Editorial. Desequilíbrio republicano nos vetos ao Código Florestal

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2 Editorial De acordo com a legenda republicana o poder está dividido em três partes iguais: Executivo, Legislativo e Judiciário. Não falo da República (ou da democracia) tal como foi concebida na antiga Grécia, nem muito menos nas democracias que houve na Idade Média e no Renascimento. Refiro-me aos conceitos de democracia impregnados pelo espírito da Revolução Francesa. Segundo esses conceitos, como todos devem saber, cabe ao Poder Legislativo elaborar as Leis, ao Poder Executivo, pô-las em prática e ao Poder Judiciário, interpretá- Direção: Dominique Pierre Faga Conselho Editorial: Dominique Pierre Faga Alberto Prates dos Santos Heronides Dantas de Figueiredo Julio Cesar Borges Baiz Jornalista Responsável: Julio Cesar Borges Baiz, MTB nº redacao@diariodasleis.com.br ISSN: Coordenadores: Daniel Alcântara Nastri Cerveira Daphnis Citti de Lauro Julio Cesar Borges Baiz Kênio de Souza Pereira Mário Cerveira Filho Colaboradores: André Luis Bitar de Lima Garcia Bruna Lyra Duque las e aplicar a Justiça com base nelas. Carlos Henrique Zanetti Carlos Roberto Tavarnaro Daniel Barbosa L. F. Corrêa de Souza Euclydes Jorge Addeu Francisco dos Santos Dias Bloch Geraldo Beire Simões Irving Marc Shikasho Nagima Jaques Bushatsky João Pedro Lamana Paiva Josiclér Vieira Beckert Marcondes do Novo Código Florestal. Karine Moura Pinheiro Leandro Galli Luiz Antonio Scavone Junior Luiz Ribeiro O. N. Costa Junior Marcelo Dornellas de Souza Marcelo Vallejo Marsaioli Marcos Agamenon G. de Souza Michel Rosenthal Wagner Paulo Antonio Neder Paulo Henrique Pereira Bom Phelipe de Monclayr P. C. Salim Renato Rodrigues Costa Galvano Rodolpho Pandolfi Damico Rodrigo Karpat Rodrigo Vallejo Marsaiolli Sylvio Campos Lindenberg Filho Thales Pontes Batista Valestan Milhomem da Costa Valmir Gonçalves da Silva DIÁRIO DAS LEIS LTDA. CNPJ(MF) / R. Bocaina, 54 - Perdizes CEP: São Paulo - SP (11) Administração: (11) rural. contato@diariodasleis.com.br Comercial: (11) comercial@diariodasleis.com.br Impressão: Gráfica Josemar Nota BDI: Proibida a reprodução total ou parcial. Os artigos assinados não refletem necessariamente a opinião da dire- direito de propriedade? ção do BDI. 2 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20 Desequilíbrio republicano nos vetos ao Código Florestal Os três poderes, teoricamente, devem ser independentes e soberanos uns em relação aos outros. Quanto ao Poder Legislativo, diz a teoria que os seus integrantes (deputados e senadores) representam o povo e legislam em nome do povo. Não vou tratar aqui da legitimidade dessa representação atualmente, nem da independência do Poder Judiciário, mas da forma como se desenvolveu a tramitação Com efeito, durante a tramitação no Congresso Nacional, apesar das fortes pressões sofridas, este não se curvou inteiramente às exigências do Poder Executivo, o que resultou no veto de inúmeros dispositivos aprovados pelo Congresso e na edição de uma medida provisória, o Congresso ainda manteve parte dos dispositivos vetados. Mas o Poder Executivo novamente vetou os dispositivos de que não gostava. Assim, duas vezes o Poder Legislativo aprovou e duas vezes o Executivo vetou. Então, pergunto:quem representa o povo e quem deve legislar na concepção republicana vigente? Passo agora a outro aspecto da questão. O motivo que está levando à imposição a ferro e fogo de importantes restrições ao desenvolvimento rural é o chamado aquecimento global. Entretanto, tal aquecimento não conta com o consenso da comunidade científica mundial. Pelo contrário, a maioria dos climatologistas nega a existência do aquecimento global e nega também que a atividade do homem seja capaz de alterar significativamente o clima. E se influência há sobre o clima, esta provém muito mais das cidades do que do meio Então, não seria mais razoável que se estabelecesse um debate franco, aberto e imparcial da comunidade científica a respeito desse assunto, antes de se impor medidas draconianas e limitadoras do Dominique Pierre Faga

3 Sumário Sumário Fala Doutor! Entrevista: Entenda de locação Parte V... 5 Assuntos Gerais Imobiliários Novo Código Florestal Alterações e votos... 7 Instituídos o Sistema de Cadastro Ambiental Rural e o Cadastro Ambiental Rural... 7 PMCMV Programa Minha Casa, Minha Vida Alterados os artigos 7º e 8º... 7 ISS Construção civil Preços de m² de mão de obra Outubro/ Perito: Um importante aliado na defesa dos compradores e do condomínio... 8 Corretor não inscrito no CRECI, pode ser multado?... 9 Confrontante em terreno não pode impedir a construção de muro divisório Certidões devem ser fornecidas em 15 dias Inventário extrajudicial: Quando é possível adotá-lo? Corretagem indevida Condição futura não cumprida Tarifa de água e esgoto Responsabilidade do usuário dos serviços Usucapião: Soma das posses dos antecessores e atuais possuidores Compra e Venda A importância do patrimônio de afetação na falência de construtoras Incorporação: Entrega do imóvel Assessoria de peritos ao comprador e ao condomínio Valor de compra e de avaliação divergentes e o recolhimento do ITBI e custas cartorárias Construtora: Multa diária pela não entrega do imóvel no prazo contratado Hipoteca anterior não impossibilita a prescrição aquisitiva Usucapião Aquisição de bens imóveis pelo Município: Autorização legislativa BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 3

4 Sumário Condomínio Condomínio não é prestador de serviços Síndico é responsável pela conservação das áreas comuns Vagas de garagem, podem variar de tamanhos? Fundo de reserva: Reposição, cessação, limites; 2. Reeleições sucessivas do mesmo síndico Obrigação de condômino a desfazer obra que construíra, para seu uso exclusivo. 24 Quorum assemblear para destituição do síndico Despesa condominial Cobrança Imóvel cedido a terceiro já imitido na posse 26 Locação Algumas peculiaridades das ações de despejo Entenda o que aconteceu com os preços dos aluguéis na última década Renovatória contestada pelo locador por motivo de venda do imóvel e reformas Locatário tem 15 dias para depositar aluguéis e evitar o despejo Seguro fiança locatícia Prazo às seguradoras para pagamento Ilegitimidade da administradora de imóveis para ingressar em nome próprio Contrato de locação sem garantia Despejo Purga da mora Código Civil poderá ter nova hipótese de liberação de fiança Boletim Cartorário Algumas linhas sobre a prenotação - Final Transações imobiliárias entre entidades públicas Desnecessidade de certidões. 37 Retificação de área: Notificação de confrontante Certidões do INSS e da Receita Federal quando o imóvel é parte do ativo circulante Índices de Correção Monetária ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

