GUARDA COMPARTILHADA: UMA ANÁLISE À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SOB A ÓTICA PSICANALÍTICA DA RELAÇÃO TRIANGULAR

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1 GUARDA COMPARTILHADA: UMA ANÁLISE À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SOB A ÓTICA PSICANALÍTICA DA RELAÇÃO TRIANGULAR SHARED GUARD: AN ANALYSIS OF THE LIGHT OF BRAZILIAN LAW AND FROM THE PERSPECTIVE PSYCHOANALYTIC TRIANGULAR RELATIONSHIP Sabrina Oliveira de Figueiredo RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar o instituto da guarda compartilhada de filhos, especificamente quando se trata da dissolução da unidade familiar, verificando a possibilidade de se defender à luz do ordenamento jurídico brasileiro vigente sua compatibilidade com o princípio do bem-estar e do interesse da criança e do adolescente. Para tanto, aborda-se a finalidade e tratamento da guarda conjunta na jurisprudência, doutrina e a recente previsão legislativa. Além disso, examina-se os princípios constitucionais e infraconstitucionais que garantem a proteção especial à criança e ao adolescente e de direitos assegurados pela Carta Maior que embasam a preocupação com o tema escolhido. O trabalho é interdisciplinar do Direito com a Psicanálise. Diante do estudo foi possível chegar às seguintes conclusões: 1 o caso em concreto de concessão da guarda deve observar prioritariamente à solução que minimize os traumas psicológicos decorrentes da separação conjugal; 2 a guarda única e o sistema de visitação não favorecem o desenvolvimento pleno do filho; 3 a jurisprudência tem progressivamente aplicado a guarda compartilhada; 4 a guarda compartilhada prevê a divisão equitativa das responsabilidades de pai e mãe, e quando observados os princípios do bem-estar e do interesse do filho, concretiza a igualdade dos pais separados sobre a autoridade parental. Palavras-chave: Poder familiar. Guarda de filhos. Guarda compartilhada. Relação triangular. ABSTRACT * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

2 This study aims to examine the institution of the shared custody of children, specifically when it comes to the dissolution of the family unit, checking the possibility to defend itself in light of the current Brazilian legal system is compatible with the principle of the welfare and interest of children and adolescents. Thus, it addresses the purpose and treatment of joint custody in case law, doctrine and the recent legislative forecast. In addition, it examines the constitutional principles which guarantee and infra special protection to children and adolescents and the rights guaranteed by the Charter based Greater than the concern with the chosen theme. The work is interdisciplinary with the law of Psychoanalysis. Before the study was reached the following conclusions: 1 - in particular the case for granting custody to observe primarily the solution to minimize the psychological trauma resulting from marital separation, 2 - the sole custody and visitation system does not favor the full development of the son, 3 - the law is gradually applied to shared custody, 4 - the shared custody provides a fair division of responsibilities of father and mother, and when observing the principles of the welfare and interest of the child, embodies the equality of separated parents about parental authority. Keywords: Power family. Custody of children. Shared custody. Triangular relationship. 1 INTRODUÇÃO A Constituição Federal do Brasil consagrou a família como base da sociedade, por meio da qual, pessoas ligadas por laços de parentesco ou afetividade convivem em um espaço comum. A família é o lugar onde a criança se desenvolve física e psicologicamente, recebe educação necessária a vida, assegurando-lhe, desse modo, o direito à convivência familiar e a completa formação como pessoa natural. Há nos dias atuais diferentes arranjos familiares, modelos que surgiram em razão de mudanças de ordem de valor, costumes e hábitos. A guarda de filhos é um assunto que toma proporções quando se trata de dissolução da entidade familiar. Os pais decidem de forma consensual ou não tomar caminhos opostos. Nesse ponto fica a cargo do juiz a complicada decisão de julgar a modalidade de guarda que melhor se adeque ao caso em concreto. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

3 Na maioria dos casos de separação dos pais, a guarda é dirigida a um dos genitores, normalmente à mãe, restando ao pai o direito a visitas periódicas ao filho. A guarda compartilhada de filhos apresenta-se como um instrumento destinado a minorar distorções do modelo de guarda única e do sistema de visitação. É um instituto recém inserido no ordenamento jurídico brasileiro, mas a anterior falta de previsão legal não impedia que a jurisprudência a aplicasse e que a doutrina pátria discutisse os vários aspectos da guarda conjunta. À criança, é reconhecido o direito de ter a presença compartilhada do pai e da mãe, e inegável é o objetivo da guarda compartilhada em visar sobremaneira neste contexto, não abalar o vínculo que antes envolvia a família e evitar afastar um dos pais da convivência com o filho. No entanto, é complicado visualizar como se dará na prática o controle ora do pai ora da mãe sobre os direitos e deveres do menor, repartindo o tempo e o espaço, educação, hábitos, enfim, os cuidados concernentes ao filho. Não se deixou de avistar concomitantemente a necessidade que o Direito possui de buscar na Psicanálise eixo de apoio para formar um juízo na matéria de guarda de filhos, em função da sensibilidade que o assunto tem por envolver laços de afetividade. Buscou-se constatar assim, a compatibilidade ou não da guarda compartilhada com o ordenamento jurídico nacional, na medida da observação do princípio do bem-estar da criança e do interesse dos filhos menores de idade. 2 FAMÍLIA: BASE DE FORMAÇÃO DA CRIANÇA A guarda de filhos é um tema que tem sua importância quando o assunto atinente é a dissolução da unidade familiar, situação esta relevante porque envolve a proteção dos filhos pós-ruptura da família. O estudo da matéria é recente, irá se trabalhar com um conceito moderno de família, em que se propõe a privação da integridade física e psicológica dos filhos diante do seu possível destino com a separação dos pais. A família tem um valor de grupo ético, por assim dizer é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado (art. 226 da Constituição Federal de 1988, BRASIL). Pelo sentido lato * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

