Despacho. 2. O representante relaciona as irregularidades abaixo resumidas:

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1 TC / Natureza: Representação Unidade Jurisdicionada: Ministério das Cidades Sumário: Representação. Pregão eletrônico 14/2012. Conhecimento. Locação de veículos com motorista. Fixação de patamar salarial de referência. Risco de contratação antieconômica. Medida cautelar. Deferimento. Oitiva do órgão e da empresa vencedora. Despacho Tratam os autos de representação (peça 1) formulada em 14/11/2012 pelo Sindicato das Empresas Locadoras de Veículos Automotores do Distrito Federal (Sindloc/DF), com fulcro no art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, relatando supostas irregularidades no edital do pregão eletrônico 14/2012, promovido pelo Ministério das Cidades, cujo objeto consiste na contratação de empresa devidamente capacitada para locação de veículo, transporte de pessoal, documentos e pequenas cargas, com motorista, combustível e seguro total, com franquia, para atender as necessidades do Ministério das Cidades, em âmbito nacional, de forma continuada, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Termo de Referência (peça 2, p. 42). 2. O representante relaciona as irregularidades abaixo resumidas: o edital, no seu item 9.5 teria afastado a aplicação da convenção coletiva do Sindloc/DF ao estabelecer a utilização de convenção coletiva do Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal (Seac/DF), entidade sindical que não representaria a categoria predominante a ser utilizada na execução dos serviços (condutores de veículos), e violaria, assim, a liberdade sindical; o objeto do contrato seria a locação de veículos e os condutores utilizados na prestação dos serviços não seriam mão de obra terceirizada, mas tão somente força de trabalho acessória ao contrato, conforme o item 4.24 do edital, razão pela qual a utilização da convenção do Seac /DF seria irregular, e as relações de trabalho deveriam ser regidas pela convenção do Sindloc; o edital seria, portanto, ilegal, por utilizar critério de julgamento de proposta que não encontra respaldo na legislação trabalhista e contrariaria o objeto da licitação (locação de veículos); os preços praticados seriam incompatíveis com os preços de mercado, parametrizados na convenção do Sindloc; por ser a contratação por resultado, se aplicaria a conclusão do TCU, no Acórdão 614/2008- TCU-Plenário, que veda a fixação de pisos salariais; essa imposição ofenderia o art. 3º, 1º, I, da Lei 8.666/1993, que veda cláusula desnecessária ou inadequada, cuja proposta não seja orientada a selecionar a proposta mais vantajosa. 3. Em vista disso, requereu a suspensão cautelar do certame e a anulação da exigência de adoção da convenção coletiva de trabalho do Seac/DF como critério de aceitabilidade da proposta. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 1

2 4. Da instrução elaborada pela auditora da 6ª Secex, com a qual anuíram a diretora e o secretário, extraem-se as seguintes análises e conclusões (peça 8): em resposta a impugnações ao edital, realizadas pelas empresas Giro Locadora de Veículos Ltda. e Unique Rent a Car Locadoras de Veículo, bem como pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a pregoeira esclareceu que o termo de referência não fixa sindicato ou convenção coletiva para as empresas participantes do certame. A convenção coletiva do Seac/DF teria sido utilizada apenas como base para a pesquisa de salários de motoristas em órgãos públicos (peça 4, p. 7); no Acórdão 421/2007-TCU-Plenário, mencionado no edital, foi fixado o entendimento de que o estabelecimento de valores mínimos para os salários mensais não infringiria o art. 40, X, da Lei 8.666/1993, na medida em que visa preservar a dignidade do trabalho, criar condições propícias à eficiente realização do serviço e não implica benefícios diretos à empresa contratada, mas aos trabalhadores, nem cria obstáculos à competição ou tem capacidade de determinar o preço final da contratação; no mesmo sentido o Acórdão 290/2006-TCU-Plenário, também mencionado no edital do certame, dispôs que a fixação de salário a ser pago pela licitante não se revestiria em obstáculo à competitividade da licitação, uma vez que todas as empresas partiriam de um mesmo patamar para apresentar suas propostas, que poderiam estar diferenciadas no tocante a outros custos incorridos pelo empregador e à margem de lucro; no entanto, o entendimento quanto à possibilidade de fixar valores mínimos para salários de prestadores de serviços não é pacífico neste Tribunal. Com efeito, a partir do advento do Acórdão 614/2008-TCU-Plenário, em que a matéria foi novamente discutida, restou firmado o seguinte: "1 - A fixação de pisos salariais em editais de licitação de execução indireta de serviços é vedada porque constitui infração ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, não sendo, portanto, admitida na licitação de serviços de tecnologia da informação, que devem ser pagos por medição de resultado, e também em outras licitações de execução indireta de serviços, sejam eles pagos por resultado, sejam eles pagos por disponibilidade, sejam eles baseados na alocação de postos de trabalho." (grifo nosso) o caso concreto em análise caracterizaria contratação para execução indireta mediante fornecimento de serviços pagos por produto, em que a entidade contrata a empresa para realizar atividade-meio, por sua conta e risco, sendo interessante para a Administração apenas a efetiva disponibilização do serviço para utilização dos usuários quando necessário. Assim, o tomador do serviço paga apenas pelos serviços efetivamente prestados. Tendo em vista que os empregados não são colocados diretamente a serviço da Administração, não seria razoável o estabelecimento de valores mínimos de salários, uma vez que a contratante não interfere na organização da empresa contratada e que paga pelo serviço e não pela mão de obra. 5. Além disso, concluiu a unidade técnica que não houve definição da convenção coletiva a ser seguida pelo licitante, pois o subitem do edital dispõe que o licitante deverá indicar os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações, nos termos do art. 21, III, da IN-SLTI/MP 2/2008. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 2

