A Extinção da Sociedade Conjugal e a (In)Comunicabilidade da Participações Societárias Preexistentes ao Casamento

Transcrição

1 Parte Geral - Doutrina A Extinção da Sociedade Conjugal e a (In)Comunicabilidade da Participações Societárias Preexistentes ao Casamento MARIANA LOYOLA FERREIRA Mestranda em Direito Empresarial pela UFMG, Advogada. SUMÁRIO: Introdução; I - Os regimes de bens; II - A análise da questão sob a ótica dos regimes de bens; III - A natureza da participação societária e sua valorização; IV - Algumas hipóteses de valorização e comunicabilidade; Conclusão. INTRODUÇÃO Com a estabilidade da moeda e o aquecimento da economia, o mercado brasileiro vem recebendo cada vez mais atenção dos investidores. Este mercado ainda é composto, contudo, majoritariamente, por sociedades familiares 1, assim entendidas aquelas nascidas no âmbito da família, em que membros desta exercem um papel na sua gestão e/ou na sua operação. Todavia, também é muito comum a situação em que um dos cônjuges investe em uma sociedade antes do início da formação da família e vê tal participação se valorizar de forma relevante ao longo dos anos. Assim, é muito importante avaliar os efeitos de eventual separação dos cônjuges no âmbito de tais sociedades, estabelecendo os limites de comunicabilidade das participações societárias, considerando o regime de bens escolhido. Este é o objetivo do presente trabalho, sem a pretensão de esgotar o tema, principalmente considerando a sua complexidade. I - OS REGIMES DE BENS Antes de adentrar nos detalhes acerca das bases da comunicação ou incomunicabilidade de cotas de sociedade limitada

2 ou ações de sociedade anônima entre cônjuges, é preciso examinar os regimes de bens disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro, já que é o regime de bens que determinará a possibilidade de meação das cotas/ações entre os cônjuges.

3 102 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA Segundo Orlando Gomes, regime patrimonial de bens "é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges" 2. Em outras palavras, é o regime de bens que determina a forma com que a propriedade, a administração e o uso dos bens serão realizados entre os cônjuges, além da forma em que serão partilhados quando da dissolução da sociedade conjugal. São quatro os tipos de regime de bens previstos no ordenamento jurídico brasileiro: o regime de comunhão parcial, o regime de comunhão universal, o regime de separação de bens e o regime da comunhão final dos aquestos (novidade trazida pelo Código Civil de 2002). Via de regra, nos termos do art do Código Civil 3, a escolha do regime é livre, exceto pelas hipóteses prescritas em lei de separação obrigatória 4. Também é possível que os nubentes criem regras específicas por meio da celebração do pacto antenupcial 5 para as suas relações patrimoniais com base na conjugação de preceitos aplicáveis a mais de um regime 6, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública e sejam incompatíveis com os objetivos do casamento. O regime da comunhão parcial é o regime legal, tendo em vista a determinação do art do Código Civil. Assim, no silêncio dos nubentes ou na hipótese de nulidade ou ineficácia da convenção escolhida, as relações patrimoniais dos cônjuges obedecerão às regras da comunhão parcial.

4 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 103 Tal regime prevê que os bens adquiridos na constância do casamento são comuns 7, tendo em vista serem considerados resultado ou fruto da colaboração entre os cônjuges advinda do casamento. Pode-se dizer que neste regime existem três diferentes massas de bens a serem consideradas: os bens comuns, os bens particulares do marido e os bens particulares da mulher. Pela lei, comunicam-se os primeiros e não se comunicam os demais. Em outras palavras, excluem-se da comunhão os bens levados pelos cônjuges para o casamento. Além disso, os bens adquiridos com valores pertencentes exclusivamente a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares também são excluídos 8. Este ponto é relevante no que se refere à valorização da participação societária, conforme veremos mais a frente. É muito importante, porém, lembrar que esta previsão se refere aos valores advindos da venda dos bens que o cônjuge possuía antes de casar, por sub-rogação (direta ou indireta) 9, e não dos frutos dos bens particulares, cuja comunicação ocorre por força do disposto no art , V, do Código Civil 10. A comunhão universal, por sua vez, é o regime em que todos os bens presentes e futuros dos cônjuges se comunicam, com algumas exceções 11. Neste regime, há somente uma massa de bens, um acervo composto por todos os bens particulares de cada cônjuge e dos bens comuns.

