Licença e constituto possessório em marcas. Denis Borges Barbosa (setembro de 2013)

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1 Licença e constituto possessório em marcas Denis Borges Barbosa (setembro de 2013) Licença de marcas... 1 [ 1 ] Do entendimento de Luiz Leonardos... 3 [ 1 ] Conteúdo das licenças e direito comum... 4 [ 1 ] Licença e cessão... 7 [ 1 ] Da licença de marcas no texto brasileiro vigente... 7 Do Constituto possessório [ 1 ] Da dispensabilidade da anotação para o exercício da posse [ 1 ] Do dever de pagar alugueres ao possuidor indireto no constituto possessório Licença de marcas O titular de uma marca, como o dono de um apartamento, tem meios legais de impedir o uso do objeto de seu direito por qualquer pessoa não autorizada: ninguém pode invadir o imóvel, ou explorar uma tecnologia patenteada, sem dar conta de seus atos segundo o que a lei dispõe. Isto é o mesmo que dizer que os direitos decorrentes de uma marca, como os resultantes da propriedade dos bens materiais, se exercem, indistintamente, contra todas as pessoas: e a ninguém é facultado esbulhar apartamentos ou violar marcas 1. A licença é precisamente uma autorização, dada por quem tem o direito sobre a marca, para que uma pessoa faça uso do objeto do privilégio. Esta autorização tem um aspecto puramente negativo: o titular da marca promete não empregar os seus poderes legais para proibir a pessoa autorizada do uso do objeto da marca. Tem, porém, uma aspecto positivo, qual seja, o titular dá ao licenciado o direito de explorar o objeto da marca, com todos os poderes, instrumentos e meios que disto decorram. Enfatizando um ou outro aspecto, os vários sistemas jurídicos vêem a licença como um contrato aproximado ao de locação de bens materiais, ou, se tomado o lado negativo, como uma promessa formal de não processar a pessoa autorizada por violação de privilégio. Neste último sentido, o direito americano e determinados autores jurídicos 2. A corrente que favorece a aproximação entre licença e a locação 3, por sua vez, exige do licenciador o 1 Vide La Licencia Contractual de Patente, de Pilar Martín Aresti, Aranzadi Editorial, Pamplona, Henry V.Dick, 224 U.S. 1. Vide, por exemplo, J.Morel apud Sabatier, Marc, L'exploitation des Brevets, Lib. Techniques 1976, pág. 61; M. Planiol, apud Magnin, François, know how e Proprieté Industrielle, Lib. Techiques, 1974, pág. 271; Newton Silveira, Licença de Uso de Marcas, Tese, F. Direito USP, 1982, pág. 91; Cabanellas, Guilherme, Contratos de Licencia y de Transferencia de Tecnologia, Buenos Ayres, Ed. Heliosta, 1980, pág Chavanne e Burst J., Droit de la Proprieté Industrielle, Dalloz, 1976, pág. 84; Pontes de Miranda, Tratado, Vol. XVI, pág. 351; Gama Cerqueira, Tratado 2a 2a. Ed. 1982, pág. 260; Ramella, Le Nouveau Regime dos Brevets d'invention Ed.

2 cumprimento de uma série de obrigações, que configuram o contrato como de natureza substantiva: quem loca tem de dar o apartamento em condições de moradia. A Licença sem royalties, acompanhando o mesmo raciocínio, se assemelharia ao comodato. Com efeito, os parâmetros legais do Direito Brasileiro quanto à relação jurídica de locação se encontram, em geral, presentes no tocante às licenças. Diz o Código Civil de 1916 (art. 565 do Código de 2001): Art Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e o gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Outros autores vão mais além e, não se restringindo ao paralelo com a locação, percebem na licença a natureza complexa que resulta do caráter associativo do licenciamento 4. Ao se comprometer a não disputar um mercado com o seu licenciado (ou a permitir que ele o dispute) o licenciador estabelece uma relação de repartição de benefícios que se aproxima da sociedade; a similitude se acentua quando o contrato prevê a transmissão de conhecimentos técnicos complementares, know how ou assistência técnica. Desvestida de toda complexidade, porém, a licença pressupõe um direito cujo exercício pode privar o licenciado da exploração da marca, e uma autorização para a exploração, dada por quem tem este direito. A natureza do direito, concedido pelo Estado e oponível contra todos indistintamente, é que caracteriza a licença 5. Neste sentido, honra-me o precedente: Cumpre ressaltar, de início, conforme indica o ilustre Professor DENIS BORGES BARBOSA ( UMA INTRODUÇÃO Á PROPRIEDADE INTELECTUAL, 2ª edição, Editora Lúmen Júris, 2003, fls. 1044), que Com a inexistência de normas substantivas sobre licença de patentes, aplica-se a elas o direito comum, qual seja, a legislação civil 1458 referente à locação de coisas. Embora a natureza supletiva de tais normas, no tocante a coisas móveis, vá importar em prevalência do que for pactuado entre as partes, certamente muito haverá a fruir do padrão básico da legislação civil pertinente. Trata-se, assim, de contrato não-solene, seja por aplicar-se a licença de patentes a... legislação civil 1458 referente à locação de coisas. (DENIS BORGES BARBOSA E WLADÍRIO BULGARELLI, indicado na remissão) seja Sirey 1979, pág. 206, pág. 125; Leonardos L. O Contrato de Licença... in Anuario da Propriedade Industrial, 1978, pág. 41; Roubier, Paul, Le Droit de la Proprieté Industrielle, L. Sirey, 1952; Vo. II. pág. 260; Ramella, Agustin, Tratado Vol. I, Madrid, 1913, pág. 225; Contrários: Mathely, Raul, Le Droit Français des brevets d'invention, Paris, 1974, pág. 385; Ascarelli, Tulio, Teoria de la Concurrencia y de los biens imateriales Barcelona, Bosch Ed. 1970, pág, 350; a esta última corrente se tradicionalmente se filiava o Direito da Propriedade Industrial no Brasil (vide AN INPI 17/76, 13 e 15). 4 Troller, Alois, Théorie et pratique du Droit de la Proprieté Immaterielle, Helbing, & Lichtenhahn, Bâle, pág. 162; Sabatier, op. cit.., pág. 61; W.Ferreira, Tratado, Vol. 3 pág A prática de muitos países considera "licença" também certos contratos de know how.