3 6. Entretanto, a auditora observou que o edital do pregão eletrônico 14/2012 estipulou, para as categorias de veículos I e II, relativas a carros executivos, que o salário do motorista deveria ser fixado em R$ 1.600,00, valor maior que o previsto na convenção coletiva do Seac/DF, de R$ 1.500, Ressaltou que assistiria razão ao representante ao afirmar que, em licitações destinadas à locação de veículos, as relações de trabalho seriam regidas pela convenção coletiva de trabalho do Sindicato das Empresas Locadoras de Veículos Automotores do Distrito Federal (Sindloc), que estipula, a partir de 1º/5/2012, piso mínimo para o salário de motoristas entre R$ 752,00 e R$ 856,00 (peça 8, p. 7). 8. De acordo com a unidade técnica, esse fato indicaria que a pesquisa de mercado realizada pelo ministério não teria refletido os valores de salário da mão de obra vigentes no mercado, pois o mercado pagaria valores consideravelmente inferiores à estimativa apresentada pelo órgão, caracterizando tal situação desvantagem para a Administração, pois impossibilitaria que os licitantes ofertassem propostas com base nesses valores menores, resultando em contratação antieconômica. 9. Assim, entende a auditora que a fixação de salários mínimos no ato convocatório do pregão eletrônico 14/2012 pode ser caracterizada prática contrária ao interesse público e implicar dano ao erário decorrente da contratação em questão. 10. Portanto, por considerar presentes os pressupostos para aplicação, a unidade técnica propõe a suspensão cautelar do pregão eletrônico 14/2012 e a oitiva e diligência do órgão. Reproduzo a seguir a proposta de encaminhamento, em seus exatos termos (peça 8, p. 8-9): 46. Pelo exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas: I. conhecer da presente Representação, nos termos do artigo 113, 1º, da Lei 8.666/1993 c/c o artigo 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU; II. determinar cautelarmente ao Ministério das Cidades, com fulcro no art. 276, caput, e 3º, do Regimento Interno do TCU, que suspenda o Pregão Eletrônico 14/2012 até que este Tribunal decida sobre o mérito da questão; III. promover a oitiva do Ministério das Cidades, com fundamento no 3º do artigo 276 do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, pronuncie-se, em relação ao Pregão Eletrônico 14/2012, quanto aos fatos narrados nestes autos; IV. diligenciar o Ministério das Cidades para que, no prazo de 15 (quinze) dias, encaminhe a este Tribunal justificativas para a: a) fixação indevida de salários mínimos de motoristas no Distrito Federal/DF, em descumprimento ao art. 40, inc. X, da Lei 8.666/1993, bem como ao entendimento perfilhado nos Acórdão 614/2008-TCU-Plenário e 311/2010-TCU- Plenário; b) utilização indevida da Convenção Coletiva 2012/2013 do Sindicato de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis no Distrito Federal (SEAC/DF), como parâmetro para o balizamento dos salários de motorista do Distrito Federal que compõem o orçamento estimativo do Pregão Eletrônico 14/2012, em afronta ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, preconizado no art. 3º da Lei 8.666/1993. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 3