5 104 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA Já o regime da participação final dos aquestos 12 é aquele regido pelo art do CC, em que cabe a cada cônjuge, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Tal regime deve ser escolhido por meio da celebração de pacto antenupcial. Por fim, o regime de separação de bens divide-se nas hipóteses legal e convencional. A separação legal ou obrigatória é aquela em que, por se enquadrarem em situação expressamente disposta no art , os nubentes estão obrigados a adotar a separação de bens. A forma convencional é aquela decorrente de convenção entre os nubentes, que decidem não comunicar nenhum dos seus bens particulares e nem mesmo os bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento. Todavia, mesmo considerando o regime de separação determinado pela lei, a jurisprudência se consolidou no sentido de permitir a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento, conforme a Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento", principalmente para os casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de Quanto à aplicabilidade de tal súmula aos casamentos celebrados após a entrada em vigor do Código atual, a doutrina diverge. Há quem sustente que as mesmas razões para a aplicação da súmula no regime anterior mostram-se presentes no regime atual 13. Outros entendem que as alterações trazidas pelo novo diploma legal não permitem tal interpretação, já que o Código atual inaugurou um novo sistema de participação nos aquestos, que não ocorre em qualquer regime como no Código anterior, mas somente quando expressamente previsto no pacto antenupcial. Cabe trazer à baila a ementa de recente decisão do STJ que determina o respeito à incomunicabilidade prevista em lei, sob pena de supressão prática do regime da separação de bens:

6 Direito civil. Família e sucessões. Recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art , I, do CC/2002. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência.

7 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 105 Impositiva a análise do art , I, do CC/2002, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa-fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. Até o advento da Lei nº 6.515/1977 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art do CC/2002. Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados unicamente entre os descendentes. O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art , inciso I, do CC/2002, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário.

8 Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts , inciso I, e do CC/2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. No processo analisado, a situação fática vivenciada pelo casal - declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal - é a seguinte: (i) não houve longa convivência, mas um casamento que durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; (iii) os nubentes escolheram voluntariamente casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos.

9 106 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque o fenômeno sucessório "traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida". Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado. Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. Por fim, cumpre invocar a boa-fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública. O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas

10 licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do art , inciso I, do CC/2002, em consonância com o art do mesmo Código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade. Recurso especial provido. Pedido cautelar incidental julgado prejudicado. (REsp /MS, 2007/ , Relª Min. Nancy Andrighi (1118), 3ª T., Data do Julgamento: , DJe ; RSTJ, v. 217, p. 820)

11 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 107 Em nossa visão, acertada a decisão proferida pelo STJ, tendo em vista a necessidade de proporcionar segurança jurídica aos cidadãos, assegurando a observância das regras escolhidas por eles ao casar. Assim, muito embora haja constante discussão doutrinária acerca da aplicação da súmula, partiremos da premissa, para fins de análise da questão da comunicabilidade das participações societárias, que nos regimes de separação legal e convencional não haverá comunicação por força do entendimento de que em tais regimes não se comunicam quaisquer bens, a não ser aqueles expressamente previstos em pacto antenupcial. Percorridos os principais aspectos relacionados aos regimes de bens, cabe adentrar a questão da comunicabilidade da valorização da participação societária. Para tanto, é necessário verificar a sua natureza jurídica, de forma a classificá-la entre as previsões de comunicabilidade ou de incomunicabilidade constantes da lei civil. II - A ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DOS REGIMES DE BENS Em primeiro lugar, cabe separar a discussão quanto ao regime de bens analisado. É que a controvérsia existente sobre o tema se dá, quase que majoritariamente, no âmbito do regime da comunhão parcial. Ora, na comunhão universal a participação societária se comunica, e por isso a sua valorização necessariamente também deverá se comunicar, tenham sido as ações ou cotas adquiridas antes do casamento ou na sua constância, seja a título oneroso ou gratuito (doação ou sucessão). As hipóteses de exclusão restringem-se à doação ou herança com cláusula de incomunicabilidade (ou inalienabilidade) e a situações específicas relacionadas ao fideicomisso.