3 em razão do disposto na legislação específica: Art O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. 1º - A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação. 2º - Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI. (destaquei). TJRS, AI /Cível, Décima Terceira Câmara Cível - Regime de Exceção - Extraordinário do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, 14 de dezembro de [ 1 ] Do entendimento de Luiz Leonardos Cabe, aqui, trazer o magistério de Luiz Leonardos 6, que há muito reconhecemos como relevante, mas nunca tínhamos transcrito. Diz o autor, em estudo particularmente relevante: Nada impede que o contrato verse sobre invenção não patenteada ou, sequer, não depositada, ou então, sobre marca também não registrada ou depositada mas, em tais circunstâncias, incidem várias restrições previstas na lei 7. Usualmente, o contrato de licença é o contrato pelo qual o titular da invenção ou da marca, já patenteada ou registrada ou, pelo menos, para as quais tenha sido pedida a patente ou o registro, cede a terceiros o direito de uso ou exploração do invento ou da marca, mediante uma retribuição, conservando a respectiva propriedade. 6 LEONARDOS, Luiz. O contrato de licença para exploração de privilégio de invenção e para uso de marca- Tentativa de análise jurídica. Anuário da Propriedade Industrial-Publicação especializada em marcas e patentes, Edição de Editora Previdenciária. São Paulo. Pg [Nota deste estudo] A posição do autor encontra apoio no precedente: "EMENTA: Propriedade Industrial - Marca - Direito de uso exclusivo - Necessidade de registro perante o INPI - Contrato de permissão de uso de expressão - Pagamento de indenização. - Para que se tenha direito de uso exclusivo de uma expressão, como marca, é necessário que tenha sido feito o seu registro perante o INPI. - Mesmo que não se tenha direito ao uso exclusivo da expressão, por falta de registro no INPI, se houve a celebração de um contrato particular em que um contratante se obrigou ao pagamento de prestações para uso da expressão, deve o mencionado instrumento ser cumprido se não eivado de vício. (...) No entanto, apesar de o apelado não ter o direito de uso exclusivo da expressão, as partes da presente relação processual entraram em um consenso quanto ao direito daquele de efetuar a cobrança de um valor mensal para que fosse possível aos recorrentes utilizarem a expressão "Chopim" para designar os produtos e o serviço por eles fornecidos. O consenso entre as partes é demonstrado através do contrato supramencionado, tendo os recorrentes a ele anuído de forma livre, visto que não se manifestaram em sentido contrário. A relação contratual é regida por vários princípios, entre eles o da obrigatoriedade (pacta sunt servanda), que tem como expressão máxima a regra que estabelece que os contratos têm força de lei entre as partes. Ou seja, celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. (GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed. Forense: Rio de Janeiro Pág. 36.). Ora, se os apelantes se comprometeram a pagar valor mensal pelo uso da expressão, devem cumprir esta obrigação, visto que estabelecida em contrato, conforme se verifica pela análise da cláusula décima do instrumento:" TJMG, AC /000(1), Primeira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, j. Pedro Bernardes, 05/10/2004