4 VI. encaminhar ao Ministério das Cidades cópia desta instrução e da representação formulada pelo Sindicato das Empresas Locadoras de Veículos Automotores do Distrito Federal, para subsidiar sua manifestação. 11. Para exame em conjunto, determinei, por meio de despacho, o apensamento aos presentes autos do TC /2012-6, que trata de representação formulada em 26/11/2012 pela empresa Giro Locadora de Veículos Ltda. (CNPJ / ), com pedido de medida cautelar, versando sobre supostas irregularidades no edital do pregão eletrônico 14/2012, bem como impropriedades referentes à condução daquele certame. 12. A representante, naqueles autos, relata a ocorrência de outras irregularidades que teriam sido praticadas no âmbito do presente certame, resumidas a seguir: desconsideração, por parte do pregoeiro, da obrigatoriedade de decidir sobre impugnação apresentada por licitante ao edital no prazo de até 24 horas; a quantidade de horas extras previstas por mês no item do termo de referência do edital, de 60 horas mensais, referente ao item 1 do edital (veículos em caráter permanente, com motorista), não estaria em conformidade com a legislação trabalhista, a qual estabelece que a duração normal do trabalho, salvo os casos especiais, é de, no máximo, oito horas diárias e 44 horas semanais. Como os serviços serão executados em dias úteis, o mês terá, em média, 22 dias e, no máximo, 44 horas mensais de horas extras (22 x 2 = 44 horas); o item 6 do termo de referência do edital não estaria adequado à legislação trabalhista, uma vez que as Súmulas-TST 45, 172 e 376 garantem que as horas extras realizadas habitualmente integram as demais verbas contratuais, como 13º salário, férias, descanso semanal remunerado e FGTS. Sendo assim, não podem ser suprimidas, nos termos do Enunciado-TST 291; não definição do objeto licitado de forma precisa e suficiente, ante a existência de contradição nas planilhas de preços constantes do termo de referência do edital, no subitem 7.1 (estimativa de demanda de veículos em caráter permanente e forma de cobrança), e no subitem (valor estimado da contratação referente a veículos em caráter permanente). Segundo a representante, o item 7.1 prevê a disponibilização de um carro de uso exclusivo do ministro, enquanto o item prevê a utilização de dois veículos; orçamento estimativo incoerentes como os valores praticados no mercado. A representante menciona como exemplo, os preços de meias, no valor de R$ 150,00, sapato social, no valor de R$ 580,00 e camisa social, no valor de R$ 450,00, que estariam superestimados, oportunizando o denominado jogo de planilha; descabimento da exigência prevista no subitem do termo de referência do edital, que exige da empresa vencedora, antes da assinatura do contrato, a apresentação dos nomes de todas as empresas que serão sublocadas em cada região para realização dos serviços em caráter eventual, devendo estas empresas contarem com aprovação do Ministério das Cidades. Tal exigência estaria em desacordo com a Lei 8.666/1993, pois transfere de forma indiscriminada um poder para o agente público, haja vista a ausência de critérios objetivos para a aceitação ou não de determinada empresa. Defende que essa questão seria essencial para a elaboração da proposta de preços, pois os parâmetros de decisão do ministério quanto à empresa a ser sublocada interferem na previsão de custo das licitantes. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 4

5 13. Em razão desses argumentos, requereu que este Tribunal considere a representação procedente, com a suspensão liminar do pregão eletrônico 14/2012, a manifestação do Ministério Público e a determinação ao Ministério das Cidades para que corrija as irregularidades identificadas no edital, alterando a modalidade de licitação para melhor preço, com retificação das exigências ilegais. 14. Transcrevo, a seguir, excertos da análise levada a cabo pela unidade técnica sobre essas questões: II) Orçamento estimativo em desacordo com os valores de mercado 21. A representante alega que os itens previstos no Módulo 3 do Anexo II do edital do Pregão Eletrônico 14/2012 estariam superestimados (peça 3, p ): 3 Insumos Diversos (Uniforme) Valor (R$) A Terno em cor escura 600,00 B Camisa Social manga comprida 450,00 C Calça em cor escura 200,00 D Sapato Social de couro preto 580,00 E Gravata sem estampa 160,00 F Meia na cor preta 150,00 G Cinto preto em couro 188,00 Valor mensal máximo estimado de insumos 194,00 diversos 22. A questão do orçamento estimativo em desacordo com os valores de mercado foi objeto de impugnação pela ora representante, cujo julgamento pelo Ministério das Cidades foi no seguinte sentido (peça 4, p. 7): 'Os custos unitários e global da contratação foram auferidos mediante pesquisa de mercado com a quantidade mínima de três cotações válidas de fornecedores, bem como Ata de Registro de Preços do Ministério da Saúde resultante do Pregão Eletrônico 20/2011, devidamente juntado aos autos do processo. Cumpre esclarecer que conforme anexo II do Edital o valor mensal máximo estimado dos insumos é de R$ 194,00 (cento e noventa reais).' 23. Em consulta ao site Comprasnet, verificou-se que o Pregão Eletrônico 20/2011 foi conduzido pela Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia (Hemobrás), vinculada ao Ministério da Saúde. Contudo, não foi possível adquirir a ata de registro de preços e não constam nos autos as propostas apresentadas em resposta à pesquisa de mercado feita pelo Ministério das Cidades, não havendo, portanto, elementos para avaliar a adequabilidade do orçamento estimativo constante do edital do Pregão Eletrônico 14/ Mencione-se que na instrução do TC /2012-2, que cuida de representação, com pedido de medida cautelar, inaudita alterar pars, protocolada nesta Corte de Contas, no dia 14/11/2012, pelo Sindicato das Empresas Locadoras de Veículos Automotores do DF, considerou-se que o orçamento estimativo para a fixação de salários mínimos de motoristas no DF não refletia os preços de mercado, podendo resultar em contratação antieconômica para a Administração, a despeito de o serviço não ser composto apenas pelo salário do empregado, mas também por outros custos diretos e indiretos. 25. Assim, havendo a possibilidade de, nos demais custos, os preços não estarem de acordo com os valores de mercado, aumenta-se a possibilidade de resultar em contratação antieconômica para a Administração, tendo em vista que os preços estimados, constantes no edital, constituem o padrão máximo na disputa entre as licitantes durante a sessão de licitação. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 5