4 sensu, as pessoas são ligadas por vínculo jurídico ou de consangüinidade e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, incluindo também as unidas pela afinidade e adoção. Os primeiros anos da infância ensejam a caracterização do crescimento da criança em um ambiente de convívio familiar sólido, preceito este exteriorizado pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989 (PEREIRA, 2004, p. 19). A obrigação de cuidar dos filhos é responsabilidade não somente dos pais, mas sim em especial a estes. Nesse ponto, cabe dizer da importância do seio familiar para a formação da criança e do adolescente, daí porque ressaltar que a família é parâmetro do desenvolvimento social e psíquico como pessoa humana. Sabe-se que historicamente a família ocidental, inspirada pela civilização romana, passou por período patriarcal, onde a mulher era subordinada a autoridade do marido que exercia poder sobre ela e filhos, em exposição até mesmo do direito de vida e morte. Ao longo de alguns séculos, a família era tida como uma instituição hierarquizada, concentrando na figura do homem, o exercício político, religioso e de juiz. Em contribuição do direito germânico, a família recebeu feição diferente da visão de Roma, de ente autoritário, ela passou a possuir caráter afetivo e democrático (PEREIRA, 2004, p. 20). As ordenações jurídicas passaram a adotar o princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, quanto os seus direitos e deveres, o que ocasionou mudanças na administração da família, antes governadas de maneira patriarcal (DINIZ, 2006, p. 29). O art. 226, parágrafo quinto, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), consagrou igualdade no exercício dos direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal. Sendo assim, resta claro que os pais devem juntos desempenhar as obrigações relativas à entidade familiar, como exemplo, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, conforme dispõe o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 (ECREAD, 1990). Dentre os vários conceitos doutrinários que se tem, destaca-se aquele que reconhece a família como aquela que se baseia na convivência pessoal, sem casamento (AMARAL, 2003, p. 144), porém nem sempre foi reconhecida assim. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

5 O Código Civil de 2002 (CC/02, BRASIL) trata do Direito de Família considerando as relações oriundas de casamento, união estável (arts a 1727) e outras normas em conexão com as relações de parentesco. Em suas várias vertentes conceituais, a família no parâmetro jurídico significa uma instituição que envolve um grupo social ordenado e organizado, fonte basilar de toda e qualquer sociedade, que merece valor nas questões ligadas intrinsecamente aos costumes e valores, o que leva a esse ramo do Direito a ficar suscetível as transformações da sociedade. 2.1 A RUPTURA DO NÚCLEO FAMILIAR É de conhecimento que a família é o local de preservação do vínculo familiar, sendo de suma importância na constituição da personalidade do indivíduo, conferindo-lhe todo respeito e inviolabilidade moral. Ocorrem, porém, situações de dissolução da entidade familiar, em que os pais se direcionam a caminhos distintos e o afeto quanto à prole fica prejudicado. Além do trauma psicológico que abarca todos os envolvidos em uma separação de casal, o filho menor dotado de uma condição peculiar é acometido de outra separação : a perda de um membro da família; esta que é o parâmetro social, na qual extrai princípios básicos de educação, comportamento e personalidade. De um Código Civil (1916) que previa um casamento indiscutível, a Lei n , de 26 de dezembro de 1977, veio para regular a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, revogando assim alguns dispositivos do CC/16. Com a observância do Código Civil de 2002, a denominada Lei do Divórcio, foi derrogada totalmente na parte que trata do direito material da separação e do divórcio, restando assim, as normas processuais que cercam a questão. Há duas modalidades de divórcio: direto e por conversão, os dois assumindo feição consensual e litigiosa. O primeiro exige ser acionado por qualquer um dos cônjuges e estarem separados de fato há mais de dois anos (art. 1580, parágrafo segundo, do CC/02, e art. 226, parágrafo sexto, da CF/88). O divórcio por conversão traz a necessidade da separação judicial prévia, com um ano de trânsito em julgado da sentença, sendo que suas cláusulas podem ser modificadas no divórcio, como a exemplo a da pensão do cônjuge e do uso do nome. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