4 Gama Cerqueira conceitua a licença como o contrato pelo qual o concessionário da patente autoriza alguém a usar ou explorar a invenção, sem lhe transferir a propriedade (Op. cit. vol. 11, Tomo II, pg. 215). Pontes de Miranda lembra que "licenciar patente é permitir o uso ou exploração do bem incorpóreo que é objeto do direito real do inventor, ou do seu sucessor" (Op. cit., Vol. 16, pg. 348). Já Roubier definia a licença como "um contrato pelo qual o titular de um monopólio de exploração concede a uma pessoa, no todo ou em parte, a fruição de seu direito de exploração. Um contrato desta espécie é mais frequentemente a titulo oneroso e comporta, por conta do beneficiário, o licenciado, a obrigação de pagar uma quantia em dinheiro, em geral sob a forma de uma retribuição periódica" (Paul Roubier, Licences et Exclusivités", in Annales de Droit Commercial Français, Etranger et International, 1936, Tomo 45 pg. 289). Semelhante é a definição de Burst, para quem 'O contrato de licença se pode definir como sendo o contrato pelo qual o titular de uma patente concede a um terceiro, no todo ou em parte, a fruição de seu direito de exploração, mediante o pagamento de uma retribuição. Resulta desta definição que não concedendo senão um direito de fruição, o titular conserva a propriedade da patente". (Jean-Jacques Burst, "Breveté et Licencié, Librairies Techniques, Paris, 1970, pg. 17). [ 1 ] Conteúdo das licenças e direito comum Com a inexistência de normas substantivas sobre licença de marcas, aplica-se a elas o direito comum, qual seja, a legislação civil 8 referente à locação de coisas. Embora a natureza supletiva de tais normas, no tocante a coisas móveis, vá importar em prevalência do que for pactuado entre as partes, certamente muito haverá a fruir do padrão básico da legislação civil pertinente. Por exemplo, a obrigação prevista no Art. 576 do Código Civil de 2002, segundo a qual se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro. Ou a regra do art. 575, segundo a qual se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito. Lógico que a contrapartida da licença de marcas é o pagamento de royalties, e não a de aluguel, ainda que as duas coisas tenham a mesma natureza jurídica. A noção de royalties, ou regalias, é construída na legislação tributária interna pelo art. 22 da Lei 4.506/64. Segundo a lei, são royalties: os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição ou exploração de direitos, tais como: a) direitos de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos 8 A rigor, seria a locação comercial. No entanto, como nota Wladírio Bulgarelli, Contratos Mercantis, Atlas, 1979, 360, a total similitude das normas pertinentes leva à razoabilidade de aplicação da norma residual de direito privado. Com o novo Código Civil de 2002, obviamente tal discussão perde o sentido.

5 minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra 9. Aqui, também, é inestimável a contribuição de Luiz Leonardos. Revendo as muitas tendências doutrinárias quanto à matéria, conclui: De fato, admitindo-se como propriedade o direito que se tem sobre a invenção patenteada e sobre a marca registrada, não há razão para não se reconhecer ao licenciado o direito de proteger a posse que lhe é conferida pelo contrato de licença (sobre o cabimento da ação possessória em relação à propriedade industrial, veja-se o parecer de Pontes de Miranda in Questões Forenses, vol. 8, pg. 158, o artigo do Dr. Carlos Henrique de Carvalho Fróes in S.A., outubro de 1967, pg. 11 e o acórdão da 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n , in Rev. Forense, vol. 128, pg. 426). Como salienta Roubier em seu já citado artigo, "s'il est vrai que le contrat de licence confère au licencié la jouissance du droit d'exploitation qui est un des attributs du brevet, Il n'y a rien là de plus que dans le contrat de louage, ou le presseur obtient aussi la jouissance de la chose par le moyen d'un droit, qui n'est qu'un droit de créance" (Op. cit., pag.239/ 294). Esta é também a orientação de Burst, para quem "la ressemblance entre le contrat de licence et le contrat de louage est frappante. Et cette assimilation permet d'expliquer le contenu positif des obligations du breveté. Par le contrat de licence le breveté s'engage à concéder l'exploitation de son brevet, en faisant en sorte que cette exploitation soit paisible. De son côté, le licencié, comme en matière de louage, doit faire un usage correct de la chose et payer le prix du loyer» (Op. cit., pg. 294). Em nossa obra de , já tínhamos notado: Quanto à definição, os comentários do OECD registram: "A definição se aplica às remunerações pagas pelo uso ou a concessão de uso de um direito dos tipos acima mencionados, quer seja este direito 9 Os vários acordos internacionais de bitributação, no entanto, têm um entendimento um pouco diverso, caracterizando como royalties figuras que são tratadas aluguel, despesas de assistência técnica ou serviços técnicos especializados. A matriz dos acordos, a Convenção Tipo da OECD, entende, como royalties, as remunerações de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso de direitos de autor sobre obras literárias, artísticas ou científicas (inclusive dos filmes cinematográficos, filmes ou fitas de gravação de programas de televisão ou radiodifusão), de patentes, marcas de indústria ou de comércio, desenhos ou modelos, planos, fórmulas ou processos secretos, bem como pelo uso ou concessão do uso de equipamentos industriais, comerciais ou científicos e por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico (art. 12 da Convenção Modelo). 10 BARBOSA, Denis Borges, Tributação da Propriedade Industrial e do Comércio de Tecnologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v p. Grande parte da discussão da classificação tributária de licenças de propriedade intelectual como locação de bens móveis foi suscitada de novo em nosso Tratado, vol. III, Cap. VII, [ 5 ] Ainda os primórdios: tributação estadual e local. Não nos estenderemos nessa questão, não obstante a longa discussão que já travamos sobre o tema, pelos propósitos desse estudo, de atentar para os aspectos de direito privado da operação.