5 Fala Doutor! Coordenação: Julio Cesar Borges Baiz Entrevista: Entenda de Locação - Parte V Continuamos com a série Entenda de Locação. E, novamente, com a participação do Dr. Jaques Bushatsky (Advogado e Diretor da Mesa de Debates de Direito Imobiliário - MDDI). Portanto, Fala Doutor! BDI: Quais as formas de desfazimento de uma locação ainda a prazo determinado? Dr. Jaques: Exceto a hipótese de acordo, a locação será rompida em caso de infração do contrato, e a mais comum é a falta de pagamento. Evidente, a ruína do prédio desfará a locação, também, por exemplo. BDI: Quais as garantias existentes para um contrato de locação? Dr. Jaques: Caução, fiança, seguro de fiança e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, modalidade prevista na lei das locações, mas não praticada no mercado. Cuidado: essa cessão de quotas não se confunde com a caução de títulos... É interessante observar que a fiança, tradicionalmente a garantia mais utilizada e que responde por cerca de 50% das locações residenciais em São Paulo tem gerado receios, pois é modalidade useiramente objetivada em projetos de lei. Veja, atualmente tramita o projeto de lei do senado nº. 297 de 2012 do Senador Blairo Maggi, tornando impenhorável o bem de família do fiador. A conseqüência da aprovação desse projeto será uma, somente: para dar efetiva garantia, só poderá ser fiador quem tiver mais de um imóvel, ou conseguir provar que tem um patrimônio não imobiliário suficiente para honrar a garantia. BDI: Quando da devolução do imóvel, o locador pode recusar a receber as chaves, se o imóvel não estiver nas mesmas condições do início da locação? Tem que ser feita a vistoria final? Dr. Jaques: O locatário findará propondo uma ação de consignação de chaves e se liberará. Nessas hipóteses, se estiver previsto no contrato, poderá ser exigida a vistoria, mas, se nada estiver previsto, porém ela for necessária, restará ao locador promover uma medida judicial de vistoria. Ou seja, não é praticável a recusa das chaves, mas sempre haverá a garantia, ao locador, de caso não receba o imóvel nas condições adequadas, postular indenização frente ao locatário. BDI: O laudo de vistoria de entrada é um documento indispensável ao contrato? Dr. Jaques: Formalmente, não é indispensável, pois os contratos costumam incluir uma declaração de que o imóvel está perfeito. Porém, a vistoria é negocialmente interessante, além de consistir em uma homenagem à precisão e à verdade: como alguém negaria algo constado em um laudo assinado por todos? BDI: Se o locatário abandonar o imóvel locado antes do ajuizamento da ação de despejo, o que fazer? Dr. Jaques: Sequer seria caso de ingressar com ação de despejo, que, aliás, seria extinta, exceto se a ação judicial contiver, também, pedido de cobrança dos valores dos aluguéis devidos. BDI: Se o locatário abandonar o imóvel locado depois do ajuizamento da ação de despejo, o que fazer? BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 5

6 Fala Doutor! Dr. Jaques: Simplesmente deverá ser requerido ao Juiz da causa, a imissão na posse, claramente permitida pelo artigo 66 da Lei das Locações. É uma situação que ocorre mais do que se possa imaginar, aliás, pois parece a alguns locatários que a fuga seja a melhor alternativa. Não é: em seguida, o locador certamente perseguirá a justa satisfação dos seus créditos e, de outro lado, o nome do locatário acionado remanescerá registrado nos cadastros forenses, que sempre serão analisados na hipótese de futuros contratos objetivados por esse locatário. BDI: Quando o imóvel está na administradora de imóveis para locação, está desocupado e ocorre um roubo da fiação deste imóvel, de quem é a responsabilidade: da administradora ou do proprietário? Dr. Jaques: Creio que estando o imóvel sob os cuidados do administrador, este responderá pelos danos. BDI: Se o locatário está inadimplente há mais de 3 meses, o locador poderá propor ação de despejo com pedido liminar, já que a caução de 3 alugueres como garantia da locação ficou absorvida pelo inadimplemento, ficando o contrato desprovido de garantia? Dr. Jaques: Sim, poderá usar a liminar trazida pela Lei 12112/09. Essa questão já foi analisada pela jurisprudência e talvez o primeiro acórdão em São Paulo tenha sido relatado pelo Desembargador Jayme Queiroz Lopes, quando apreciou o Agravo de Instrumento n , em maio de BDI: O fundo de reserva é de responsabilidade de quem? Dr. Jaques: Esta questão, acredito, está pacificada e eu sugiro a leitura de um acórdão, relatado pelo Desembargador Mario Silveira, aqui do TJSP, quando julgou no dia 02 de julho de 2012 (é acórdão atualíssimo!) a Apelação A decisão: fundo de reserva deve ser suportado pelo locador. BDI: É ilegal inserir no boleto de cobrança do aluguel a taxa de boleto bancário? Dr. Jaques: essa questão exige a interpretação do contrato celebrado, da legislação do inquilinato, do código de defesa do consumidor, até mesmo do código civil. Mas talvez a melhor resposta seja dada pelo bom senso: por uma, se esse custo estiver pactuado, penso que será válida a cobrança, que não se confunde com as vedações impostas pela lei às instituições bancárias. Por duas, qual seria a alternativa? O locatário gastar muito mais dinheiro e tempo, para ir até a imobiliária liquidar o débito? Acho que não seria adequado, não é? BDI: Na locação comercial, findos os 5 anos do contrato sem ajuizamento de ação renovatória no tempo devido, é legal a cobrança de "luvas" do locador para o mesmo locatário, para a livre continuidade da locação? Dr. Jaques: Não, pois acredito que assumiria contornos de cobrança para a renovação, o que não seria legal. Evidente, a situação seria distinta, se por exemplo, o locatário saísse do imóvel e depois de algum tempo, findasse pactuando locação, hipótese em que poderíamos considerar existente um contrato absolutamente novo, sem óbice à cobrança. BDI: Como propor ação de despejo em imóvel sublocado por locatário desaparecido? Dr. Jaques: imaginando que a sublocação fosse integral e autorizada, o meio mais prático seria promover a ação contra esse sublocatário e em seguida, valer-se da imissão de posse da qual já cuidamos. Mas eu partiria da leitura do contrato, auscultando a responsabilidade do locatário propriamente dito, quiçá incluindo-o na demanda. BDI: De que forma a sublocação é legalmente permitida? Dr. Jaques: tão somente quando ajustada expressamente, isto é, por escrito. Se o locador, porventura, não autorizar expressamente a sublocação, o sublocatário será considerado um intruso e ocorrerá infração grave ao contrato de locação. Uma situação curiosa: se o locatário sublocar antes do consentimento do locador, poderá notificar e então, o locador terá o prazo de 30 dias para manifestar, também formalmente, a sua oposição a essa sublocação. Se o prazo se esgotar em branco, entender-se-á existente a anuência. Continua na próxima edição. 6 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

7 Assuntos Gerais Imobiliários Legislação Federal Novo Código Florestal Alterações e Vetos Lei nº , de (DOU ) Ementa: Altera a Lei nº , de 25 de maio de 2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nº s 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e , de 22 de dezembro de 2006; e revoga as Leis nº s 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, a Medida Provisória nº , de 24 de agosto de 2001, o item 22 do inciso II do art. 167 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e o 2º do art. 4º da Lei nº , de 25 de maio de Nota do BDI: Leia a íntegra do Código Florestal e as Mensagens de Veto, já com todas as alterações. Instituídos o SICAR - Sistema de Cadastro Ambiental Rural, o CAR Cadastro Ambiental Rural e estabelecidas normas gerais aos Programas de Regularização Ambiental Decreto nº 7.830, de (DOU-I ) Ementa: Dispõe sobre o Sistema de Cadastro Ambiental Rural, o Cadastro Ambiental Rural, estabelece normas de caráter geral aos Programas de Regularização Ambiental, de que trata a Lei no , de 25 de maio de 2012, e dá outras providências. Nota do BDI: Leia a íntegra em PMCMV - Programa Minha Casa, Minha Vida - Alterados os artigos 7º e 8º Decreto nº 7.825, de (DOU ) Comentário: Os referidos artigos 7º e 8º tratam de subvenções para famílias com renda mensal até R$ 3.275,00 e uso de recursos de fundos para famílias com renda mensal até R$ 1.600,00 Ementa: Altera o Decreto nº 7.499, de 16 de junho de 2011, que regulamenta dispositivos da Lei nº , de 7 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida. Nota do BDI: Leia a íntegra em Legislação Municipal ISS - Construção Civil - Preços de m² de mão de obra - Outubro/2012 Portaria da Secretaria Municipal das Finanças nº 131/2012 (DO-MSP, ) Ementa: Fixa os preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mãode-obra aplicada na construção civil e os coeficientes de atualização dos valores dos documentos fiscais, para fins de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. Nota do BDI: Leia a íntegra em BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 7