12 No regime de participação final nos aquestos, entendemos que cabe uma interpretação restritiva da amplitude do regime, ou seja, o que não estiver previsto expressamente no pacto antenupcial não deve ter a sua comunicação sequer cogitada, em respeito à autonomia da vontade e liberdade de contratar. Já, no regime da comunhão parcial, a incomunicabilidade dos bens próprios não se estende aos seus frutos, destinados a contribuir para o enriquecimento da comunhão. Em outras palavras, como o objetivo do regime é de colaboração entre os cônjuges para construção do patrimônio comum, a comunicabilidade dos frutos é uma forma de resguardar tal objetivo, uma vez que os frutos são percebidos na constância do casamento. Por outro lado, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam, assim como o produto de sua venda ou negociação, mesmo que ocorrida ao longo do casamento.

13 108 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA Sendo assim, cabe perquirir a natureza jurídica da valorização da participação societária para enquadrá-la como fruto ou produto de bens particulares, de forma a aplicar uma das hipóteses supra no âmbito do regime da comunhão parcial de bens. Na verdade, é preciso tratar a natureza da participação societária para, depois, verificar as hipóteses de valorização. III - A NATUREZA DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA E SUA VALORIZAÇÃO A participação societária, no caso das sociedades limitadas, se expressa em cotas e, no caso de sociedades anônimas, é expressa em ações 14. Citando Waldemar Ferreira, Arnoldo Wald esclarece que "a quota é 'expressão monetária da entrada do sócio', isto é, a representação do valor que o sócio aportou ou está obrigado a aportar na sociedade, que, por sua vez, constituirá um percentual do capital social" 15. Cabe salientar que a cota traduz a condição de sócio daquele que a subscreve e integraliza, cessando a propriedade direta do sócio sobre o bem ou dinheiro que utilizou para realizar tal integralização. Nas palavras do Ministro Moreira Alves: [...] a quota é mera participação do sócio no capital social, não podendo, em nosso direito, consubstanciar-se, sequer, em cártula, para que se possa pretender que sobre esta haveria propriedade. Por outro lado, ela propicia a seu titular a posição jurídica de sócio, mas não a de proprietário ou possuidor sobre os bens sociais, cuja propriedade e posse são da sociedade, pessoa jurídica distinta das pessoas físicas dos sócios. (RE , 2ª T., Rel. Min. Moreira Alves, Julgado em ) As cotas são, por assim dizer, bens móveis incorpóreos. Em relação à sociedade, são bens indivisíveis. Para fins de cessão, porém, o art prevê expressamente a divisibilidade, ao dispor que podem ser transferidas total ou parcialmente 16.