6 objeto ou seja susceptível de ser objeto de um depósito ou registro público, quer não." E, como entendimento genérico: "Os royalties pela concessão de licenças de exploração de patentes e de bens similares, e as remunerações análogas constituem, em princípio, para o beneficiário, rendimentos derivados de uma locação." É natural, assim, que os comentários excluam do tratamento do artigo os pagamentos destinados a adquirir o direito. E, finalmente, tratando da aplicação do direito comum à licença, voltemos a Luiz Leonardos: As obrigações das Partes Com relação às obrigações das partes nos contratos de licença, são elas as constantes dos arts e 1192 do Código Civil, adaptadas às circunstâncias da licença. a) Obrigações do concedente - Dividem-se as obrigações do art do Código civil em obrigação de entrega e de garantia, a primeira subdividindo-se em obrigação de entregar a coisa locada, obrigação de colocá-la em situação de servir ao seu uso e obrigação de mantê-la neste estado. A coisa locada, no caso, a invenção ou a marca deve ser entregue ao licenciado para que possa desfrutá-la. Não se trata de, simplesmente, entregar a carta-patente ou o certificado de registro, ou cópias autênticas dos mesmos. A entrega da invenção ou da marca (com suas pertenças, diz o art. 1189, 1, do Código Civil) significa a revelação de uma e outra, com os elementos indispensáveis à sua compreensão, isto é, os ensinamentos que se façam necessários para que o licenciado possa entender os métodos de produção do objeto da patente ou dos produtos assinalados, pela marca. (Visando à produção é preciso que o licenciado entenda o processo aplicado para que possa produzir a níveis satisfatórios e atender as obrigações que assume no contrato). Além disso, deve o locador, no caso, o concedente da licença, colocar a coisa locada (a invenção ou a marca) em estado de servir ao uso a que se destina e mantê-la neste estado, isto é, deve o concedente fornecer a assistência técnica necessária para a produção e sua manutenção, a níveis satisfatórios, inclusive comunicando os aperfeiçoamentos que sejam conseguidos nos métodos de produção a fim de que a coisa locada possa continuar servindo ao seu uso. Note-se a necessidade de que o licenciado se mantenha em posição competitiva, o que seria impossível sem o aperfeiçoamento de sua produção.

7 [ 1 ] Licença e cessão Da licença há que se distinguir a cessão de marcas, contrato em que o titular transfere o direito de exclusividade (ou o direito de pedir marca, ou sobre o pedido de marca), como um todo, e não só seu exercício - como no caso da licença 11. Pela licença, o titular do direito exclusivo autoriza o uso e o gozo do objeto de sua patente e sinal distintivo, ou, como o quer parte da doutrina, compromete-se a não exercer o seu poder de proibir o uso. Pela cessão, por sua vez, repassa a titularidade do direito, como ato voluntário inter vivos. Não são, porém, tão claros quanto seria conveniente os limites entre a licença e a cessão. Na prática comercial e na legislação em vigor, licença e cessão são coisas diversas. Licença é a autorização concedida para a exploração do direito (como no caso de locação de bens físicos), enquanto a cessão é negócio jurídico que afeta o direito em si (como a venda de um apartamento) 12. [ 1 ] Da licença de marcas no texto brasileiro vigente Quanto a esse ponto, citamos igualmente trabalho anterior 13 : A permissão legal do uso por terceiros. A lei permite, e amplamente o uso existe, que o titular de uma exclusividade licencie ou franqueie seu uso a terceiros 14 : (CPI/96) Art Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: (...) II - licenciar seu uso; Art O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços. Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos. 11 Nem sempre é fácil tal distinção. Ramella, A, Le Nouveau Régime dos Brevets d'invention, Ed. Sirey 1979, pág. 228; Leonardos L. O Contrato de Licença.. in Anuário da Propriedade Industrial, 1978, pág. 42 a Notamos a decisão do Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro no RJ (Rev.Tributária do CCMRJ no. 3, p. 172) segundo a qual "para efeito de tributação, a cessão de direitos autorais equipara-se à locação de bens móveis, sendo tributada no ISS à alíquota de 5%." Se se tratasse, no caso, efetivamente de um contrato de transmissão de direitos, e não de exercício de direitos, locação não haveria. 13 BARBOSA, Denis Borges, Dos usos consentidos da marca por terceiros (Janeiro de 2012), encontrado em 14 [Nota do original] Note-se que tem-se admitido, quando não haja lesão ou perigo de lesão ao consumidor, que um titular aceda à convivência de terceiro com sua marca, nos termos acordados em pacto comum. Vide quanto a isso, o nosso Proteção de Marcas, op. Cit., Concorrência: conflito disponível ou indisponível? Aqui, como no caso de licenças, franquias e autorizações em geral, é necessário tanto o consentimento do titular do registro quanto a tutela do consumidor. Este texto é acessível livremente em