8 Assuntos Gerais Imobiliários Comentários e Doutrinas Perito: Um importante aliado na defesa dos compradores e do condomínio para a solução dos vícios de construção Carla Teixeira de Rezende* Com o boom imobiliário, comerciantes, corretores, empresários, contadores, administradores, médicos e outros profissionais liberais agruparamse e abriram construtoras com o objetivo de investir e obter lucro, o que é correto, desde que realizado com responsabilidade e ética. De modo geral, essas novas construtoras passam a operar mediante a contratação de um profissional habilitado pelo CREA que se responsabiliza pelo gerenciamento de projetos e acompanhamento do empreendimento. Muitas vezes, em razão dos inúmeros trabalhos que assume, esse profissional do CREA terceiriza seus serviços e contrata estagiários para acompanhar obras que exigem uma coordenação de um engenheiro experiente. Diante desse cenário, tenho observado nas perícias judiciais que realizo que muitas construtoras deixam de atender as Normas Técnicas da ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), desde a elaboração dos projetos até a conclusão da obra, talvez por falta de conhecimento ou para obter melhor resultado financeiro. É comum os compradores só tomarem conhecimento dos problemas meses após o recebimento das chaves, havendo defeitos que surgem após três anos e que já poderiam ser detectados logo após a conclusão do empreendimento, caso tivesse o condomínio contratado um perito. CONFERIR QUALIDADE DURANTE A OBRA Nos casos em que as unidades são vendidas na planta ou em construção, essa transação é denominada incorporação, que é regulamentada pela Lei nº 4.591/ 64, que prevê a existência de uma Comissão de Representantes, que deve ser formada por três adquirentes, logicamente, sem ligação com a construtora, pois visa fiscalizá-la. Cabe a qualquer comprador exigir a sua implantação, seja a obra a preço de custo/por administração ou por preço fechado, como determinado pela Lei. COMPRADOR PODE REDUZIR RISCO DE DEFEITOS Ao atuar como perita judicial há vários anos, percebo que se os compradores tivessem conhecimento e se utilizassem dos mecanismos previstos na referida Lei, estariam amparados desde a compra do seu imóvel na planta ou em construção, e não somente após a entrega do mesmo. O valor para a reparação dos defeitos/vícios na edificação já concluída é muito superior ao que seria se fosse reparada durante a obra. Há casos de defeitos/vícios não possuírem solução, o que pode inclusive desvalorizar o edifício. Se a obra é acompanhada pela Comissão de Representantes de forma atuante, existe a possibilidade de impor à construtora obediência às Normas Técnicas. De forma geral, o empreendedor na busca do maior lucro, ou por falta de assessoria técnica (engenheiro hidráulico, eletricista, calculista que não acompanham a execução que fica a cargo do RT) deixa de cumprir preceitos previstos em Normas Técnicas, já que tal cumprimento representa um custo maior, maior tempo de obra, ou simplesmente porque é chato. É possível, os compradores, através da Comissão de Representantes, assessorada pelo arquiteto/engenheiro de sua confiança, exigirem o cumprimento pela construtora das Normas da ABNT de maneira a terem segurança, podendo assim conferir a execução dos variados serviços da obra, dentre eles: conhe-cimento geológico do terreno, testes e ensaio do aço e concreto utilizados na fundação, na estrutura, qualidade da argamassa, fiação, tubos e cerâmica utilizadas, tempo de secagem, tintas, execução dos projetos em geral, etc. RECEBIMENTO DAS UNIDADES Se o empreendimento é fiscalizado pela Comissão de Representantes no decorrer da obra, é tranquilo o recebimento das chaves, pois o Perito contratado pela Comissão acompanhou os serviços e exigiu o acabamento conforme contratato no memorial descritivo. Entretanto, tendo em vista que a maioria dos compradores deixa de instalar a Comissão de Representantes, diante do crescimento dos vícios de construção decorrente de falta de mão de obra especializada e do surgimento de construtores sem qualquer experiência, torna-se importante que eles sejam assessorados por um perito no ato do recebimento das chaves. Ingenuamente, muitos compradores assinam o Termo de Recebimento, sem conferir diversos detalhes do apartamento e das áreas comuns do edifício. 8 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

9 Não deveria ser assim! Como leigos, após frequentar o apartamento para montar os armários e outros utensílios, aos poucos começam a perceber os problemas. As janelas que não fecham adequadamente, as tomadas e interruptores que não funcionam, as águas que não correm para os ralos, os alizares das portas mal acabados, falta de rejuntamento nas cerâmicas, falhas na pintura, etc... e estes são os primeiros. A real situação do imóvel só é conhecida, geralmente, após ser habitado, depois do primeiro período chuvoso e até mesmo depois de anos. VÍCIOS OCULTOS A experiência tem comprovado que as construtoras somente realizam os reparos adequados mediante a propositura de uma Ação de Indenização/Obrigação de Fazer. Preferem realizar reparos paliativos para assim protelar a Assuntos Gerais Imobiliários solução correta, que tendo elevado custo, é adiada para o condomínio fazer por conta dos compradores, depois de vencido os cinco anos de garantia. Ocorre que, como perita nomeada pelo Juiz, constatei, em diversos processos, que muitos condomínios fizeram acordos prévios que lhes trouxeram enorme prejuízo, pois sem assessoria de um arquiteto/ engenheiro especializado. Deixaram de incluir como obrigação da construtora reparar defeitos e vícios ocultos, que não foram detectados e nem informados ao seu advogado, que às vezes, não domina as nuances do Direito Imobiliário. Já a construtora, habilmente, orientou seu advogado especializado a fazer acordo num valor muito inferior ao que seria viável para reparar defeitos que não foram inclusos na ação e que mediante a quitação judicial a deixou livre de indenizá-los. Existem profissionais habilitados e experientes que podem auxiliar estes proprietários, preferencialmente antes, e até mesmo no ato da entrega das chaves. No caso de perícia no imóvel objeto de problemas, o profissional contratado é capaz de detectar o ocorrido durante o desenvolvimento da obra, e assim fornecer elementos para o advogado dos compradores e do condomínio saber o que deve ser exigido e quanto custam os consertos definitivos. Assim, estes poderão postular um processo de forma acertada, sem deixar de incluir pontos importantes, e obterão a devida solução e a justa indenização, sem se esquecer dos vícios que são visíveis somente para quem domina a matéria. * A autora é Engenheira Arquiteta e Ambientalista e Perita Judicial. BDI Responde Corretor não inscrito no CRECI, pode ser multado? Com relação à matéria sob o título acima publicada no BDI nº 18, de setembro/2012, recebemos do nosso assinante João Roberto Ambrosio, da empresa Colmeia Corretora de Imóveis, de Mato Grosso do Sul, a seguinte manifestação: Servimo-nos do presente para apresentar nossa manifestação acerca da matéria publicada no BDI - Boletim do Direito Imobiliário - nº 18 - Setembro/2012 sob o seguinte título Corretor não inscrito no CRECI pode ser multado? Inicialmente convém esclarecer que o Decreto /78 que regulamenta a Lei 6.530/78 estabelece em seu art. 1º que o exercício da profissão de Corretor de Imóveis, em todo o território nacional somente será permitido ao possuidor do título de Técnico em Transações Imobiliárias, inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis. Assim, para que a pessoa possa ser considerada Corretor de Imóveis, necessário então 2 (dois) requisitos: que posssua o título técnico e possua a inscrição no Conselho. Pois bem, ocorre que na matéria acima citada verificamos um equívoco grave já no título que utiliza a seguinte expressão Corretor imobiliário não inscrito, tendo em vista que se a pessoa física não for inscrita no CRECI não pode se intitular Corretor de Imóveis, pois a inscrição no Conselho é condição essencial ao exercício profissional, conforme artigo acima citado. Ora, a pessoa física que somente possui um título de técnico sem a devida inscrição no órgão regulamentador do exercício profissional não pode exercer a profissão, seja ele advogado, médico, dentista, engenheiro ou corretor. Antes da inscrição ele somente possui um título técnico ou superior. Antes da respectiva inscrição uma pessoa não pode se intitular Advogado ou Corretor pois ainda não concluiu os requisitos que a lei exige para tal e tampouco pode sair exercendo a profissão para a qual ainda não está devidamente habilitado. BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 9