6 Desse modo, a adoção de preços-parâmetro superiores aos valores de mercado propicia a prática de sobrepreço e do denominado jogo de planilha. 26. O art. 8º, inc. II, do Decreto 3.555/2000, que regulamenta o pregão, disciplina que o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado. Também, nos termos do art. 9º, 2º, do Decreto 5.450/2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração, entre outros, diante de orçamento detalhado e valor estimado das planilhas de acordo com o preço de mercado. 27. Tendo em vista que não há, nos autos, elementos suficientes para analisar a questão levantada pela representante, propõe-se realizar, nos termos do art. 157 do Regimento Interno do TCU, diligência à Coordenação Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Cidades, para que, no prazo de cinco dias úteis, em relação ao Pregão Eletrônico 14/2012, encaminhe a esta Corte de Contas documentos (requisições e respostas apresentadas pelas empresas pesquisadas) relativos à pesquisa de preços realizada para estimar os valores dispostos nas planilhas constantes do item 11 do termo de referência e do Anexo II Planilha de Custos e Formação de Preços com valores máximos estimados, demonstrando que os preços dispostos nas planilhas estão de acordo com os valores de mercado, em atendimento ao art. 8º, inc. II, do Decreto 3.555/2000 e ao art. 9º, 2º, do Decreto 5.450/2005. III) Ausência de critérios objetivos para aprovação de empresa sublocada 28. O item 4 Da forma de prestação dos serviços do edital disciplina o seguinte: '4. DA FORMA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS 4.3. Para a prestação dos serviços em caráter eventual, disposto no item II desse TR, será facultada a sublocação de veículos, desde que seja de empresa do mesmo ramo de locação, com CNPJ, caso a contratada não disponha, em sua frota, de veículos necessários ao cumprimento de uma missão, com veículos das categorias I, II, III, IV, V, VI, VII, IX, X, ou não tenha filial na cidade onde for demandado o serviço A empresa vencedora do certame, antes da assinatura do contrato, deverá apresentar os nomes de todas as empresas que serão sublocadas em cada região para realização dos serviços em caráter eventual, sendo que estas empresas, além da necessidade de obter aprovação do Ministério das Cidades, deverão comprovar a regularidade fiscal junto ao Governo Federal.' (grifo nosso) 29. A representante encontrou irregularidade no subitem do termo de referência do edital do Pregão Eletrônico 14/2012 ante a ausência de estabelecimento de critérios objetivos para que o Ministério das Cidades aprove as empresas que serão sublocadas pela contratada. 30. Essa questão foi objeto de impugnação pela ora representante, cujo julgamento pelo Ministério das Cidades foi o seguinte (peça 4, p. 8): 'Embora a cobrança seja feita a empresa detentora do contrato, a exigência visa que a contratante tenha o conhecimento e o controle das empresas que serão sublocadas. O transporte de servidores públicos para realização de suas atividades fins requer empresas capacitadas para tais serviços, dessa forma a informação é primordial para o Ministério, uma vez que estará comprovada que a parceria da contratada não porá em riscos a integridade física dos servidores e nem a qualidade do serviço a ser executado. A responsabilidade do serviço é da empresa contratada, no entanto quando ela envolve uma terceira pessoa para realização do serviço, cabe a contratante ter a certeza de que esta prestará o serviço a contento. Cabe esclarecer que as informações das sublocadas visa também ter contatos diretos com essas empresas, se necessário, já que as vezes não SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 6

7 conseguimos fazer contato com as empresas titulares que prestam o serviço. Não existem cidades definidas para atendimento eventual, contudo, a empresa que tem capacidade de atender este tipo de serviço não terá dificuldade em fazer parcerias com empresas que atendam em todas as regiões do país. Cabe esclarecer que em casos supervenientes poderão ser atendidos por empresas não informadas pela contratada, conforme reza do Termo de Referência. Por fim, o critério de escolha, além da regularidade fiscal e jurídica da empresa, é que seja especializada nos serviços que serão objeto do contrato com a empresa titular.' 31. O art. 72 da Lei 8.666/1993 disciplina que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Esclareça-se, contudo, que a Lei de Licitações e Contratos não estabelece requisitos específicos que devam ser atendidos pela empresa subcontratada para que possa executar os serviços. De acordo com os ensinamentos do professor Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Edição. São Paulo: Editora Dialética, p. 567): 'A subcontratação será admitida nos termos e limites previstos no instrumento convocatório. Ademais, será exigida comprovação da viabilidade e satisfatoriedade da subcontratação. Ainda que não se estabeleça um vínculo direto e imediato entre a Administração e o subcontratado, deverá comprovar-se uma promessa de subcontratação e a idoneidade do possível subcontratado. Afinal, a subcontratação envolve risco para a Administração Pública, os quais devem ser minimizados.' 32. Apesar de admitir que a Administração deva ter o interesse e o dever se cercar-se de meios que garantam o fiel adimplemento do objeto com qualidade, a Lei de Licitações e Contratos não prevê a prévia aprovação do órgão contratante das empresas a serem subcontratadas. O instituto da subcontratação prevê que a responsabilidade pela execução dos serviços permanece com a contratada, em razão de não haver vínculo jurídico entre a Administração e o subcontratado. Por essa razão, o que se impõe é apenas a necessidade de comprovação da regularidade fiscal e previdenciária da empresa subcontratada. 33. Analisando os elementos apresentados pela representante, verifica-se que, antes da concessão da medida cautelar pleiteada, deve ser realizada oitiva prévia da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Cidades, para prestar esclarecimentos acerca da exigência de as empresas que serão sublocadas pela empresa vencedora do certame deverem ter prévia aprovação do Ministério das Cidades, tendo em vista que essa exigência não encontra amparo na Lei de Licitações e Contratos. IV) Descumprimento do prazo para decidir sobre as impugnações e contradição na planilha de preços 34. O item 19.3 do edital do Pregão Eletrônico 14/2012 informava que caberia ao pregoeiro decidir sobre a impugnação no prazo de até 24 horas (peça 3, p. 19) nos mesmos termos do preconizado no 1º do art. 18 do Decreto 5.450/2005. Conforme art. 41 da Lei 8.666/1993, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 35. Em consulta ao site Comprasnet, confirmou-se alegação da representante de que houve inobservância, por parte do pregoeiro do Ministério das Cidades, dos dispositivos editalícios, bem como da norma que rege a matéria. 36. Até a data de finalização da presente instrução, não havia no site Comprasnet a ata de realização do Pregão Eletrônico 14/2012, contudo, há informação de que dezessete empresas apresentaram propostas consideradas aptas a participar da fase de lances. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 7