8 Art O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. 1º A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação. 2º Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI. Art Da decisão que indeferir a averbação do contrato de licença cabe recurso. Do que é uma licença de marcas. O titular de uma marca, como o dono de um apartamento, tem meios legais de impedir o uso do objeto de seu direito por qualquer pessoa não autorizada: ninguém pode invadir o imóvel, ou explorar uma marca, sem dar conta de seus atos segundo o que a lei dispõe. Isto é o mesmo que dizer que os direitos decorrentes de uma marca, como os resultantes da propriedade dos bens materiais, se exercem, indistintamente, contra todas as pessoas: e a ninguém é facultado esbulhar apartamentos ou violar marcas 15. A licença é precisamente uma autorização, dada por quem tem o direito sobre a marca, para que uma pessoa faça uso do objeto do privilégio. Esta autorização tem um aspecto puramente negativo: o titular da marca promete não empregar os seus poderes legais para proibir a pessoa autorizada do uso do objeto da marca. Tem, porém, uma aspecto positivo, qual seja, o titular dá ao licenciado o direito de explorar o objeto da marca, com todos os poderes, instrumentos e meios que disto decorram. Enfatizando um ou outro aspecto, os vários sistemas jurídicos veem a licença como um contrato aproximado ao de locação de bens materiais, ou, se tomado o lado negativo, como uma promessa formal de não processar a pessoa autorizada por violação de privilégio. Neste último sentido, o direito americano e determinados autores jurídicos 16. A corrente que favorece a aproximação entre licença e a locação 17, por sua vez, exige do licenciador o cumprimento de uma série de obrigações, que configuram o contrato como de natureza substantiva: quem loca tem de 15 [Nota do original] Vide La Licencia Contractual de Patente, de Pilar Martín Aresti, Aranzadi Editorial, Pamplona, [Nota do original] Henry V.Dick, 224 U.S. 1. Vide, por exemplo, J. Morel apud Sabatier, Marc, L'exploitation des Brevets, Lib. Techniques 1976, pág. 61; M. Planiol, apud Magnin, François, know how e Propriété Industrielle, Lib. Téchniques, 1974, pág. 271; Newton Silveira, Licença de Uso de Marcas, Tese, F. Direito USP, 1982, pág. 91; Cabanellas, Guilherme, Contratos de Licencia y de Transferencia de Tecnología, Buenos Aires, Ed. Heliosta, 1980, pág [Nota do original] Chavanne e Burst J., Droit de la Propriété Industrielle, Dalloz, 1976, pág. 84; Pontes de Miranda, Tratado, Vol. XVI, pág. 351; Gama Cerqueira, Tratado 2a 2a. Ed. 1982, pág. 260; Ramella, Le Nouveau Regime dos Brevets d'invention, Ed. Sirey 1979, pág. 206, pág. 125; Leonardos L. O Contrato de Licença.. in Anuário da Propriedade Industrial, 1978, pág. 41; Roubier, Paul, Le Droit de la Propriété Industrielle, L. Sirey, 1952; Vo. II. pág. 260; Ramella, Agustin, Tratado Vol. I, Madrid, 1913, pág. 225; Contrários: Mathely, Raul, Le Droit Français des brevets d'invention, Paris, 1974, pág. 385; Ascarelli, Tulio, Teoría de la Concurrencia y de los bienes inmateriales Barcelona, Bosch Ed. 1970, pág, 350; a esta última corrente se tradicionalmente se filiava o Direito da Propriedade Industrial no Brasil (vide AN INPI 17/76, 13 e 15).