14

15 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 109 Já a valorização das cotas pode se dar de formas distintas. É que o processo de atribuição de valor à participação societária depende do pano de fundo do negócio analisado. Do ponto de vista dos sócios, pode haver capitalização dos dividendos e/ou das reservas de lucros, com ou sem atribuição de novas cotas aos sócios. Já quando ocorre aumento de capital por um novo investidor, as cotas dos sócios antigos podem automaticamente adquirir novo valor patrimonial sem que haja qualquer aporte da parte destes. Em outras palavras, caso haja emissão de novas cotas, por exemplo, devido a aumento de capital social, será necessário investigar o sujeito e a natureza do bem ou dos bens utilizados em tal operação, para descobrir se as cotas serão comuns ou não. Tudo depende da natureza do bem utilizado e, principalmente, de a aquisição se dar na forma prescrita para a comunicação dos bens. IV - ALGUMAS HIPÓTESES DE VALORIZAÇÃO E COMUNICABILIDADE Quando a valorização decorre da capitalização de dividendos, pode-se entender que a sua natureza estará ligada à natureza do dividendo. Com efeito, quando o lucro é distribuído, passa a dividendo, sendo que este integra o patrimônio comum, por ser classificado como fruto 17 da participação societária 18. Os frutos são acessórios produzidos pela coisa principal e cuja extração da coisa principal não causa a destruição do principal. Segundo Orlando Gomes, a classificação como fruto requer três requisitos: a) periodicidade; b) inalterabilidade da substância; e c) separabilidade da coisa principal 19. Corrobora esse entendimento Rolf Madaleno 20, para quem os dividendos das sociedades são frutos ou rendas civis enquanto percebidas na vigência do casamento. Neste sentido: FAMÍLIA - APELAÇÃO - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E EXPEDIÇÃO DE

16 OFÍCIOS - NECESSIDADE PARA O DESLINDE DA LIDE - AGRAVO RETIDO - PROVIMENTO E cediço é que os frutos percebidos na constância do casamento e os pendentes à época da cessação da comunhão, ainda que provenientes de bens particulares de cada cônjuge, devem ser partilhados, independentemente do tempo de duração das bodas, consoante o art , V, do Código Civil, aqui incluídos, por óbvio, os rendimentos decorrentes de participação societária.

17 110 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA "O inciso V prevê a comunicação dos frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, patenteando que somente os bens é que constituem o patrimônio incomunicável. Os frutos percebidos na constância do casamento, bem como os pendentes ao tempo de cessar a comunhão, sejam rendimentos de um imóvel, de aplicação financeira ou de dividendos de ações de alguma empresa, integram o patrimônio comum, como conseqüência lógica do sistema estabelecido, que impõe a separação quanto ao passado e comunhão quanto ao futuro, ou seja, quanto aos bens adquiridos após o casamento" (Direito civil brasileiro, Carlos Roberto Gonçalves, 3. ed., Saraiva, v. VI, p. 420, grifei). (Apelação Cível nº /002, Rel. Des. Dídio Inocêncio de Paula, J ) Assim sendo, se o sócio realiza aumento de capital social com dividendos, seriam as novas cotas/ações resultado da disposição de frutos, que, por força de lei, são bens comuns. O acréscimo gerado pelo aumento, neste caso, se comunicaria com o outro cônjuge no caso do casamento ter sido realizado sob a égide do regime de comunhão parcial de bens. Isso também ocorre quando o sócio realiza o aumento durante a constância do casamento, mediante utilização de recursos que não advenham do produto de bens particulares 21. Neste sentido: SEPARAÇÃO - REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS - ART. 271, VI, DO CC - AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA DO MARIDO É irrelevante o fato de a autora haver ou não contribuído para o aumento do patrimônio líquido da empresa Acumuladores Sicom Ltda., assim como o é, ainda, o fato de a sociedade ter sido constituída antes do casamento, pois o objeto da partilha será apenas o valor referente ao aumento do capital da empresa, ocorrido na constância do casamento. (TJMG, Apelação Cível nº /00, Rel. Des. Wander Marotta, Publ )

18 Entretanto, quando o aumento de capital se realizar sem necessidade de um novo aporte, como, por exemplo, nos casos de aumento do capital social por terceiros ou da incorporação de reservas, outros aspectos devem ser analisados.