8 37. Segundo alegação da representante, o atraso no julgamento da impugnação implicou prejuízo à empresa diante da impossibilidade de apresentar sua proposta, em face do exíguo prazo entre a resposta à impugnação e a abertura das propostas. Apesar de ter-se configurado impropriedade no ato da administração, não restou configurada restrição à competitividade haja vista que dezessete empresas participaram da fase de lances. Assim, considera-se que o direito pleiteado pela representante resguarda pretensão particular, em detrimento da preponderância do interesse público, fundamental para a atuação desta Corte de Contas, sem prejuízo da oportuna ciência ao Ministério das Cidades da adoção, pelo pregoeiro, de procedimento em desacordo com os normativos que regem a matéria. 38. A questão da suposta contradição na planilha de preços constantes nos subitens 7.1 e do termo de referência do edital foi objeto de impugnação pela ora representante. Quando do julgamento do pleito, o Ministério das Cidades esclareceu o seguinte (peça 4, p. 7): 'A planilha do subitem 7.1 trata-se apenas dos veículos necessários para a realização do serviço em caráter permanente, não levando em consideração os motoristas que utilizarão o veículo. Já no subitem , está sendo demonstrada a necessidade de mais 01 (um) motorista para a categoria I e outro para a categoria II, porém não haverá acréscimo de veículo, uma vez que 02 (dois) motoristas noturnos usarão os mesmos veículos dos motoristas diurnos. Cabe esclarecer que na planilha de depreciação referente aos veículos de categoria I e II foi considerado apenas um veículo, o que reforça a explicação.' 39. Em análise ao termo de referência do edital do Pregão Eletrônico 14/2012, verificouse que o subitem 7.1, que trata da estimativa de demanda de veículos e forma de cobrança, define que a estimativa de veículos em caráter permanente referente à categoria I, cujo usuário é exclusivamente o Ministro, é de um veículo (peça 3, p. 29). Já o subitem , que trata do valor estimado da contratação de veículos em caráter permanente, orça duas franquias mensais estimadas por veículo para a categoria I, sendo Categoria I e Categoria I Noturno, no valor de R$ 3.500,00 cada uma (peça 3, p. 32): Tipo de Veículo Franquia mensal estimada por veículo QTD. De Veículos Es timativa de horas extras mês Valor Unitário Valor mensal Valor Anual Categoria I , , ,76 Categoria I - Noturno , , , Entretanto, o item Categoria I Noturno dispõe como valor unitário mensal o valor de R$ 7.854,66, que, conforme Anexo III-B Quadro resumo do custo por empregado (peça 3, p. 63), trata-se do valor referente ao custo de um motorista. Corrobora-se, portanto, a explicação proferida pelo Ministério das Cidades de que se trata de cotação de motorista noturno. 41. Ademais, conforme mencionado anteriormente, participaram da fase de lances dezessete empresas. Assim, a referida contradição não causou comprometimento, restrição ou frustração do caráter competitivo da licitação. Assim, entende-se improcedente o argumento da representante no que se refere a esse ponto. V) Questões trabalhistas 42. Com relação aos questionamentos da representante acerca de dispositivos previstos no edital sobre a quantidade supostamente indevida de horas extras e integração no salário de horas extras habituais, tendo em vista tratarem de matéria trabalhista, refugindo à competência desta Corte de Contas, entende-se que, caso assim deseje a representante, podem ser levados à apreciação do Poder Judiciário. 15. Em razão do exposto, a 6ª Secex propunha, no âmbito daqueles autos, a adoção das seguintes medidas: SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 8