10 Assuntos Gerais Imobiliários Vencida essa primeira etapa, passaremos à análise da resposta dada pelo BDI à pergunta realizada. No texto da pergunta enviado ao BDI a pessoa informa que tinha um corretor que era estagiário (um absurdo pois ou a pessoa é corretora ou ela é estagiária) que foi autuado por operar na intermediação imobiliária sem estar para isso credenciado, tendo sido aplicada a penalidade de multa ao mesmo. Na resposta enviada pelo BDI este informa o que segue: R. Conforme julgados a seguir, é ilegal a aplicação de multa pelo CRECI, às pessoas que exercem a profissão sem habilitação. Ocorre, que não podemos concordar com tal resposta, tendo em vista que a Lei 6.530/78 reza que compete ao Conselho Federal a disciplina e fiscalização do exercício da Profissão de Corretor de Imóveis, bem como baixar Resoluções no âmbito de sua competência. Assim, é que o Conselho Federal baixou a Resolução 316/91. Desta forma os Conselhos possuem competência para aplicação da multa e tal ato não é eivado de ilegalidade pois está previsto na Resolução acima citada, sendo que discordamos veementemente da resposta publicada pelo Boletim de Direito Imobiliário. É o nosso manifesto. Nota da Redação do BDI: A resposta dada pelo BDI à pergunta em questão está baseada em alguns julgados de Tribunais Regionais Federais, os quais negam aos CRECI s a possibilidade de cobrança de multas pelo exercício ilegal da profissão de corretor de imóveis a pessoas não inscritas no CRECI. Fundamentam-se tais julgados no artigo 21 da Lei nº 6.530/1978, o qual permite a cobrança de multas às pessoas e empresas filiadas ao CRECI, mas não prevê a aplicação dessa penalidade a pessoas não inscritas nesse órgão. Tal restrição, entretanto, não impede que se tomem outras medidas com relação ao exercício ilegal da profissão, tanto no âmbito civil como no âmbito penal, como está explicado em vários daqueles acórdãos. Por brevidade, não publicamos os acórdãos em sua totalidade, o que pode ter causado a impressão de que o exercício ilegal da profissão ficava inteiramente impune. O consulente desejava defender-se contra a imposição da multa e nos solicitava subsídios para fundamentar sua defesa, razão pela qual indicamos aqueles julgados. Dadas estas explicações, resta lembrar que o BDI é aberto aos debates e acolherá quaisquer outras manifestações, favoráveis ou contrárias, de qualquer dos leitores. Vizinho confrontante em terreno não pode impedir a construção de muro divisório pelo proprietário Pergunta: Proprietária A de terreno que adquiriu em outubro de 2011, ao fazer buracos (dentro de sua medida do terreno) para colocar cerca na divisa entre o seu terreno e do terreno vizinho-proprietária B (esta adquiriu em março/12), teve os BURACOS TAMPADOS pela Proprietária B. PERGUNTA: 1) O que deve fazer a Proprietária A tendo em vista que a Proprietária B está impedindo que faça a CERCA NA DIVISA (TAMPA OS BURADOS FEITOS)? 2) Pode a Proprietária A fazer BO - Boletim de Ocorrência na Delegacia de Polícia para preservar seus direitos e mencionar que está sendo impedida de cercar seu terreno? Quais tipos de ações cabem contra a Proprietária B? (S.C.J. São Carlos, SP) Resposta: Nos termos do art do Código Civil, A proprietária A tem direito a cercar, murar, 10 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

11 Assuntos Gerais Imobiliários valar ou tapar de qualquer modo o seu imóvel, podendo constranger a Proprietária B, com anuência prévia, a proceder com ela à construção, devendo ser repartidas as despesas gastas na construção do muro, ou isentá-la destes custos, em comum acordo. A Proprietária A poderá, primeiramente, notificar a vizinha para parar de impedir a construção do muro sob pena de propor Ação Ordinária de cunho cominatório (Pagamento de multa diária) ou perante os Juizados Especiais Cíveis se a ação tiver o valor de até 40 salários mínimos, ou propor medidas cautelares, nos termos do art. 798 do CPC. Sendo um caso urgente, a Proprietária A poderá se dirigir à autoridade policial, sem prejuízo de propor a medida cautelar, ou tutela antecipada ou quaisquer outras medidas legais adequadas. Certidões devem ser fornecidas em 15 dias Pergunta: Sobre certidões negativas. Existe uma lei que obriga os órgãos públicos a nos atender num prazo de 30 dias, do contrário entendemos que não há restrição. Podem me informar essa lei? (N.C. Porto Seguro, BA) Resposta: A Lei Federal nº 9.051/1995, obriga os órgãos públicos a fornecer certidões no prazo máximo de 15 dias, contados do registro do pedido. A não expedição da certidão, quando já ultrapassado o prazo, não pode ser interpretado como ausência de restrições, pois o que importa é a prova documental, que esclarece a situação de cada pessoa. Inventário extrajudicial: Quando é possível adotá-lo? Pergunta: Assunto: Testamento, doação ou inventário. O que é mais barato e mais rápido, pois meu pai faleceu há anos e minha mãe está com 85 anos e doente, mas bem lúcida; meu pai só deixou um bem, sei que ela é meeira enquanto viva. O imóvel é grande e tem subdivisões: 2 kitnet alugados, uma casa ao lado onde mora irmã e filhas, e que já sabemos que é dela, pois não tem outro imóvel, um depósito atrás, uma lojinha na frente alugada, uma só escritura, e um só IPTU. Dois irmãos abriram mão verbalmente em favor de outros cinco. Uns são divorciados, uma casada, dois separados, um solteiro, porém todos maiores e capazes. Tem que contratar advogado. Eu não poderia dar andamento, com a orientação de vocês. (S.S. Belém, PA) Resposta: A melhor forma, será fazer um Inventário Extrajudicial no Cartório de Notas, conforme a Lei /2007, desde que os herdeiros sejam capazes e maiores, não haja testamento, haja acordo de partilha. Ocorrendo RENÚNCIA DA HERANÇA, por escritura pública autônoma ou nos próprios termos da escritura de inventário, os direitos transmitem-se ao monte-mor, atribuindo-se, pois, aos demais herdeiros situados na mesma classe e grau ou, se todos renunciarem, aos herdeiros subsequentes, conforme a ordem da vocação hereditária. As partes podem ser representadas na escritura por advogado com poderes especiais. Como se trata de ato público, a procuração deve se revestir da mesma forma, ou seja, por escritura pública (art. 657 do CC). Nos casos comuns de partilha não há necessidade de nomeação de inventariante pelas partes, já que o ato se exaure com a escritura de transmissão dos bens do autor da herança. BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 11