9 dar o apartamento em condições de moradia. A Licença sem royalties, acompanhando o mesmo raciocínio, se assemelharia ao comodato. Com efeito, os parâmetros legais do Direito Brasileiro quanto à relação jurídica de locação se encontram, em geral, presentes no tocante às licenças. Diz o Código Civil de 1916 (art. 565 do Código de 2001): Art Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e o gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Outros autores vão mais além e, não se restringindo ao paralelo com a locação, percebem na licença a natureza complexa que resulta do caráter associativo do licenciamento 18. Ao se comprometer a não disputar um mercado com o seu licenciado (ou a permitir que ele o dispute) o licenciador estabelece uma relação de repartição de benefícios que se aproxima da sociedade; a similitude se acentua quando o contrato prevê a transmissão de conhecimentos técnicos complementares, know how ou assistência técnica, como no caso de franquia. Desvestida de toda complexidade, porém, a licença pressupõe um direito cujo exercício pode privar o licenciado da exploração do signo distintivo, e uma autorização para a exploração, dada por quem tem este direito. A natureza do direito, concedido pelo Estado e oponível contra todos indistintamente, é que caracteriza a licença 19. Assim, é através da licença de marcas ou da franquia que se autoriza o emprego de uma marca por terceiros. Newton Silveira 20 distingue as seguintes modalidades: 1. Licença de uso de marca para a fabricação de produtos. 2. Licença de uso de marca para a comercialização de produtos. 3. Licença de uso de sinais utilizados na publicidade. 4. Uso dos sinais distintivos no franchise. Desta maneira, o titular da marca tem poderes legais de negar ou consentir o uso de suas marcas por terceiros, e de haver pagamento por esse assentimento. Exatamente como o proprietário de um imóvel, locado a terceiros, poderá haver aluguéis pela utilização de seu bem, assim será o titular do registro habilitado a extrair proveito econômico por suas marcas. 18 [Nota do original] Troller, Alois, Théorie et pratique du Droit de la Propriété Immatérielle, Helbing, & Lichtenhahn, Bâle, pág. 162; Sabatier, op. cit.., pág. 61; W. Ferreira, Tratado, Vol. 3 pág [Nota do original] A prática de muitos países considera "licença" também certos contratos de know how. 20 [Nota do original] Newton Silveira, Licença de Uso de Marcas, Tese, F. Direito USP, 1982.

10 Do Constituto possessório No nosso direito, diz-se tradição não só o ato que, em certas hipóteses, transfere a propriedade, como também aquele (muitas vezes a mesma e exata atuação) que transfere a posse 21, num fenômeno muito estudado em nosso direito civil 22. O mesmo se daria quanto à transferência da mera detenção 23. Assim, haverá tradição mesmo nas hipóteses em que um elemento da posse se aliena 24, como quando o proprietário, transferindo a propriedade a outrem, remanesce como possuidor. Essa é a figura do chamado constituto possessório 25, ou, numa fórmula tabelioa, cláusula constituti. Em pelo menos uma hipótese, o INPI proferiu entendimento no sentido de que tal instituto seria perfeitamente aplicável à Propriedade Intelectual 26 : Nota Técnica no. 004/2008 Proc/CJCONS/DIORJ, 23 de setembro de 2008 (Orientação Normativa) Entendo, outrossim, que em se tratando de transferência de propriedade, deve ser aplicado subsidiariamente os preceitos pertinentes a matéria na forma como regula o Código Civil. Neste aspecto, observo que a Lei da Propriedade Industrial estabelece, em seu artigo 5, que os direitos da propriedade industrial são considerados como bem móvel. 21 "Traditio est datio possessionis", Jacobi Cujacii IC. Tolosatis opera ad Parisiensem Fabrotianam editionem diligentissime exacta in tomos XIII. distributa auctiora atque emendatiora, Ex officina Fratr. Giachetti, 1840, vol. XI, p Inspecionamos aqui a opinião de PEREIRA Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume IV. Rio de Janeiro: Ed. forense, Páginas TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 4: Direito das Coisas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense. São Paulo: Ed. Método, Página 210. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. Vol. 5: Direito das Coisas. 7ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, Páginas FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, Páginas BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 10. ed. rev., aum., e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p DANTAS, Francisco Clementino San Tiago. Programa de Direito Civil III. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Rio, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3. p GOMES, Orlando. Direitos reais. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, p TEJERINA VELÁZQUEZ, Victor Hugo. A tradição - sistemas de transmissão da propriedade mobiliária. Piracicaba: Ed. UNIMEP, 2001, p. 15 e seg. 23 Pelo menos, no sistema jurídico português, que não assimila as noções de posse direta e posse indireta do nosso sistema: ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil. Reais. 5ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, P VIEIRA, José Alberto C. Direitos Reais. Coimbra: Coimbra Editora, pp Vide Digesto : "Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere: nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio. Nec idem est possidere et alieno nomine possidere: nam possidet, cuius nomine possidetur, procurator alienae possessioni praestat ministerium."celsus libro 23 digestorum, encontrado em visitado em 7/9/ Ou reversamente, quando alguém que era possuidor direto, consolida em sai a propriedade, como ocorre quando o locatário adquire a propriedade, na figura dita de traditio brevi manus. 26 Como já indicamos acima, não subscrevemos o enunciado desse normativo quanto à equiparação do regime registral de automóveis ao de marcas e muito menos que a tradição do registro se dê à maneira francesa, possession vaut titre; isto não nos impede de apontar que a tradição da posse, essa sim se pode dar por via contratual.