6 Pode a separação ser litigiosa e o divórcio ser consensual, do contrário também. Dispensa a partilha dos bens para que seja decretado o divórcio, porém, não pode qualquer das partes casar antes de haver repartição do patrimônio (art. 1521, inciso seis, do CC/02). E, por último, requer seja dito que a simples separação de corpos não se converte em divórcio, indiscutível é presença da sentença judicial. Sem mais, a obrigação de prestar alimentos (art. 1694, caput, do CC/02) termina com o novo matrimônio, união estável ou concubinato do cônjuge credor, já não cessa a obrigação, se quem paga os alimentos contrair formar nova entidade familiar. 2.2 CORRELAÇÃO ENTRE O PODER FAMILIAR E GUARDA DE FILHOS Émile Durkheim (apud, MAIOR, 2005, p.18) ensinou que Para a ciência, os seres não estão uns acima dos outros; são apenas diferentes porque seus ambientes diferem. Não há uma maneira de ser e viver melhor para todos, com a exclusão de qualquer outra, e, por conseguinte, não é possível classificá-las hierarquicamente segundo se aproximem ou distanciem desse ideal único. [...] A família de hoje não é mais nem menos perfeita que a de antigamente: ela é outra porque as circunstâncias são diferentes. [...] O cientista estudará então cada tipo em si mesmo e sua única preocupação será a de procurar a relação que existe entre os caracteres constitutivos desse tipo e as circunstâncias que os cercam (grifo nosso). O ECREAD, Lei n , de 13 de julho de 1990, também seguindo a tendência das relações familiares modificou verdadeiramente o instituto do pátrio poder, que recebeu conotação de proteção, cerceado de direitos e deveres dos pais para com os filhos, sujeitos de direito. É importante considerar a denominação do antigo pátrio poder. Evoluiu no decorrer do século XX, mas ainda pode ser melhor aplicado pelo Judiciário brasileiro, ao passo que há críticas à terminologia, já que mantém a ênfase no poder. Considera-se que é mais dever do que poder, o ideal seria então, dever familiar, de forma que se retirou o caráter absoluto do qual era revestido no Direito Romano, e hoje se constitui de um encargo dos pais. Maria Berenice Dias (2006, p. 344) escreve que a crítica em relação a expressão está em face da ordem constitucional, que planeja a função dos pais para um melhor interesse dos filhos. O poder familiar remonta o poder dos pais ante aos filhos, ainda com características históricas do antigo pater potestas [sic] do Direito Romano e do seio social nacional baseado no * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

7 patriarcalismo [sic]. Silvio Rodrigues (DIAS, 2006, p. 343) entende que antes era um direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos, mas que ganhou ênfase em razão da emancipação da mulher e do tratamento igualitário dos filhos. Deve-se também mencionar que a guarda, instituto que é independente de poder familiar, se divide em guarda jurídica, aquela vinculada intrinsecamente ao poder familiar, e a guarda física. A gama de deveres concedidos ao poder familiar está conjuntamente disciplinada pela Constituição Federal (BRASIL, 1988) nos seus art. 227 e 229, pelo art. 22 ao ECREAD (BRASIL, 1990) e reunidos pelas disposições do Código Civil (BRASIL, 2002). A destituição do vínculo conjugal não põe óbice ao poder familiar (art do CC/02). E, por falar em administração dos bens dos filhos aos pais, é notável lembrar que durante o casamento e a união estável (a legislação não citou em família monoparentais [sic] ou homoafetivas [sic]) compete o poder familiar aos pais, e na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (art do CC/02). Caso haja contraponto dos pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (art. 1631, parágrafo único, do CC/02). Guarda é o poder-dever de manter criança ou adolescente no recesso do lar enquanto menores e não emancipados, dando assistência moral, material e educacional (GONÇALVES, 2005, p. 178). É um dos atributos do poder familiar, cuja infração determina a sua perda por parte do infrator, compõe em justificativa para a ação de alimentos, e ainda, constituiu motivo para a separação judicial (art do CC/02). Torna-se uma questão conflitante quando o assunto é a dissolução da sociedade familiar, muito embora, os direitos e deveres decorrentes do pátrio poder não se extinguem com a ruptura do vínculo conjugal. Com o advento da CF/88, o princípio da igualdade resolveu o impasse de discriminações entre homens e mulheres, já que ajustou os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, parágrafo quinto, da CF/88). Ademais, o ECREAD, uma legislação inovadora que veio a formar no país uma política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente, tornando-os sujeitos de direitos, assegurando a concretização de regras expressas pela Carta Maior. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

8 3 A GUARDA COMPATILHADA DE FILHOS: ABORDAGEM E REFLEXÃO Os dados do Instituto de Geografia e Estatística (IBGE) retratam que no país os divórcios entre os anos de 2005 e 2006 tiveram um acréscimo de 7,7%, isso em números significa o aumento de (cento e cinqüenta mil e setecentos e quatorze) divórcios para (cento e sessenta e dois mil e duzentos e quarenta e quatro). O mesmo pode-se dizer do número de separações judiciais no período, que aumentou em 1,4% nos anos citados, perfazendo um total em 2006 de (cento e um mil e oitocentos e vinte) (NÚMERO..., 2007). O exercício do poder familiar é um direito e dever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após a separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental (PAIXÃO; OLTRAMARI, 2005, p. 57). O que se observa é que a quebra do seio conjugal traduz-se em resultados de ordem pessoal, patrimonial e em discussões acerca da guarda da prole e do sistema de visitação aos filhos. Os sentimentos e as reações nesse tipo de situação ficam em tal grau que os pais pouco conseguem decidir sobre o futuro dos filhos. Justifica-se que só se atinge a adequada responsabilidade parental a partir do instante em que o casal alcança distinção entre a conjugalidade [sic] e a parentalidade [sic] (BARBOSA, 2004, p. 63). Não existem dúvidas que antes da recente previsão na lei civil sobre a guarda compartilhada, várias decisões judiciais já determinavam o seu cumprimento, visando manter o pai e a mãe no mesmo patamar de decisão sobre os direitos e deveres dos filhos menores. Por isso, tornase de sumo valor a promoção de um estudo sobre a guarda compartilhada, a fim de compartimentar o tema às posições doutrinárias sedimentadas no país, não sugerindo o esgotamento da problemática. Assim como na previsão dos outros modelos de guarda de filhos, na guarda compartilhada deve-ser ter consciência que o pai e a mãe possuem aptidão para educar e contribuir para a formação da criança e do adolescente. É imperioso destacar que a guarda conjunta pressupõe uma comunicação saudável entre os genitores, sendo a Mediação Familiar Interdisciplinar um * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