12 Assuntos Gerais Imobiliários Jurisprudência Comentada Corretagem indevida - Concretização do negócio condicionada a aprovação de financiamento que não foi liberado (TJSP) Comentário: Recurso apresentado no intuito de modificar sentença que havia julgada improcedente a cobrança de comissão de corretagem. No contrato de venda e compra havido entre as partes ficou convencionado que o pagamento da compra estava condicionado à liberação da carta de crédito e FGTS em nome dos compradores junto à CEF, bem como acertaram o pagamento da comissão de 6% sobre o valor da venda. No contrato também ficou acertado várias outras coisas que excluíam as obrigações assumidas, como por exemplo a não liberação ou transferência do crédito a ser utilizado pelos compradores, caso em que se tornaria rescindido o contrato sem prejuízo para qualquer das partes. Em razão de separação do casal comprador não foi liberado o financiamento pela CEF, porque possuía outro imóvel. Para que fosse exigida a comissão, o corretor deve demonstrar que efetivamente aproximou as partes e que o negócio fora concluído, demonstrando sucesso na intermediação. Assim, dessa forma, em razão da cláusula contratual de exclusão da obrigação, deve ser mantida a sentença de primeira instância e ao recurso foi negado provimento, de forma que a comissão não é devida. Apelação nº Comarca de Mogi-Guaçu - Apelante: Unni Imóveis Negócios Imobiliários SS - Apelados: Renieire Cely Caldeira e Cesar Luis Barossi - 35ª Câmara de Direito Privado - Relator: Desembargador Clóvis Castelo - Data de Julgamento: Ementa: Mediação. Corretagem. Comissão. Condição. Financiamento imobiliário FGTS. Exclusão de responsabilidade. Pactuando as partes que o pagamento da comissão pela intermediação do imóvel depende da concretização do negócio mediante a liberação do financiamento pelo agente financeiro que não foi liberado, a comissão não é devida, uma vez que a venda não se aperfeiçoou. O risco da venda e compra não se concluir é atividade inerente nos negócios imobiliários, especialmente quando dependente de financiamento ao comitente, não obstante o desempenho do corretor com a aproximação das partes em face da ausência do resultado. Recurso improvido. Nota do BDI: Leia a íntegra em Tarifa de água e esgoto - Responde pela cobrança o usuário dos serviços (TJSP) Comentário: Condenado a pagar consumo de água à SABESP, o réu apelou alegando que essa despesa era de outra pessoa que residia no local. Esse terceiro, chamado no processo, foi sentenciado a reembolsar o réu da importância que este último deveria pagar para a SABESP. Inconformado o réu recorreu requerendo a sua retirada do processo e que constasse como réu apenas o verdadeiro devedor. No entanto os Desembargadores, apesar de reconhecerem que a relação de consumo com a SABESP é pessoal, não deram provimento ao pedido de substituição no polo passivo da ação, porque inadmissível esse pedido em grau de recurso. No entanto, como não poderia substituir o polo passivo da ação e como a SABESP não provou a relação de consumo havida com o apelante, a única solução seria a de extinguir o feito sem julgamento do mérito. Assim, nestes termos foi dado provimento parcial ao recurso. Apelação nº Comarca de Taubaté - Apelante: Cid Mansur Abud - Apelado: Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP - 32ª Câmara de Direito Privado - Relator: Francisco Occhiuto Júnior - Data de Julgamento: Ementa: Prestação de serviços. Cobrança. Ação ajuizada em face do proprietário do imóvel. Denunciação à lide do locatário do imóvel. Ações julgadas procedentes. Apelação. Insurgência quanto à responsabilidade pelo pagamento da dívida. Débito decorrente de fornecimento de água no período em que o imóvel estava locado. Caráter pessoal da obrigação - Responsabilidade do usuário do serviço à época e não do proprietário do imóvel. Ilegitimidade passiva do réu configurada. Sentença reformada. Ação principal julgada extinta, com fundamento no art. 267, VI do CPC. Lide secundária prejudicada. Recurso parcialmente provido. Nota do BDI: Leia a íntegra em ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

13 Assuntos Gerais Imobiliários Notícias Usucapião: a posse exercida por antecessores pode ser somada à dos atuais possuidores, desde que sejam todas contínuas e pacíficas Dando provimento ao recurso de apelação interposto por M.V.T. e Outra, possuidores de imóveis em vias de serem adquiridos por usucapião comprados em 1990 e 1991, a 18.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná declarou a aquisição, por meio de usucapião extraordinária, dos imóveis especificados na petição inicial. Essa decisão reformou a sentença do Juízo da Vara Cível da Comarca de Rio Negro que julgou improcedente a ação de usucapião extraordinária proposta por M.V.T. e Outra. O magistrado de 1.º grau entendeu que não haviam sido preenchidos os requisitos legais necessários à aquisição dos imóveis por usucapião, pois, na época em que foi ajuizada a ação, não havia sido ainda completado o prazo de 20 anos. A relatora do recurso de apelação, desembargadora Ivanise Maria Tratz Martins, consignou em seu voto: "Os Apelantes ajuizaram a presente ação de usucapião, noticiando ter adquirido os imóveis usucapiendos em 1990 e 1991, sendo o primeiro por instrumento particular de compra e venda, e o segundo por "compra simples", tendo-os utilizado com animus domini, sem qualquer oposição e de forma ininterrupta por mais de 16 anos. "Em virtude do disposto na regra de transição, contida no art do atual Código Civil, a relação entravada no presente caso deve ser interpretada de acordo com as disposições do Código Civil de Neste Codex, o instituto da Usucapião Extraordinária era tratado pelo art. 550, com a seguinte redação: Art Aquele que, por vinte anos sem interrupção, nem oposição, possuir como seu, um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio independentemente de título de boa fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para a transcrição no registro de imóveis'." "Ou seja, para se adquirir propriedade imóvel mediante o reconhecimento da Usucapião Extraordinária no presente caso, necessária a comprovação da posse ad usucapionem por período não inferior a vinte anos ininterruptos." "Ademais, a doutrina majoritária adota a teoria subjetiva para a posse ad usucapionem, razão pela qual não basta a utilização do imóvel em uso próprio, devendo ser analisado o elemento subjetivo, caracterizado pelo animus domini. "Tendo em vista que restou incontroverso o exercício de posse com animus domini, contínua e ininterrupta por parte dos Apelantes, somente necessário se perquirir acerca do cumprimento do lapso temporal necessário para aquisição dos imóveis via usucapião extraordinária." "Quanto ao requisito temporal, foi demonstrado que os Autores/Apelantes adentraram aos imóveis em 1990 e 1991, conforme compromissos de compra e venda acostados às fls. 08/10. Inobstante, os Autores adquiriram os aludidos terrenos de vendedores que exerciam a posse sobre os terrenos há considerável tempo, conforme depreende-se dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos Autores." "Assim, deve se perquirir acerca da possibilidade, ou não, da soma da posse dos Autores com a exercida pelos seus antecessores (vendedores) para fins de demonstração da posse ad usucapionem." "Apesar do entendimento do magistrado singular, entendo que a posse exercida pelos antecessores pode sim ser somada à dos atuais possuidores, desde que sejam todas contínuas e ininterruptas, como já se manifestou este Tribunal de Justiça." "Desta forma, merece provimento o recurso de Apelação para fins de reformar a sentença, uma vez que os Apelantes preencheram todos os requisitos necessários para aquisição da propriedade por meio da usucapião extraordinária devendo, tão somente respeitar, como já concordaram os Autores às fls. 76, a área especificada às fls. 55, por ser de propriedade da Sanepar." (Fonte: TJPR, , Apelação Cível nº ) BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 13