9 I. conhecer a presente representação, nos termos do artigo 113, 1º, da Lei 8.666/1993 c/c o artigo 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU; II. promover a oitiva prévia da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Cidades, com fundamento no 2º do artigo 276 do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de cinco dias úteis, em relação ao Pregão Eletrônico 14/2012, se manifeste acerca do teor da presente representação, em especial sobre a: a) ocorrência de sobrepreço em itens dispostos nas planilhas constantes do item 11 do termo de referência do edital e do Anexo II Planilha de Custos e Formação de Preços (itens 21 a 26 desta instrução); b) exigência, disposta no subitem do termo de referência do edital, de as empresas que serão sublocadas pela empresa vencedora do certame deverem ter prévia aprovação do Ministério das Cidades, tendo em vista que essa exigência não encontra amparo na Lei de Licitações e Contratos (item 33 desta instrução); III. diligenciar à Coordenação Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Cidades, com fundamento no art. 157 do Regimento Interno/TCU, para que, em relação ao Pregão Eletrônico 14/2012, encaminhe a esta Corte de Contas, no prazo de cinco dias úteis, documentos (requisições e respostas apresentadas pelas empresas pesquisadas) relativos à pesquisa de preços realizada para estimar os valores dispostos nas planilhas constantes do item 11 do termo de referência e do Anexo II Planilha de Custos e Formação de Preços com valores máximos estimados, demonstrando que os preços dispostos nas planilhas estão de acordo com os valores de mercado, em atendimento ao art. 8º, inc. II, do Decreto 3.555/2000 e ao art. 9º, 2º, do Decreto 5.450/2005 (item 27 desta instrução); e IV. encaminhar ao Ministério das Cidades cópia desta instrução e da representação formulada pela empresa Giro Locadora de Veículos Ltda., para subsidiar sua manifestação. 16. Conheço da presente representação com fulcro no art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993. II 17. O pregão eletrônico 14/2012 foi promovido pelo Ministério das Cidades visando à contratação de empresa para locação de veículos para atender às necessidades daquele órgão, em âmbito nacional, de forma contínua, com o valor estimado de R$ ,79 para o período de doze meses (peça 2, p. 71). 18. O objeto do pregão foi licitado em um único lote, composto de três itens: item 1: veículos em caráter permanente, com motorista; item 2: veículos em caráter eventual, com motorista, diária de 24 horas; item 3: veículos em caráter eventual, com motorista, diária de 10 horas. 19. A não divisão do objeto do certame foi justificada pela Administração (peça 2, p. 62): Justifica-se a não divisão dos serviços previstos neste Termo de Referência em lotes em função das dificuldades de gestão e fiscalização que poderiam ocorrer caso o objeto viesse a ser executado por empresas distintas em regiões diversas, uma vez que o Ministério não possui representação em outros Estados. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 9

10 2.14. Adicionalmente, em pesquisa em Órgãos da Administração Pública que possuem contratos de serviços dessa natureza, constatamos que a grande maioria não realizou suas licitações em lotes, provavelmente pela dificuldade na gestão desses contratos Ressaltamos que a execução do contrato atual apenas por uma empresa não trouxe nenhum problema nos serviços demandados pelo Órgão, o que nos dá uma segurança na forma de contratar em apenas 01 (um) lote Financeiramente também pode ser uma vantagem para Administração Pública, pelo ganho de escala, uma vez que a possibilidade de execução por apenas uma empresa fará com que as participantes do processo licitatório cotem preços mais baixos. 20. De acordo com o termo de referência do edital, as propostas seriam julgadas segundo o critério de menor preço global (peça 2, p. 71): As propostas terão de ser julgadas segundo o critério de MENOR PREÇO GLOBAL Na proposta apresentada pelos licitantes deverão contar o valor do quilômetro para cada Categoria de Veículo constante neste termo de referência, bem como a planilha demonstrativa de composição de preços, com a estimativa de custo mensal para o total de quilômetros para um mês e o valor global para os 12 (doze) meses previstos de contratação. 21. Conforme informações obtidas do sistema Comprasnet, verifica-se que a sessão de abertura do certame ocorreu em 21/11/2012, com a participação de dezessete empresas. Ao final, sagrou-se vencedora a empresa Nova Master Aluguel de Veículos Ltda., que obteve os melhores preços nos três itens que compunham o lote único do certame, pelo preço global de R$ ,03. A sessão pública foi encerrada em 4/12/2012. No entanto, o certame até o momento não foi homologado. III 22. Acolho o exame empreendido pela unidade técnica e o acolho como razões de decidir, sem prejuízo de tecer algumas considerações adicionais. 23. A exigência editalícia que originou o questionamento da representante referente à suposta vinculação do contratante ao Sindicato de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis no Distrito Federal (Seac/DF) foi estabelecida da seguinte forma (peça 2, p ): 9.5. O valor da remuneração dos motoristas em caráter permanente não poderão ser inferiores aos valores da tabela abaixo: UNIDADE FEDERATIVA CATEGORIAS I e II DEMAIS CATEGORIAS BRASÍLIA/DF R$ 1.600,00* R$ 1.300,00* *Valores estipulados com base em pesquisa de mercado no mês de abril de 2012 (fontes: Órgãos Públicos Federais ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar e Tribunal de Contas da União, Bolsa de Salários (Data Folha). Foi estipulado remuneração mínima com respaldo nos Acórdãos 421/2007 TCU, 256/2005 TCU e 290/2006 TCU e Convenção Coletiva de Trabalho 2012/2013 (Registro no TEMDF000297/2012) do Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do DF (CNPJ / ). (grifei) SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 10