9 dos meios propostos para proporcionar relacionamento mínimo entre ambos (BARBOSA, 2004, p. 68). Não se pode negar que a guarda única cria a figura do genitor guardião e do genitor visitante, esboça uma ordem entre os pais, sem dizer da proximidade do filho exclusiva com o pai ou com a mãe, sendo assim não favorece o crescimento social do menor que é privado da convivência masculina ou feminina de seus genitores. Em oposição a esse parâmetro de guarda está o modelo compartilhado. Deve-se explicar que a guarda compartilhada não é indicada para os casos de brigas e conflitos de qualquer ordem entre os ex-cônjuges, porque se desse modo determinada, provocaria transtornos numerosos e senão irreparáveis a vida dos filhos menores. Sobre esse ponto Waldir Grisard Filho (apud, SANTOS; LEITE; VIEIRA, 2007, p. 105) resumiu que a guarda compartilhada também tem êxito quando o diálogo não é bom entre os pais, mas estes devem ter capacidade de discernir seus dilemas conjugais do dever decorrente da condição de ser pai ou mãe. Portanto, a paz no relacionamento entre os genitores é um caminho prescindível ao desenvolver da guarda conjunta, por isso que ela deve iniciar como um desfecho acertado por ambas as partes consensualmente. A guarda compartilhada seria em simples palavras, uma espécie de guarda que se objetiva equilibrar as funções dos pais quando da dissolução do elo conjugal, se cada novo modelo tende a corrigir tipos moldados passados, a guarda conjunta está direcionada a acertar a ultrapassada guarda única que fere com o princípio da igualdade entre os genitores. Em sua definição cita-se o autor Waldyr Grissard Filho (apud, VENOSA, 2003, p. 242) A custódia física, ou custódia partilhada, é uma nova forma de família na qual pais divorciados partilham a educação dos filhos em lares separados. A essência do acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro na tomada de decisões. Não obstante o confronto doutrinário brasileiro acerca da aplicabilidade da guarda compartilhada sobre a possibilidade ou não de defendê-la à luz do ordenamento jurídico vigente de modo que não comprometa o bem-estar da criança e do adolescente, os Tribunais de Justiça Estaduais vêm decidindo favoravelmente a este regime de guarda de filhos. MODIFICAÇÃO DE GUARDA - Pretendida modificação em sede liminar de medida cautelar - Momento processual inadequado e precoce para autorização de tal * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

10 medida - Manutenção do statu quo de guarda compartilhada - Solução que, por ora, melhor atende ao interesse e bem estar dos menores - Agravo improvido. (SÃO PAULO, T.J., AGRAVO DE INSTRUMENTO, , 6ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, RELATOR SEBASTIÃO CARLOS GARCIA, Julgamento em 13/03/2008, grifo nosso). Observa-se em muitos julgados o magistrado aplicando a guarda compartilhada a partir de um mútuo consentimento dos pais, pois o objetivo é resguardar o bem-estar da criança e do adolescente e impor uma guarda conjunta entre genitores que vivem em conflitos e com resquícios da separação conjugal, seria por em risco o desenvolvimento físico, mental e intelectual do menor. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA DA FILHA MENOR. INDEFERIMENTO. VISITAÇÃO PATERNA ASSEGURADA. Só é possível o deferimento da guarda compartilhada quando não há animosidade ou conflito entre os pais. Hipótese em que é complexo o conflito entre aqueles, inclusive com ameaças e agressões físicas, presenciadas pela menor, não autorizando a pretensão. RECURSO IMPROVIDO. (RIO DE JANEIRO, T.J., AGRAVO DE INSTRUMENTO, , DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, DES. JOSE C. FIGUEIREDO, Julgamento em 13/07/2005, grifo nosso). Claudete Canezin (2005, p. 21) termina um artigo científico descrevendo que a jurisprudência tem se posionado no sentido de que a guarda compartilhada somente é possível quando existe entre os genitores uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, e em caso de conflito entre os pais, a melhor indicação é a guarda unilateral, porque atenderá ao interesse do filho, pois, em parte, estará livre de uma zona de conflito entre os pais. Nesse ponto cabe mencionar que já em 2002, a Jornada de Direito Civil presentiou o Enunciado n. 102 com a definição de que [...] a guarda compartilhada é uma forma de custódia em que os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada de decisões e igual responsabilidade sobre eles. [...] É aqui que o juiz detém maior poder discricionário para decidir sobre o caso concreto apresentado, pois a sua sensibilidade é crucial para a plena observância do princípio do melhor interesse da criança. Por tudo dito, é notável a jurisprudência caminhando no sentido de que progressivamente se aplique a guarda compartilhada de filhos, pautando-se no bem-estar e interesse primordial da criança e do adolescente. A guarda única e o direito de visita, embora sejam os modelos predominantemente usados nas decisões judiciais, tendem a entrar em desuso se os juízes conservadores se atentarem para uma nova ordem jurídica e inovações do Direito de Família. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