14 Compra e Venda Coordenação: Dr. Kênio de Souza Pereira Comentários e Doutrinas A importância do Patrimônio de Afetação na falência de construtoras e o direito do comprador de ser protegido Bernardo Bicalho* O mercado imobiliário vem sendo o centro das atenções de muitos investidores que buscam obter retorno financeiro mais satisfatório. Nos últimos tempos, o setor de imóveis, impulsionado pela economia brasileira que se manteve resguardada da crise de 2008, se tornou um dos setores mais rentável no cenário econômico. O volume de vendas registrou sucessivos recordes, gerando a valorização estrondosa dos imóveis no Brasil. Por consequência, esta valorização se refletiu no aumento do número de construtoras e incorporadoras, que aproveitaram o boom para ampliar sua participação no mercado. Certo é que toda esta oferta e demanda gerada, assim como os altos volumes financeiros que foram injetados no mercado imobiliário, resultaram, também, no aumento de processos judiciais, relacionados aos problemas ocorridos em contratações de compra e venda de imóveis. Em Belo Horizonte, nos últimos anos, as demandas no Procon referentes a litígios originados de atrasos na entrega de imóveis aumentaram aproximadamente 250%, sendo que este cenário se repete em outras cidades. Outro ponto interessante a se destacar é o de que, na capital mineira, conforme pesquisa do IPEAD da UFMG, mais de 90% das vendas de imóveis novos, acontecem ainda na planta, o que demonstra o grande interesse por este investimento. Decorre disto que a conclusão dos contratos de compra e venda de imóveis baseia-se, primordialmente, na confiança existente entre comprador e vendedor, e, por consequência, na relação direta entre a confiança do mercado consumidor em determinada construtora ou incorporadora e o volume de vendas que a mesma possui. O Patrimônio de Afetação Através do quesito confiança, fator decisivo para a avaliação de um potencial consumidor em adquirir ou não determinado imóvel de uma construtora ou incorporadora, materializa-se a saúde financeira do empreendedor e a segurança jurídica dos consumidores em irem adiante com quitação periódica de suas prestações para a casa própria. É claro que esta relação de confiança é criada através de vários fatores. Contudo, com casos emblemáticos de falências de construtoras ocorridos no Brasil, assim como casos pontuais ocorridos em determinadas regiões, a saúde financeira de construtoras e incorporadoras passou a ser ponto principal para estabelecimento desta relação. Neste sentido, e no intuito de proporcionar ao mercado imobiliário ferramentas legais para solidificar a sua relação com o mercado consumidor, fora criado o patrimônio de afetação. Este instrumento jurídico faz parte de um pacote de medidas sancionadas pelo Presidente da República em 2004, que tinham o objetivo de estimular a construção civil, conferindo aos consumidores melhores garantias de recebimento do imóvel comprado. Através da utilização do Patrimônio de Afetação, cada empreendimento imobiliário passa a ter seu próprio patrimônio, assim como a sua própria contabilidade, que permanece estritamente separada dos demais empreendimentos daquela construtora ou incorporadora. Neste sentido, cada empreendimento tem seu próprio passivo, não se misturando entre outros empreendimentos em execução do empreendedor, além de não se confundir com o seu próprio passivo. No entanto, a maior falha do legislador foi determinar que a adoção do Patrimônio de Afetação fosse facultativa ao empreendedor, pois este instrumento foi criado com a intenção de conferir maior garantia aos compradores de imóveis e certamente fortalecer o instituto da venda de imóveis na planta. O primeiro benefício para o consumidor que adquire uma unidade numa incorporação com o regime de patrimônio de afetação seria a impossibilidade da construtora ou incorporadora desviar recursos de um empreendi- 14 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

15 Compra e Venda mento para outros empreendimentos. De certa forma, é comum a ocorrências de desvios de recursos de novos empreendimentos para empreendimentos mais antigos dentro de uma mesma construtora ou incorporadora, especialmente se o empreendedor estiver atravessando período de crise. Com a instituição do Patrimônio de Afetação inexiste esta possibilidade, uma vez que cada empreendimento possui contabilidade exclusiva, não se confundindo com os demais. E, como consequência mais importante para a utilização do Patrimônio de Afetação, tem-se o caso de decretação de falência da construtora ou incorporadora. Neste caso, se não houvesse a utilização do Patrimônio de Afetação, todos os empreendimentos da construtora ou incorporadora seriam arrecadados para compor o ativo da Massa Falida, conforme previsão da Lei de Falência e Recuperação Judicial (Lei nº /05). Além disso, os adquirentes de imóveis, para reaverem seus créditos, teriam de integrar o quadro geral de credores participando de todo o procedimento de falência e concorrendo com as demais classes de credores para receber seus créditos. Contudo, no caso de falência de construtora ou incorporadora que possua Patrimônio de Afetação, este não seria passível de arrecadação e, assim, não integraria os bens da Massa Falida. Como resultado prático, os adquirentes de imóveis do empreendimento poderiam finalizar a construção do imóvel, através da contratação de outra empresa em substituição à empresa falida. Ou seja, neste caso, aqueles compradores de imóveis ainda na planta, teriam a oportunidade de receber os bens contratados, além de não serem obrigados a participar de qualquer procedimento judicial, uma vez que o empreendimento tem seu próprio patrimônio. Proteção ao comprador de adquirir outro imóvel Diante desse cenário emblemático criado pela legislação imobiliária brasileira, surge a necessidade daquele juiz que receber uma ação de rescisão contratual, apreciar favoravelmente ao consumidor, em vista a deferir a tutela antecipada ou a liminar, determinando o bloqueio da quantia que o comprador tiver pago ao empreendedor, caso o processo seja motivado por descumprimento da entrega da obra. O descumprimento do prazo da execução da obra é caracterizado não apenas pela ultrapassagem da data fixada no contrato para sua entrega, mas também pela manifestação da construtora que, unilateralmente, altera, mediante carta ou mudança no seu site, a previsão da entrega. Dessa forma, o comprador não precisa esperar os meses que faltam para estourar o prazo previsto no contrato original para pleitear a rescisão e a devolução das parcelas que pagou devidamente corrigidas. Neste caso, a construtora já confessou seu inadimplemento que resulta, inclusive, no dever de pagar a multa rescisória ao comprador que teve frustrada a sua expectativa. A experiência vivenciada com a Construtora Encol e outras grandes empresas do ramo imobiliário que faliram e motivaram a criação do Patrimônio de Afetação, indica ser fundamental o Juiz de primeiro grau deferir a tutela antecipada ou a liminar a favor do comprador que requer o bloqueio de tudo que pagou, pois com o depósito na conta do juízo terá a certeza de que receberá seu crédito, mesmo com a demora de anos do processo de Rescisão Contratual. É temerário o Juiz do primeiro grau ou a Turma do Tribunal que julgar o agravo sobre este pedido deixar para a execução provisória do acórdão do Tribunal que deferir a devolução dos valores pagos pelo comprador, pois poderá não haver nenhum recurso financeiro ao final do processo executório que satisfaça o consumidor. Além disso, não é justo aquele que patrocinou a obra, diante do atraso de meses ou anos, passar a ser mero credor quirografário, tornando-se quase impossível, ou ao menos bastante improvável, receber seu crédito em eventual processo falimentar do empreendedor, principalmente pela preferência legal de que se revestem os créditos trabalhistas e tributários. Direito a posse imediata Caso o comprador deseje manter o negócio e não sendo a situação da Construtora falimentar, apesar de não ter recebido o imóvel no tempo acordado no contrato, poderá ingressar judicialmente contra a Construtora, para obter, por meio de medida liminar, a imissão na posse do bem. Se preferir, pode optar pelo direito de rescindir o contrato por culpa exclusiva do empreendedor, que, por sua vez, deverá indenizar e restituir ao adquirente todo o valor financeiro que tenha recebido (sinal, entrada e parcelas) de imediato, devidamente atualizado, pois somente assim terá o comprador condições de adquirir outra moradia. Como visto, o Patrimônio de Afetação se mostra como instrumento hábil a proporcionar maiores garantias àqueles comprado- BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 15