19 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 111 No primeiro caso, não há, a nosso ver, possibilidade de comunicação. De plano, afasta-se esta hipótese da ideia de frutos exposta anteriormente, pois a valorização decorre de negócio jurídico realizado com terceiros e não representa rendimento da cota ou ação da sociedade que recebeu o investidor. Ademais, não há aquisição de novas cotas ou ações a título oneroso, mas somente o recebimento de um investidor no quadro social, que realiza aporte com base no valor de mercado, aumentando consideravelmente o patrimônio da sociedade. Como a diferença entre o valor patrimonial da cota/ação e o valor de mercado utilizado para a realização do aporte é contabilizado na conta "reserva de ágio" 22, os antigos sócios experimentam verdadeira valorização de sua participação societária do ponto de vista patrimonial, pois o seu percentual de participação passa a ser aplicado sobre um valor total de patrimônio muito maior do que o anterior à operação. Não há qualquer dispêndio financeiro por parte dos sócios para atingir tal acréscimo, pois é a sociedade que emite as cotas a serem subscritas e integralizadas pelo novo investidor. Todavia, no caso de deliberação pelos sócios da capitalização da reserva (no caso do ágio, ato contínuo ao aumento exemplificado anteriormente, ou de qualquer outra reserva existente no balanço da sociedade), mesmo sem emissão de novas ações 23, entendemos haver aquisição a título oneroso, haja vista que tal deliberação importa no aumento do custo da participação societária da pessoa física e, portanto, dá-se a título oneroso.

20 112 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA É o que dispõe o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.249/1995: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. Também a doutrina especializada comenta que: Quotas recebidas em bonificação. No caso de ações ou quotas recebidas em bonificação, em virtude de incorporação de lucros ou reservas de capital social da pessoa jurídica, considera-se custo de aquisição da participação o valor do lucro ou da reserva capitalizado que corresponder ao acionista ou sócio, independentemente da forma de tributação adotada pela empresa. (Regulamento do imposto de renda anotado e comentado. 14. ed. São Paulo: Fiscosoft, p. 475) Neste sentido há inúmeras decisões da Receita Federal do Brasil 24, ementadas na forma do exemplo transcrito a seguir: Processo de Consulta nº 55/2008 Órgão Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF - 6ª RF Decisão Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF EMENTA: CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E DE RESERVAS

21 DE LUCROS, SEM EMISSÃO DE NOVAS AÇÕES - CUSTO DE AQUISIÇÃO DAS AÇÕES EXISTENTES - Em se tratando de sociedade anônima que, no exercício de 1993 ou em exercício igual ou posterior a 1996, tenha aumentado seu capital social, mediante incorporação de lucros e de reservas de lucros, sem emissão nem distribuição de novas ações, em cada exercício em que tenha ocorrido tal aumento o custo de aquisição de ação já existente pode ser incrementado pelo valor das parcelas dos lucros e da reserva de lucros, capitalizado naquele exercício e correspondente a tal ação Dispositivos legais: RIR, arts. 39, XXVI e XXIX; 130, 1º; e Sandro Luiz de Aguilar - Chefe da Divisão

22 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 113 Assim, em que pese a opinião de grandes doutrinadores em sentido contrário, como Modesto Carvalhosa e José Luiz Bulhões Pedreira 25, entendemos que as ações ou cotas bonificadas são recebidas mediante modificação do custo de aquisição pelo sócio, havendo, por isso, onerosidade na transação. Mesmo quando não há emissão de novas cotas ou ações, a lei fiscal determina a alteração do custo de aquisição da participação societária de forma proporcional à participação do sócio. Aqui cabe um parêntesis para afastar, de plano, eventual argumento de aplicabilidade do art. 110 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Ora, a lei tributária supracitada não está alterando qualquer definição ou conteúdo de direito privado, já que o instituto em tela não está definido na lei societária como de natureza gratuita. Na verdade, a Lei nº 6.404/1976 sequer trata esta operação 26, já que o aumento do custo se dá no âmbito da pessoa jurídica do sócio e não no da sociedade. Na medida em que os valores deixam a conta de reserva e passam à conta de capital social, estes passam a ser atribuídos aos sócios, mesmo que indiretamente, mediante a aplicação do percentual de participação sobre o valor do novo capital. Ademais, para realizar a capitalização dos lucros ou reservas, é imprescindível que os sócios deliberem não distribuí-lo na forma de dividendos, o que, a nosso ver, comprova a natureza onerosa da operação.