11 4 CRIANÇAS E ADOLESCENTES: SUJEITOS DE DIREITO E PESSOAS EM PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO 4.1 A LEI N DE 13 DE JUNHO DE 2008 PREVISÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO O Projeto de Lei n. 6350/02 que disciplina sobre a guarda compartilhada passou por tramitação legal no Congresso Nacional por longos seis anos, até que em data de 20 de maio de 2008 foi aprovado em definitivo na Câmara dos Deputados, na forma de substitutivo do Senado Federal ao então Projeto de Lei da Câmara n. 58/06 (AGÊNCIA DA CÂMARA). Registra-se tão logo que em 13 de junho de 2008, a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados transformou a referida proposição de lei, vetada parcialmente pelo presidente da República, na Lei Ordinária n /08, publicada a posteriori no Diário Oficial da União em 16 de junho do corrente (CÂMARA DOS DEPUTADOS). Enfim, depois de algumas alterações, foi aprovada a tão esperada lei sobre a guarda compartilhada, apelidada de Lei José Lucas. Fábio Ulhoa Coelho (2007) reflete que a lei aprovada permite a preservação do relacionamento dos pais para com os filhos, no momento complicado de separação dos pais. A Lei n /08 alterou o Código Civil para prever logo no caput do art a guarda compartilhada, e mais, retirou da redação do dispositivo legal a noção que guarda de filhos é atribuída somente em casos de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial ou divórcio. A conceituação jurídica de guarda compartilhada fica descrita no parágrafo acrescentado ao art do CC/02 (BRASIL, 2002), que também define a guarda unilateral. O parágrafo segundo desse artigo reserva a guarda unilateral nos casos em que o pai ou a mãe mostre em face ao outro genitor, melhores condições em relação ao filho de afeto, saúde e segurança, e educação, prescrevendo, além disso, que a guarda única obriga o genitor que não a possui a supervisionar os interesses do menor. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

12 Giorgis (2008) compara o sistema anterior à lei atentando-se que a previsão passada era a de conceder a guarda a quem tivesse melhores condições, agora incide a expressão melhor interesse da criança, o que na realidade se harmoniza com os princípios fundamentais elencados na Carta Maior. Ainda sobre as alterações, o art elencou as hipóteses de atribuição pelo juiz da guarda unilateral ou compartilhada, seja requerida, por consenso, pelos pais, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, previsto no parágrafo primeiro inserido no artigo; ou decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Determina agora o CC/02 (BRASIL, 2002) sanção caso houver mudança por conta própria ou descumprimento sem motivo de quaisquer as cláusulas dispositivas da guarda unilateral ou compartilhada, restando em redução de prerrogativas ao genitor. Disciplina também que o magistrado poderá deferir a guarda à pessoa diferente aos pais, se observar que o filho não deve permanecer com os mesmos, a considerar o grau de parentesco, e requisitos subjetivos de afinidade e afetividade. 4.2 PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROTEÇÃO ESPECIAL A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança aprovada na Assembléia Geral em 20 de novembro de 1989 inaugurou para o sistema jurídico a Doutrina da Proteção Integral. De natureza coercitiva as regras firmadas na convenção obrigam os Estados Partes a responsabilidade de asseverar os direitos inerentes a criança (VERONESE, 1997, p. 12). Como se percebe a CF/88 (BRASIL, 1988) firma a condição que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos. Essa atitude demonstra que o ordenamento jurídico reconhece que eles são dignos de ter direitos próprios e especiais, causado pela condição específica de pessoa em desenvolvimento, motivo este que determina uma proteção especializada, diferenciada e integral (VERONESE, 1997, 15). * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

13 Nesse mesmo contexto o ECREAD cerca a orientação da proteção integral, tanto que no texto da norma infraconstitucional, a criança tem assegurado direitos a partir do momento da gestação da mãe, conforme o art. 8º. do Estatuto (BRASIL, 1990). Vale dizer que o ECREAD (BRASIL, 1990) logo em seu primeiro artigo confirmou o princípio da proteção integral, que diz esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, sancionando desse modo, a definição doutrinária do art. 19 da Convenção Internacional. Já evidenciado, o art. 227 e parágrafos da CF/88 (BRASIL, 1988) também põe em precedência o dever da família e do Estado para com as crianças e os adolescentes. Pelo entendimento do princípio da proteção integral confirma-se a posição doutrinária e judicial em revelar e executar o direito fundamental da criança e do adolescente, pessoas detentoras de direitos, cujo aparato jurídico está na Constituição, no Estatuto próprio e em tratados e convenções internacionais. Acerca do princípio da prioridade absoluta, pode-se dizer que é conseqüência do disposto constitucional, complementa o art. 4º. da legislação especial, o ECREAD (BRASIL, 1990). O artigo exposto elenca por assim dizer o rol dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, que devem ser protegidos com prioridade pela família seja natural ou substituta, pelo corpo social e pelo Estado, tudo isso em decorrência do princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento (CURY; GARRIDO; MARÇURA, 2002, p. 22/23). Prioridade é uma qualidade dada a alguém, com preterição de outrem (AURÉLIO, 2004). No âmbito jurídico afere-se que com absoluta prioridade é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente a garantia de seus direitos fundamentais, preconizado assim pelo caput do art. 227 do CF/88 (BRASIL, 1988). As normas de Direito de Família devem ter a frente o melhor interesse da criança e do adolescente, bem como, os juízes na aplicação na norma são indicados a manifestar nas decisões prioritariamente os direitos dos filhos. Para finalizar, é válido lembrar que o direito da criança e do adolescente é de natureza ius cogens, localizado no âmbito do Direito Público, significa que o interesse é do Estado em * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