16 Compra e Venda res de imóveis que o fazem quando o bem ainda está na planta. É necessário que os consumidores atentem para as vantagens de sua utilização, uma vez que, apesar de todos os seus benefícios, este instrumento ainda é muito pouco utilizado em empreendimentos imobiliários e desconhecido pela maioria dos consumidores que busca adquirir imóveis em construção. Por outro lado, a construtora ou incorporadora que adota o Patrimônio de Afetação tem a possibilidade de utilizar este instrumento jurídico como uma alavanca de vendas, pois poderá apresentar essa situação como um diferencial de segurança jurídica, econômica e financeira, sendo a transparência sempre benéfica em qualquer negócio. * O autor é Mestre em Direito Empresarial, Pós-graduado em Gestão Financeira de Empresas e em Direito da Economia e Empresa, Advogado e Administrador de Empresas, Presidente da Comissão de Falência e Recuperação Judicial da OAB/MG. A entrega do imóvel pela construtora e a importância do comprador e do condomínio serem assessorados juridicamente pelo perito Kênio de Souza Pereira* Nos últimos anos a compra de unidades na planta superou todos os recordes, pois em várias metrópoles mais de 80% dos apartamentos novos são vendidos antes de ficarem prontos. Ocorre que recentemente, os compradores que foram seduzidos pela promessa de ter um excelente apartamento, igual ao modelo decorado que foi montado no estande de vendas, confiaram nas promessas e nos folders, passaram a ter surpresas com algumas construtoras que visam o lucro a qualquer custo. O fato dos compradores não entenderem de arquitetura e de engenharia, de pensarem que uma grande empresa será incapaz de praticar atos irregulares, tem estimulado práticas abusivas que não teriam sucesso se eles fossem assessorados por peritos e advogados especializados antes de assinarem o contrato e o memorial descritivo da obra, bem como na entrega das chaves. MANOBRAS PARA FORÇAR O RECEBIMENTO DA UNIDADE COM DEFEITOS Há casos de construtora, detentora de grande experiência e assessorada por um competente Departamento Jurídico, elaborar Termo de Entrega de Chaves com dizeres maliciosos, onde o comprador, sem perceber, abre mão da indenização pelo atraso da obra ou renuncia ao direito de exigir cumprimento dos deveres da construtora. Diante da pressão do construtor, o comprador aflito com o desespero de sua família que está há meses à espera da moradia, aceita ou assina qualquer coisa, mas depois, de cabeça fria, reflete e se arrepende do que fez, especialmente quando descobre que abriu mão de receber uma compensação expressiva pelo longo prazo de atraso. Outra irregularidade cometida por algumas construtoras consiste no fato do seu representante tentar empurrar o apartamento com defeitos sob a alegação de que cada comprador tem apenas uma hora para verificar todo o imóvel (unidade e áreas comuns), sendo comum a apresentação de Termo de Vistoria com espaços pequenos que impossibilitam que sejam relatados, de maneira clara e minuciosa, os diversos defeitos. Para evitar que o comprador tenha prova do abuso, a construtora pede que o comprador assine o Termo de Vistoria numa única via e se recusa a fornecer cópia do mesmo. Levar a antiga folha de carbono nesse momento é interessante, pois todo documento bilateral deve ter duas vias. Há casos de compradores que fazem seis vistorias e a cada vez se surpreendem que quase nada do que foi constatado na primeira tentativa de receber as chaves foi solucionado, sendo essa falta de consideração uma tática de vencer o comprador pelo 16 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

17 Compra e Venda cansaço. O comprador tem o direito de fazer um laudo junto com seu perito e exigir que o representante da construtora o assine, pois não há nada de errado em relatar a verdade. PERITO ARQUITETO OU ENGENHEIRO PROTEGE COMPRADOR E CONDOMÍNIO O fato dos compradores não acreditarem de que uma construtora é capaz de entregar um edifício com um acabamento tão ruim em relação ao prometido, tem sido um dos fatores que motiva a repetição de situações de frustração, onde muitos acabam optando por vender o que acabou de receber. Há casos de empreendimentos terminados de forma tocada, com um padrão totalmente incompatível com os edifícios do bairro, o que leva os compradores a se sentirem enganados com a desculpa de que o memorial descritivo estipulava um acabamento ruim, só que este memorial só aparece no dia que o imóvel é entregue ao comprador. Para que o comprador não seja desrespeitado, o ideal é contratar um arquiteto/engenheiro para acompanhá-lo na vistoria de entrega do imóvel, pois esse especialista detectará vícios com maior facilidade e terá como contra argumentar com o responsável técnico da construtora, que rotineiramente afirma ser normal piso e paredes tortas, bem como as janelas e portas empenadas, canalização de gás aparente como se fosse uma obra industrial, etc. Há ainda vários defeitos/vícios de construção que somente um perito é capaz de visualizar e apontar a razão da sua existência, e a solução adequada, especialmente nas áreas comuns (garagem, corredores, portaria, escadas, quadras, piscina, sauna, salão de festas, etc). Muitos desses reparos são negligenciados porque os compradores, cansados de tantos problemas, deixam de exigir a sua reparação imediata e se esquecem de que, daqui a alguns anos, terão grandes despesas que não deveriam existir, já que adquiriram um imóvel novo. ATRASO GERA DIREITO A INDENIZAÇÃO As famílias sonham em sair do aluguel, da casa dos parentes ou em mudar para um lugar maior e melhor. Assim, organizam suas vidas de acordo com o prazo previsto para entrega do imóvel pela construtora. Surpreendentemente, diante do atraso em torno de 15 a 30 meses, temos visto construtoras coagindo o comprador desesperado a abrir mão da multa de 1% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel que tem direito de receber, para que tenha posse do seu apartamento. Dezenas são as decisões judiciais dos Tribunais de Justiça que diante do abuso no descumprimento do contrato de compra e venda, têm acertadamente condenado a construtora a pagar a multa de 1% do valor atualizado do imóvel, por cada mês de atraso, mesmo que o contrato de compra e venda não tenha essa previsão, pois a lei determina que quem descumpre um compromisso tem o dever de indenizar. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor impõe o respeito ao equilíbrio contratual, pois se a construtora estipula no seu modelo de contrato que o comprador inadimplente é obrigado a pagar as parcelas atualizadas, com juros de 1% ao mês, multa moratória de 2% e até a rescisória entre 10% a 20% do valor atualizado do contrato, nada mais lógico que esta pague a multa de 1% ao mês por cada mês de atraso. Esse percentual se mostra justo e razoável, pois quando o comprador é incapaz de honrar com o pagamento do imóvel, já tendo ocupado este, os contratos das construtoras impõem a este o dever de pagar 1% do valor do imóvel a título de fruição, por cada mês que tiver ocupado o imóvel. PENALIDADE NÃO PODE SER CONFUNDIDA COM VALOR DE ALUGUEL Em vários acórdãos os Desembargadores, após constatarem uma tendência das construtoras abusarem nos atrasos e nos contratos leoninos, passaram a entender que consiste numa visão equivocada aceitar o pedido da construtora de reduzir o percentual da multa pelo atraso, sob o argumento de que o aluguel seria menor. Mais de 80% dos compradores adquirem o imóvel para morar e não para alugar, sendo que a multa visa punir, inibir a má-fé da construtora que estipula um prazo menor para concluir a obra, como forma de estimular o comprador a optar pelo empreendimento dela e não por outro que já esteja em estágio mais adiantado ou pronto. A redução da BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 17