11 24. Pela leitura do dispositivo, noto que a convenção coletiva do Seac/DF foi utilizada apenas como parâmetro para fins de pesquisa de mercado. Desse modo, anuo às conclusões da unidade técnica de que não houve estabelecimento de convenção coletiva no edital, tampouco obrigatoriedade de vinculação do contratante a determinado sindicato. 25. Ao contrário, o edital estabeleceu ser de livre escolha dos licitantes a indicação, em sua proposta comercial, do pacto laboral a que as categorias profissionais da empresa estariam vinculadas, o que reputo adequado, uma vez que a fixação da obrigatoriedade de a licitante estar vinculada ao Seac/DF poderia, por exemplo, restringir a participação de empresas oriundas de outros estados (peça 2, p. 45): 6.6. Descrição detalhada do objeto, contendo, entre outras, as seguintes informações: A indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações CBO; 26. No que concerne à fixação de valor mínimo para a remuneração da mão de obra necessária para execução do objeto do contrato, estipulada no item 9.5 do termo de referência do edital, transcrito acima, acompanho as conclusões da unidade técnica, com as considerações que faço a seguir. 27. O edital do pregão eletrônico 14/2012 estabeleceu que a remuneração dos motoristas que prestarão serviços em Brasília/DF não poderá ser inferior a R$ 1.600,00 para as categorias I e II, e de R$ 1.300,00 para as demais categorias. Para a prestação dos serviços, estavam previstas dez categorias de veículos: Categoria I II III IV V VI VII VIII IX X Especificação Veículo tipo Sedan Executivo 173 CV, cilindradas Sedan Executivo 133 CV, cilindradas Básico, cilindradas Básico, cilindradas Utilitário Van Ônibus Motocicleta Utilitário Pick Up Micro-ônibus 28. De fato, observo que o valor salarial estipulado pelo Ministério das Cidades, exceto para os motoristas das categorias I e II, não destoa daquele previsto na convenção coletiva de trabalho 2012/2013 do Seac/DF, utilizada como parâmetro para pesquisa de mercado realizada pelo órgão. A convenção coletiva daquele sindicato, que abrange três categorias de veículos, prevê os seguintes pisos mínimos salariais, a partir de 1º/4/2012 (peça 7, p.1): Motorista de carro leve R$ 1.300,00 Motorista de veículo pesado R$ 1.500,00 Motorista executivo R$ 1.500, Por outro lado, os valores fixados no edital são aproximadamente 50% superiores àqueles estipulados na convenção coletiva de trabalho 2012/2013 do Sindicato das Empresas Locadoras de Veículos Automotores do Distrito Federal (Sindloc/DF) (peça 2, p ): SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 11

12 CLÁUSULA TERCEIRA SALÁRIO DE INGRESSO (...) PARÁGRAFO TERCEIRO Aos empregados que tenham entre as suas atribuições, a de dirigir veículos leves, fica assegurado o salário de R$ 752,00 (setecentos e cinquenta e dois reais). PARÁGRAFO QUARTO Aos empregados que tenham entre as suas funções, a de dirigir veículos utilitários, fica assegurado o salário de R$ 803,00 (oitocentos e três reais). PARÁGRAFO QUINTO Aos empregados que tenham entre as suas funções a de dirigir veículos executivos, fica assegurado o salário de R$ 856,00 (oitocentos e cinquenta e seis reais). 30. O entendimento quanto à possibilidade de fixar, no instrumento convocató rio, valores mínimos para salários de prestadores de serviços que não aqueles fixados nas convenções coletivas dos trabalhadores não é pacífico neste Tribunal. Há entendimentos que consideram que a fixação de remuneração mínima contraria o art. 40, X, da Lei 8.666/1993 e os princípios da legalidade, da competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, a exemplo do Acórdão 614/2008-TCU-Plenário, enquanto outros concluem ser possível tal exigência, sob a argumentação, entre outras, de garantir a qualidade dos serviços (Acórdão 1.672/ Plenário). 31. De todo modo, a regra na contratação desse tipo de serviço é a não fixação de remuneração mínima nos editais. As exceções à regra merecem o tratamento que deve ser dispensado a qualquer exceção, ou seja, devem estar necessariamente amparadas em fundamentadas justificativas. 32. Além disso, como bem destacou a unidade técnica, a contratação ora em exame caracteriza fornecimento de serviços pagos por produto, de acordo com a efetiva disponibilização do serviço para utilização dos usuários, quando necessário. Esse modelo de contratação está configurado nos itens 12.1 e 13.3 do termo de referência do edital (peça 2, p ): O pagamento dos serviços serão realizados exclusivamente pela locação dos veículos, tendo como base valores fixos e mensais da franquia pré-determinada por veículo locado, segundo a proposta de preços adjudicada na licitação. (...) O pagamento será efetuado pelos serviços efetivamente prestados no mês de adimplemento, que será conferida e aprovada mediante a apresentação das primeiras vias do voucher e aceito e atestado pelo gestor do contrato, mediante apresentação da Nota Fiscal/Fatura, de acordo com o preço fixo e irreajustável informado na proposta da Contratada. 33. Desse modo, não se mostra, em primeiro exame, justificado o estabelecimento de valores mínimos para os salários. 34. A obrigatoriedade de a licitante elaborar sua proposta considerando patamar mínimo de remuneração superior aos valores acordados na convenção coletiva a que se vincula tende a fazê-la propor preços maiores do que os que proporia se não estivesse obrigada a cumprir tal restrição. Disso resulta que a administração está admitindo contratar os serviços por um valor maior do que o mercado estaria disposto a ofertar (como se depreende da representação), sendo necessário que se apresentem razões bem fundamentadas que justifiquem tal decisão, à luz do interesse público vinculado à prestação do serviço a ser contratado, sob pena de estar diante de gestão antieconômica. SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 12