14 fazer valer a vontade destes, em razão de sua função protecional [sic] e ordenadora (CURY, apud, ISHIDA, 2001, p. 24), abraçando desse modo os princípios que circulam os direitos fundamentais dos menores. A tutela jurisdicional diferenciada quer indicar, em certo sentido, a tutela adequada à realidade de direito material (MARINONI, apud, XAVIER, 2003). Para Paulo Afonso Garrido de Paula (2002, p. 76) a tutela jurisdicional diferenciada é aquela que busca guardar as especificidades do direito material, nos aspectos de conteúdo e extensão, indicando que ocorram atos de validação que confirmem os princípios determinantes de sua formulação. Enfatiza-se que a proteção aos direitos da criança e do adolescente deve ser efetiva, por isso que sobre estes deve haver uma tutela jurisdicional diferenciada. É de se expor que o fundamento objetivo da tutela jurisdicional diferenciada face às crianças e aos adolescentes pauta-se na existência de um microssistema [sic] de distribuição de justiça, introduzido por lei especial, se manifestado principalmente pela disciplina especial do acesso à justiça exemplificado pelo ECREAD (PAULA, 2002, p. 80). Por tudo dito, assenta a fundamentação de que a tutela jurisdicional diferenciada devida às crianças e aos adolescentes é de natureza preventiva e de urgência. O Judiciário deve então se atentar para valorizar a concretização dos direitos da criança e do adolescente, buscando no caminho dos processos judiciais a conjugação de uma tutela jurisdicional diferenciada, de maneira a aproximar o direito material e processual, com o intuito de proteger interesses jurídicos e direitos fundamentais tão especiais. 5 CRIANÇA, SINTOMA DOS PAIS É o subtítulo da obra chamada Psicanálise de pais de autoria de Durval Checchinato (2007), psicanalista lacaniano, que transformou sua experiência diária profissional de análise de pais em um livro. A escrita é inspirada também em trabalhos de análise e doutrina de dois psicanalistas franceses, Maud Mannoni e Jacques Lacan. Prova do cunho interdisciplinar do trabalho desenvolvido até aqui, relevante se faz demonstrar nessa fase que a Psicanálise muito acrescenta a idéia de que uma das fontes de * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

15 problemas de crianças e adolescentes são fruto de uma má criação e educação, assunto esse que poderá ser associado à guarda de filhos ao passo que é uma questão decisiva para uma boa formação dos mesmos. Psicanálise de pais: crianças, sintoma dos pais é o esteio do que irá se redigir nessa parte do trabalho. Identificado por Checchinato (2007, p. 13), Mannoni fazia análise em crianças e adolescentes, mas não excluía do momento da psicanálise os pais, ao passo que em certo instante concluiu que os traumas dos filhos recaia, clinicamente, não na criança, mas sim nos pais. Passa a compor Checchinato (2007, p. 85) que a alternância entre a presença e ausência dos pais, em especial da figura materna, tem sua verdadeira contribuição a vida da criança, que nasce e se desenvolve marcada por uma novela familiar como chamou Freud ou mito familiar como denominou Mannoni. O mito familiar é algo que existe entre as gerações da família, o qual abraça histórias, hábitos, costumes, doenças, saúde, saberes. Estende a questão Checchinato (2007, p. 87) discursando que o homem é um ser humano prematuro e inacabado. Muito embora o homem nasça dotado de um organismo sem defeitos, sua sobrevivência é atrelada a dependência de outro indivíduo, por isso valer-se da presença dos pais é de sumo valor para o desenvolvimento psíquico, moral, físico, da criança e do adolescente. De tal forma que ter filhos, educá-los, é um paradoxo sem fim, uma aventura criadora, um desafio pujante de vida, de renúncia, de conquista. É preciso saber marcar presença ou ser inútil, dispensável, na hora certa (CHECCHINATO, 2007, p. 92). Em uma passagem da obra Checchinato (2007) fala sobre a relação triangular que envolve os pais e o filho. Inicia a argumentação ressaltando a confusão que muitos pais fazem, no que concerne a indagação se ser pai é também ser amigo da criança. A posição de ser filho não é a mesma de ser pai, porém, da amizade entre eles se extrai uma transmissão parental. Diferentemente da relação circular que une amigos, a relação entre pais e filhos é designada de relação triangular, nome que se aplica nas obras de psicanálise de Freud, Lacan, Winnicott, Dolto e Mannoni. É horizontal a definição das funções de pai e mãe, ainda que não biológicos, na formação das crianças e dos adolescentes, embora persistam transformações nas formas de família, como aconteceu na segunda metade do século XX, com a transformação da família patriarcal. Dolto * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