11 Assim, merece destaque o artigo 1267 do Código Civil: Art A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. (...) [Ricardo Sichel]. Assim, admitindo-se, como fazemos, com Pontes de Miranda e Gama Cerqueira, a posse de uma marca, é natural que se também admita que se aplique aos negócios jurídicos sobre marcas a hipótese de um constituto possessório. Tal se dá por exemplo quanto o antigo titular de um registro marcário o aliena, mas detém o direito de usar a marca cujo registro alienou, agora como licenciado. Havendo a prova dos dois negócios jurídicos a cessão e a licença e sua intercessão temporal, tem-se a evidência de constituto 27. Isto se torna particularmente relevante quando, como no caso do registro marcário, a posse pode transferir-se solo consenso, enquanto que a propriedade só se transfere pela publicação do ato administrativo que anotou a operação. Assim, pelo longo tempo que o INPI costuma levar para proceder ao ato registral, a posse indireta se constitui em favor do adquirente, que ainda não obteve o título por culpa das doenças crônicas da Administração. De outro lado, mantem-se a posse direta com o que foi - e prolonga-se como sendo em aparência -, titular do registro, enquanto o Choloepus didactylus administrativo se move a custo. [ 1 ] Da dispensabilidade da anotação para o exercício da posse Outra questão, ainda, é a do exercício da posse indireta pelo cessionário, ainda durante o tempo do processo de anotação. Parece assente que, ainda não proprietário, o cessionário já é possuidor, pelo instrumento de cessão: "Propriedade Industrial - Marca - Titularidade - Transferência -A falta de registro da transferência não impede que o cessionário defenda seu direito ao uso exclusivo. (...) Sustenta-se que as autoras seriam partes ilegítimas. Isso porque após o ajuizamento da presente ação é que a primeira delas requereu a transferência da propriedade das marcas em questão para o seu nome, sendo que, consoante o disposto no 1º do artigo 88 do C.P.I., a transferência só produzirá efeito em relação a terceiros depois de publicado o deferimento da respectiva anotação. Até que isso ocorresse, 27 Essa prova é necessária, pois, "nunca se deve supor a existência de constituto", segundo lembra SAVIGNY, F.C. de, Traité de la Possession, traduzido por Charles Faivre d'audelange, Louis Delamotte, Ed., Paris 1841, p.349.

12 em 05 de novembro de 1991, os atos praticados o foram por pessoas jurídicas ilegítimas. Manifesto, em primeiro lugar, minha discordância com a tese de que, enquanto não publicado o deferimento da transferência, não seria dado ao cessionário exercer a defesa dos direitos que lhe foram cedidos. A propósito do contrato de exploração já tive ocasião de pronunciar-me, quando integrava o Tribunal Federal de Recursos, em acórdão que, por cópia, juntou-se aos autos (fls 157/158). Explicitei ali entendimento, conducente a limitar as consequências da falta de registro, quando se cuide da eficácia em relação a terceiros. E tenho como certo que não acarreta a impossibilidade de o cessionário defender o seu direito. Indispensável terse em conta que a transferência já se operou, consoante explicita o artigo 87 do C.P.I. O cessionário é o novo titular e não se o pode privar do exercício dos direitos daí decorrentes. Despropositado seria conservar o cedente a titularidade para isso. A eficácia em relação a terceiros refere-se a hipóteses diversas como, por exemplo, urna nova cessão, para outra pessoa, antes de anotada a transferência." STJ, Processo RESP 36102/RJ; 1993/ , Terceira Turma, Ministro Eduardo Ribeiro, 28/02/1994, Data da Publicação/Fonte DJ p RSTJ vol. 59 p. 319 Neste outro precedente, faz-se a vigorosa distinção entre a posse ad interdicta, que independe de averbação, e a indenização, que depende do efeito erga omnes derivado da averbação: "As ações são procedentes. As marcas notórias estão empenhadas em combater a pirataria e, para êxito dessa cruzada de moralização do comércio, estão ajuizando ações e colocando em pauta estratégias de repressão ao contrabando e à contrafação, não só para pôr fim à evasão de divisas, como para regulamentar e disciplinar, com justiça, o direito marcário, fundado na merecida premiação econômica do comerciante ou industrial que cria ou notabiliza, por circulação honesta e honrada, um produto no sistema globalizado. Mister criar um dispositivo (cominação) que impeça a ré de continuar praticando esse método comercial que infringe o direito da autora, como, igualmente, expedir a ordem de reparação dos prejuízos que tal atividade provocou nas projeções de lucro da licença (onerosa) de uso da marca, o que será apurado em liquidação de sentença. No entanto, a indenização que os arts. 208 e 209 da Lei 9.279/76 permitem não poderá ser calculada desde 1993, como requerido, porque, para valer diante de terceiros, o contrato de licença necessita da averbação no INPI, e isso faz com que o marco desencadeante da liquidação coincida com a data do contrato averbado, exatamente , como consta de f.