13 35. Com relação à argumentação de que o orçamento estimativo da licitação estaria em desacordo com os valores de mercado, observo, em avaliação preliminar, que alguns parâmetros estabelecidos nas planilhas de custos e formação de preços constantes no termo de referência do edital (peça 2, p ) são destoantes daqueles praticados no mercado. 36. Exemplos disso são os benefícios mensais e diários inseridos na planilha de custos elaborada pelo ministério, como assistência médica e familiar, auxílio creche, seguro de vida, auxílio funeral e auxílio celular. Os valores desses benefícios não guardam consonância com a convenção coletiva 2012/2013 do Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal, utilizada como parâmetro pelo ministério (a convenção coletiva prevê, por exemplo, o pagamento mensal de R$ 1,00 pela assistência médica e odontológica por cada empregado contratado, enquanto foi estipulado na planilha de preços o valor mensal de R$ 120,00). 37. A taxa de lucro, de 30%, parece excessiva, quando considerados os percentuais observados em orçamentos de outras licitações, e o percentual de 20% a título de custos indiretos precisa ser aberto (peça 2, p. 101) e justificado. 38. Do mesmo modo, os custos mensais de R$ 617,20 para manutenção (oficina), R$ 732,93 para manutenção (pneus, óleo, limpeza, etc), R$ 1.465,10 para depreciação do veículo e R$ 771,50 para seguro do automóvel requerem avaliação quanto à justificação. 39. Em síntese, há fortes indícios de que há sobrepreço em diversos itens do orçamento elaborado pelo ministério. 40. É importante salientar que o fato de a empresa vencedora da licitação, Nova Master Aluguel de Veículos Ltda., ter apresentado proposta no valor global de R$ ,03, inferior ao montante estimado de R$ ,79, não afasta o risco de contratação antieconômica (sobrepreço e fixação de remuneração mínima). Isto porque se verifica na proposta da empresa vencedora preços equivalentes àqueles apontados como sobrepreço no orçamento e percentuais de 10% para custos indiretos e 20% para taxa de lucro, ainda, em juízo liminar, considerados excessivos. IV 41. Desse modo, considero que estão presentes elementos suficientes para justificar a adoção de medida cautelar, em razão do exame realizado pela unidade técnica e das demais análises procedidas e relatadas no bloco III deste despacho. 42. Diante do exposto, conheço da presente representação e determino, cautelarmente, que o Ministério das Cidades se abstenha de homologar o certame, ou se já o fez, de celebrar ou dar execução ao contrato decorrente do pregão eletrônico 14/2012, devendo ser promovida a oitiva da Coordenação- Geral de Recursos Logísticos daquele ministério, para que, no prazo de 15 (quinze) dias: a) manifeste-se sobre a obrigatoriedade de as licitantes cotarem os valores salariais mínimos pré-fixados no ato convocatório do pregão eletrônico 14/2012 e apresente as justificativas para a fixação de remuneração mínima; SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 13

14 b) encaminhe as pesquisas de preços e os memoriais de cálculo que embasaram a composição do orçamento estimativo da licitação, nos termos do art. 9º, 2º, do Decreto 5.450/2005, demonstrando que os preços estimados são compatíveis com os preços de mercado, especialmente no que se refere aos itens questionados nas instruções e neste despacho; c) justifique a inclusão do item custos indiretos no orçamento, a fixação do percentual de 20% para esse item e a fixação de percentual de 30% para a taxa de lucros; d) justifique a exigência, disposta no subitem do termo de referência do edital, de a escolha da empresa sublocadora por parte da empresa vencedora ter de ser previamente aprovada pelo ministério. 43. Determino também a oitiva da empresa Nova Master Aluguel de Veículos Ltda. (CNPJ / ), vencedora do pregão eletrônico 14/2012, para que se pronuncie, no prazo de 15 (quinze) dias, se assim desejar, acerca dos fatos apontados na representação e neste despacho. Restituam-se os autos à 6ª Secex para as providências pertinentes. Brasília, dezembro de (Assinado Eletronicamente) WEDER DE OLIVEIRA Relator SisDoc: idsisdoc_ v13-51_-_despacho [1].rtf MINS-WDO 14

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