16 dizia que toda substituição da função do pai pela mãe é patogênica, em razão disso Checchinato (2007, p. 96) deu ênfase na explicação de que a relação triangular entre pais e filho, a que estrutura a relação edípica, é aquela que propicia um desenvolvimento subjetivo sadio e equilibrado para a criança. Como conclusão já assentada por esse trabalho, certifica-se por Checchinato (2007, p. 97) que a criança e o adolescente necessitam de uma base firme e constante para se desenvolverem, dada a causa de sua incapacidade, desamparo e dependência. O autor desenha que quando os pais avocam para si a responsabilidade na educação da criança, ela se torna protegida e preparada para ter um bom crescimento. Essa é a exemplificação que Checchinato (2007, p. 97) faz da relação triangular tão importante no desenvolvimento do menor, tendo o pai e a mãe na base do triângulo e o filho no cume. Essa formação precisa ser resguardada, ainda que haja a ausência ou carência de um dos genitores, pois em ocorrendo a desestruturação dessa forma, a criação do filho fica exposta a inconstância da figura dos pais. Pela representação subentende-se que para a Psicanálise a presença física de ambos os pais é fator preponderante para o desenvolvimento do filho, constituem-se de funções simbólicas, mas essencial. Checchinato (2007, p. 97) complementa que na falta de um dos genitores, é preciso que o que esteja presente não deixe de se referir continuamente ao ausente ou carente. Checchinato (2007, p. 99) expõe através de sua experiência em análise de pais que existem três referências clínicas que desencadeiam em um desenvolvimento regular para a criança. De início, é necessário que a função da base da relação triangular seja mantida intacta pelos pais, que devem por em prática as funções a que lhe são inerentes. Para Checchinato (2007, p. 99) o apoio desse triângulo é movido por sentimentos que unem o casal a ter filhos, devendo a base ser conservada em todos os atos da formação do menor, quanto mais semelhantes as ordens de pai e mãe melhor para criar segurança a criança e ao adolescente. A base é a Lei, por excelência. A falta de pais é um desastre para o desenvolvimento psíquico da criança, sobretudo de pais fisicamente presentes. Não há como a criança se organizar psiquicamente num Édipo desordenado (CHECCHINATO, 2007, p. 99). * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

17 Prosseguindo, a obra psicanalítica traz que a importância do triângulo acima representado ser isósceles, em que se pese, significa que a criança cresça mantendo uma distância igualitária do pai e da mãe, a fim de que na criação da subjetividade da pessoa, a influência dos genitores seja uniforme (CHECCHINATO, 2007, p. 106). Tentou-se simplificar a idéia do autor psicanalista sobre os passos que devem ser seguidos para que uma criança tenha um bom desenvolvimento físico, psíquico e moral, o qual recai sobre uma base concreta de formação da relação dos pais para com os filhos. No alcance do estudo de Checchinato (2007, p. 115), chega-se na questão levantada de que a criança é senão um sintoma dos pais. Mannoni ficou reconhecida no ambiente psicanalítico lacaniano porque pensava que o mito familiar era a origem dos problemas psíquicos dos indivíduos, em especial, das crianças. Assim como Freud, Mannoni pensava no conceito de subjetividade e de doença preso ao mito familiar. Pela experiência em análise psicanalítica, Checchinato (2007, p. 128) discorre que muitos especialistas buscam-se tratar crianças rotuladas de hiperativas, com problemas de insônia e agressividade, com indicação de psicotrópicos e anti-convulsivos, entretanto, esses remédios não tratam com eficácia os pacientes. Deve-se entender que parte dessas manifestações psíquicas é devido a problemas dos pais, e na medida do possível podem ser solucionadas através da análise dos pais. Nesse sentido, Checchinato (2007, p. 137) traz a obra o exame das conclusões de Lacan, psicanalista que em meados da década de 70 escreveu um resumo do que considerava importante se ater no sintoma da criança, que se encontra no lugar de responder àquilo que há de sintomático na estrutura familiar. É valoroso apresentar o que na realidade significa o sintoma para a Psicanálise, sendo então, um fenômeno subjetivo, que angustia, inibe e aparece no real como a expressão de um conflito, de um núcleo patógeno [sic] inconsciente (CHECCHINATO, 2007, p. 138). Lacan (apud, CHECCHINATO, 2007, p. 141) julga ser o sintoma da criança a projeção de problemas da própria família. Sendo a criança um lugar que assola questões dos pais, por vezes, é alvo de idealizações malogradas dos genitores. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