13 Convém registrar que o acórdão não é incoerente ao admitir a eficácia do contrato de licença, para efeito de emitir tutela interdital, sem a averbação no INPI (acolhimento do pedido principal ou de abstenção do comércio clandestino) e, ao mesmo tempo, expedir condenação, tendo, como data, justamente a averbação no INPS, porque são consequências distintas do contrato. Resguardar a exclusividade da marca contra a concorrência desleal é uma função natural do contrato de licença, porque é próprio do escopo da contratação, conforme explicado no voto condutor, enquanto a indenização por ato ilícito depende da averbação, no INPI, para efeito de subordinar o patrimônio do terceiro. Daí a distinção." TJSP, AC /4, 3.ª Câmara, Des. Ênio Santarelli Zuliani, 30/7/2002. Assim, a posse independe da averbação, a qual dá outros efeitos erga omnes, os que não resultem da posse. [ 1 ] Do dever de pagar alugueres ao possuidor indireto no constituto possessório Nas hipóteses em que a posse direta do antigo proprietário se mantém através de uma situação obrigacional de caráter locacional (por oposição a simples comodato, ou usufruto, etc.) é natural que sejam devidos pagamentos pela fruição do bem jurídico. Note-se, aliás, que tal relação de cunho locacional diversamente do que ocorre numa situação como o usufruto é de cunho puramente obrigacional. Loca quem tem a posse, e não necessariamente a propriedade: RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. DIREITO PESSOAL. AÇÃO DE DESPEJO POR PRÁTICA DE INFRAÇÃO LEGAL OU CONTRATUAL E POR INADIMPLEMENTO DE ALUGUÉIS. LEGITIMIDADE ATIVA. PROVA DA PROPRIEDADE. DESNECESSIDADE. DOUTRINA. 1. Tendo em vista a natureza pessoal da relação de locação, o sujeito ativo da ação de despejo identifica-se com o locador, assim definido no respectivo contrato de locação, podendo ou não coincidir com a figura do proprietário. 2. A Lei nº 8.245/91 (Lei de Locações) especifica as hipóteses nas quais é exigida a prova da propriedade para a propositura da ação de despejo. Nos demais casos, é desnecessária a condição de proprietário para o seu ajuizamento. 3. Recurso especial conhecido e não provido. [..] A doutrina especializada de Sylvio Capanema de Souza corrobora esse entendimento: "(...) Legitimado, ordinariamente, para ocupar o polo ativo da relação processual é o locador, ou seja, aquele que cedeu a posse direta do imóvel

14 ao locatário e que, por consequência lógica, pode recuperá-la. Não há que se confundir a figura do locador com a do proprietário, embora seja muito frequente que ambas se fundam na mesma pessoa, o que, entretanto, não é obrigatório. Constituindo a locação, como se sabe, mera cessão onerosa da posse de coisa infungível, não se transfere ao locatário o domínio, tal como acontece, por exemplo, na compra e venda, na permuta ou na doação. Daí se infere que está autorizado a locar não só o proprietário da coisa, que dela pode dispor, como o mero possuidor, desde que esteja este autorizado a ceder a posse.[...] STJ, REsp /AL, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/ Assim, admitindo-se a posse das marcas, e, adiante, a natureza locacional das licenças de marcas, entende-se que mesmo durante o tempo em que a transferência do registro não se verificou, por faltar a publicação da anotação, ato registral diferido às calendas gregas pela autarquia federal, são devidos os pagamentos da licenciada ao licenciador. 28 Em idêntico sentido: "REsp - Constitucional - Comercial - Processual Civil - Locação - Ação - O contrato de locação vincula locador e locatário. A eles se refere o conteúdo da relação 'ex locato'. Não alcança terceiro, ainda que proprietário do imóvel alugado. A locação gera direito pessoal. A cada direito corresponde uma ação. Conclusão diversa implicaria afetar o mandamento constitucional de que nenhuma lesão de direito individual será excluída da apreciação do judiciário (ART. 5., XXXV)." STJ, REsp /RJ, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 13/03/1995, DJ 03/04/1995, p Também: "REsp - Civil - Locação - Despejo - Uso Próprio - Locador - Propriedade - Normalmente, o locador e o proprietário do prédio. Pode, entretanto, não sê-lo. Um e outro tem legitimidade para desconstituir a relação locatícia. Ainda que o seja para uso próprio da coisa alugada. Cumpre raciocinar com as máximas da experiência. Se alguém aluga, em nome próprio, imóvel de terceiro, presumir-se-á cessão de direito (ainda que informalmente), cujo feixe compreende o uso.[...] A locação é contrato. Como tal, caracteriza relação jurídica. Vinculam-se os respectivos termos, ou seja, locador e locatário. Não é necessário o senhorio ser proprietário. O titular do domínio, neste caso, será estranho ao referido vínculo de Direito. [...] Normalmente, o locador é proprietário. A exceção, porém, é válida, legal. Nenhuma censura jurídica, caso a avença seja celebrada por pessoa non domínio". [...] STJ, REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 23/11/1993, DJ 21/02/1994, p

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