23 114 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA Cabe salientar que não se defende a natureza de frutos das ações bonificadas, pois concordamos com o entendimento de que tais ações não são frutos, mas extensões do bem 27. Porém, como são extensões do bem adquiridas de forma onerosa pelo sócio, entendemos que a comunicabilidade decorre da regra geral contida no art , I, do Código Civil, principalmente considerando que o caso em tela não se encontra em nenhuma das exceções expressas do art Assim, entendemos que a valorização advinda da capitalização de lucros e reservas é passível de comunicação no regime de comunhão parcial 28. Contudo, se o lucro for destinado à conta de reserva e jamais for capitalizado, pode-se dizer que, muito embora possa haver valorização da participação societária (considerando que o patrimônio líquido da sociedade resta aumentado e o valor patrimonial da cota, por conseguinte, aumenta), não há qualquer negócio oneroso de aquisição pelos sócios, razão pela qual não há que se falar em comunicabilidade da valorização. Nas palavras de Rubens Requião: O Jurista Erymá Carneiro, mestre em contabilidade, conceitua que "juridicamente reserva nada mais é do que o lucro não distribuído, conceito que vamos encontrar confirmado na jurisprudência dos Tribunais judiciários e fiscais do País. Verifica-se que nossa lei adotou o conceito contábil de reserva, que assim passa a ter conteúdo também de direito, princípio, aliás, que tem sido adotado nas legislações modernas". A finalidade jurídica das reservas, continua aquele autor, é servir de garantia e reforço do capital social, garantia dos credores. "São adiantamentos ao capital das empresas", expõe ele, "ao qual servem de reforço. Daí dizer-se que as reservas pertencem à sociedade e não ao sócio". 29

24 RDF Nº 72 - Jun-Jul/ PARTE GERAL - DOUTRINA 115 Neste sentido, o lucro não distribuído e não capitalizado não deve integrar o acervo comum do casal, independentemente do regime adotado, pois pertence à sociedade e não ao sócio. CONCLUSÃO Quanto à comunicabilidade da valorização da participação societária detida por um dos cônjuges, é necessário avaliar, em primeiro lugar, o regime de bens escolhido pelo casal. Em se tratando de separação de bens, convencional ou obrigatória, entendemos não ser possível a comunicação. Lado outro, na comunhão universal haverá sempre a comunicação, mesmo que as cotas ou ações tenham sido adquiridas com o produto da venda de bem adquirido anteriormente ao casamento, pois todos os bens se comunicam, com exceção dos expressamente excepcionados pela lei. Em relação à participação final dos aquestos, entendemos que a comunicabilidade dos bens deve sempre ser interpretada restritivamente, de forma a conservar o previsto pelos nubentes no pacto antenupcial. Por fim, em se tratando do regime de comunhão parcial, tudo dependerá da operação que ensejar a valorização da participação. Caso os recursos para o aumento de capital advenham dos frutos das cotas ou ações antigas, como dividendos, haverá comunicação quanto às novas ações ou cotas emitidas. Já na hipótese de capitalização de lucros e reservas, por se tratar de negócio oneroso, que altera o custo de aquisição da participação antiga, mesmo que não haja emissão de novos títulos (ações ou cotas), entendemos que o negócio se encaixa na hipótese de aquisição a título oneroso na constância do casamento. Quando não houver qualquer participação do sócio na valorização, como ocorre quando um terceiro investidor realiza o aumento de capital ou quando os lucros ficam retidos à conta de reserva, não se deve falar em comunicabilidade.