18 Pelo dito é que Lacan reputa ser a família a base de construção do ser humano, que somente se aplica caso a figura de pai e mãe sejam referências contínuas na vida do indivíduo. Checchinato complementa a idéia de Lacan a noção de que hoje não se fala em pátrio poder, mas em autoridade parental, conceito este que se retoma tanto para o pai quanto para a mãe (CHECCHINATO, 2007, p. 162). O trabalho realizado sob observância da guarda de filhos portou-se essencialmente quando da ocorrência de ruptura do núcleo familiar, pela separação judicial ou divórcio, nesse ponto cabe apontar que Lacan (apud, CHECCHINATO, 2007, p. 166) diz que mesmo nos momentos de crise, a família deve ser a sustentação da criança e do adolescente, e fonte da formação do indivíduo como pessoa humana. Pelos fundamentos expostos é que os entendedores psicanalistas evidenciam a necessidade imperiosa de escutar os pais quanto aos desejos que os sustentam ou não, que os mantêm ou não como pais, haja vista que os sintomas dos filhos serão, com certeza clínica, resposta aos desejos inconsistentes deles (CHECCHINATO, 2007, p. 167). Enfim, os sintomas da criança são, de modo geral, causados pelos problemas dos pais, de maneira que, clinicamente falando, a criança doente é a configuração do mal-estar dos pais ou da conjugalidade [sic] deles (CHECCHINATO, 2007, p. 173). Em resposta ao trabalho acerca da guarda de filhos restou patente que a análise de pais configura um apoio a tratamento de traumas advindos de ruptura da família, nos casos de separação de pais. É visível o assentamento da guarda compartilhada nesse contexto, pois com a divisão equitativa das responsabilidades de pai e mãe, sem alterar a estrutura de formação da criança e do adolescente, a base da relação triangular permanecerá inalterada, com isso, não haveria modificação quanto ao relacionamento entre genitores para com sua prole, muito embora não exista mais a relação conjugal entre os pais. 6 GUARDA COMPARTILHADA À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

19 6.1 CUMPRIMENTO DA FINALIDADE DA GUARDA DE FILHOS A dissolução da sociedade conjugal não põe termo aos deveres oriundos da autoridade parental, que permanecem e se exteriorizam pela responsabilidade dos pais decorrente do instituto da guarda de filhos (CARBONERA, apud, BARBOSA, 2004, p. 61). Em sua atribuição clássica, a guarda é reconhecida como função de síntese, ou seja, é um poder de reter fisicamente da criança, de tê-la próxima. Pelo art. 1634, inciso II, da CC/02 (BRASIL, 2002), depreende-se que a guarda de filhos emerge-se do poder familiar, sendo então um conjunto de direitos e deveres sobre a pessoa e bens dos filhos (SANTOS; LEITE; VIEIRA, 2007, p. 100). Sob fundamento psicológico a respeito do tema, pôde-se entender que a criança não pode ser ficar adstrita da presença de um dos pais, só porque estes não estão mais unidos pelo vínculo conjugal. O afeto entre os pais e os filhos é elemento essencial e marcante da união familiar (PAIXÃO; OLTRAMARI, 2005, p. 60). A prioridade conferida ao interesse do menor é a questão central quando se trata de guarda de filhos, o que implica em fator preponderante para análise do magistrado diante de sua atribuição. A palavra interesse abarca vários conceitos, entre eles, os interesses materiais, morais, emocionais e espirituais do filho menor, não desprezando a singularidade de cada caso, o que deve seguir o critério de decisão do juiz (SILVA, 2008, p. 47). Ambos os pais continuam exercendo em comum a guarda quando é concedida a guarda compartilhada, devendo a responsabilidade legal sobre os filhos e o compartilhamento das obrigações por meio de decisões conjuntas que sejam importantes a vida da prole (CANEZIN, 2005, p. 7). Fabíola Albuquerque (apud, SANTOS, 2005, p. 283) tem o pensamento de que a guarda conjunta é uma via de concretização dos princípios do melhor interesse da criança, da realização pessoal dos cônjuges e da efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. É de se concluir que a guarda compartilhada, edificada pela Lei n /08, é um sistema de co-responsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais, participam em igualdade de condições da guarda material dos * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

20 filhos, além dos direitos e deveres emergentes do poder familiar (SILVA, 2008, p. 98), configura como um modelo de guarda de filhos que cumpre a finalidade a qual se destina. 6.2 APLICAÇÃO PRÁTICA DA GUARDA COMPARTILHADA A prestação alimentícia é tratada por outros autores como CANEZIN (2005, p. 13) como uma matéria que será privilegiada com a inserção do instituto da guarda compartilhada, visto que esta busca uma maior amplitude de colaboração entre os genitores, fazendo com que desperte um espírito de participação dos pais no desenvolvimento da prole. Isso evita o fenômeno do pai mero provedor da pensão alimentícia, favorecendo a comunicação entre todos os membros da família. Sobre a prestação alimentícia é importante se informar de que a obrigação alimentar dos pais para com os filhos está disciplinada pelos art. 229 da CF/88 (BRASIL, 1988) combinado com os art. 1566, inciso IV, e 1696 do CC/02 (BRASIL, 2002), mas de forma explícita somente vem explicitado pelo art. 20 da Lei do Divórcio (BRASIL, 1977), que prevê para a manutenção dos filhos que os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos. Araken de Assis (apud, SILVA, 2008, p. 124) diz que alimentos é tudo que se reserva ao sustento, habitação, vestuário, saúde, criação, educação e lazer. Na guarda compartilhada, os genitores tendem a decidir em conjunto sobre a prestação de alimentos, de acordo com a possibilidade de cada um e ponderando a necessidade da criança e do adolescente (SILVA, 2008, p. 129). Com clareza percebe-se que a indicação da guarda compartilhada não retira o direito a prestação alimentícia, não vigora a mentalidade de que a divisão de responsabilidade parental pressupõe a exclusão do dever de sustentar. O caso concreto deve servir como base para analisar a qual dos genitores será atribuída cada cuidado com as necessidades do filho, e faltando um dos pais com o dever de sustento cabe então a proposição da obrigação de prestar alimentos judicialmente. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

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