18 Compra e Venda multa consiste em premiar a falta de seriedade, pois é sabido que a maioria dos consumidores não luta pelo seu direito e assim quem ignora a lei acaba tendo lucro, cabendo ao Poder Judiciário impor penalidades, especialmente o dano moral, de maneira a coibir atos irregulares. DANO MORAL Em muitos casos os compradores de imóveis na planta são jovens ou noivos que planejam a constituição de uma família a partir da aquisição da casa própria. Há um enorme planejamento para o recebimento do imóvel e a mudança na rotina diária, como por exemplo, o trajeto casa trabalho casa e a mudança de escola dos filhos para próximo da nova moradia. Os transtornos causados em razão do atraso na conclusão das obras são enormes. Há casos de casais que até se separam diante de tanta frustração ou outros que têm seus móveis deteriorados no guarda-móveis e ainda, as garantias da tv, geladeira e eletrodomésticos encaixotados vencidos, apesar de não terem sido usados. ATO DE RECEBER AS CHAVES GERA REFLEXOS É fundamental o comprador saber agir no ato do recebimento das chaves para evitar prejuízos e demora além do necessário. Importante lembrar que laudo do perito ajuda o comprador a ter direito de receber a indenização pelo atraso até que o apartamento seja entregue em perfeito estado. Há construtora que cria uma Assembleia Geral de Instalação do Condomínio para entregar as áreas comuns (portaria, salão de festas, áreas de lazer, etc), mesmo que a maioria das unidades esteja inacabada, para assim criar um marco para deixar de pagar a multa pelo atraso. Se aproveita da falta de conhecimento para confundir o comprador quanto ao significado da Baixa de Construção, também conhecida por Habite-se. É importante compreender que a maioria dos municípios, como o de Belo Horizonte-MG, por exemplo, expede a certidão de Baixa de Construção, também conhecida por Habite-se com base na apuração mínimas de habitabilidade, pois o fiscal analisa basicamente se foi executado o projeto arquitetônico e a volumetria edificada. Assim, mesmo que as unidades não tenham pisos e azulejos assentados, ou seja, apenas com contrapiso e as paredes rebocadas é concedida a Baixa de Construção. Por isso, consiste em má-fé a construtora colocar no contrato de promessa de compra e venda que a partir da emissão do Habite-se o comprador já será obrigado a pagar as despesas de condomínio e o IPTU, pois na realidade a unidade não está pronta para imediata ocupação. Obviamente, com a falta desses acabamentos e de vários outros itens não é racional a construtora afirmar que o apartamento está em perfeito estado para ser recebido pelo comprador e exigir que este assuma os custos que são da construtora até que ela entregue todas as unidades. Somente com a posse do comprador torna-se correto que este pague esses encargos e os juros de 1% sobre o saldo devedor, pois já estará usufruindo o que adquiriu. Devido a essas situações, antes inimagináveis para os leigos, o perito consiste num grande aliado do comprador e do condomínio, pois poderá apontar defeitos e vícios de construção de maneira técnica, evitando que muitos passem despercebidos. RAZÃO DO ATRASO Visando lucrar antes que a demanda diminua e os preços parem de subir expressivamente, pois o mercado imobiliário é cíclico, muitas construtoras lançaram empreendimentos rapidamente, mesmo sem ter mão de obra. Assim, passaram a inserir cláusulas de tolerância abusivas de até 180 dias, sendo que antes o prazo máximo era de 60 dias. Outras inovaram ao deixar de contar os sábados como dia útil (o que contraria o SINDUSCON) ou criaram situações que não se enquadram no caso fortuito ou força maior para justificar um atraso injustificável. Importante entender que o prazo de tolerância não consiste em novo prazo para entregar a obra, pois este está fixado no contrato. SOLUÇÕES Para ter acesso às chaves basta o comprador requerê-las ao Juiz, pois tendo quitado as prestações, não pode a construtora recusarse a entrega-las. A alegação do construtor de que não entregará as chaves ou demorará mais para terminar a obra caso o comprador venha a requerer seu direito na Justiça consiste numa chantagem que só funciona com quem é ingênuo. A construtora aposta que essa estratégia gera lucro, porque muitos compradores ignoram uma assessoria jurídica que os oriente a agir com a mesma competência que o construtor. Caso todos os compradores e condomínios tivessem a devida assessoria jurídica e do perito no ato do recebimento das chaves, muitas construtoras agiriam de forma respeitosa, pois saberiam que teriam de entregar o empreendimento com um acabamento perfeito e nos moldes do contrato, já que haveria uma condução profissional do negócio. * O autor é Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG. Diretor da Caixa Imobiliária Netimóveis. Colunista de Direito Imobiliário da Rádio Justiça do Supremo Tribunal Federal, Rádio BandNews, Jornais O Tempo/ Pampulha, Hoje em Dia, Jornal do Síndico, E-morar. 18 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20

19 Compra e Venda BDI Responde Imóvel adquirido na planta: Valor de compra divergente do valor de avaliação para fins de financiamento: Qual valor prevalece para recolhimento do ITBI e para lavrar escritura? Pergunta: Comprei um apartamento na planta e assinei o compromisso de compra e venda com a construtora no valor de R$ ,00. O prédio está pronto com habite-se regular. Dei entrada no financiamento pelo banco; o engenheiro do banco avaliou o apartamento em R$ ,00 como garantia para fins de leilão em caso de inadimplemento. Agora seguem abaixo minhas dúvidas: 1. Qual o valor do apartamento que deve constar no contrato de financiamento do banco, o valor do contrato de compra e venda da construtora de R$ ,00 ou o valor de R$ ,00 avaliado pelo engenheiro do banco? 2. Para fins de recolhimento de ITBI e Registro de cartório, devo considerar o valor do contrato de compra e venda da construtora de R$ ,00 ou o valor de R$ ,00 avaliado pelo engenheiro do banco? 3. Poderei solicitar desconto no registro de imóveis por ser o 1 SFH que faço? 4. Para fins de utilização de FGTS será possível a utilização, sendo que não tenho nenhum imóvel em meu nome? 5. Na declaração de imposto de renda, qual valor devo declarar R$ ,00 do contrato de compra e venda da construtora ou o valor de R$ ,00 avaliado pelo engenheiro do banco? (U.N.I. São Paulo, SP) Respostas: 1. No contrato de financiamento deverá constar o valor financiado de R$ , Deverá ser considerado o valor da compra (R$ 440 mil) para o pagamento do ITBI. 3. Sim. Conforme art. 289, caput da Lei de Registros Públicos (Lei 6015/1973), os emolumentos devidos pelos atos relacionados com a primeira aquisição imobiliária para fins residenciais, financiada pelo SFH, serão reduzidos em 50%. 4. O FGTS pode ser utilizado por comprador que não tenha outro imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação, em qualquer parte do território nacional ou que não tenha imóvel residencial concluído nem em construção no município em que mora ou trabalha. Caso a pessoa queira usar o fundo garantidor novamente, deverá aguardar um prazo de três anos e não deve ter nenhum imóvel em seu nome. 5. Deverá ser declarado, para fins de imposto de renda, o valor da compra: R$ 440 mil. Construtora pode responder por multa diária pela não entrega do imóvel no prazo contratado Perguntas: Um cliente sentiu-se lesado pela não liberação do ônus hipotecário na matrícula de um imóvel, fato este que prejudicou-lhe e atrasou uma venda que estava fazendo, quase perdendo-a. Adquiriu o imóvel na planta em dez/2008, quitando o contrato em março/10. O imóvel foi-lhe entregue, com pendências, em dez/10. Não providenciaram a escritura e os imóveis continuaram com os gravames da época da construção até dez/ Qual a penalidade que pode ser imposta à construtora por esta omissão? 2 - Soube de uma multa de 0,5% ao mês referente a esta não liberação, mas não encontrei legislação inerente ao assunto. (R.N. Porto Alegre, RS) Respostas: 1. A construtora poderá ser penalizada por multa diária arbitrada pelo juiz, na Ação de Obrigação de Fazer, cumulada com danos materiais e cominação de multa diária, enquanto a construtora não outorgar a escritura e não cancelar o ônus hipotecário. 2. A percentagem de 0,5% que pode oscilar até 1%, sobre o valor do imóvel, equivale a um valor de aluguel mensal que é arbitrado pelo Juiz, como indenização a ser paga pela Construtora, durante todo o período de atraso na entrega do apartamento. Veja no BDI as seguintes matérias: AÇÃO JUDICIAL PARA LIBERAÇÃO DE HIPOTECA E OBTENÇÃO DE BDI - BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO 19

20 Compra e Venda ESCRITURA DEFINITIVA (BDI nº 31 - ano: Comentários e Doutrina - Jaques Bushatsky); AÇÃO COMINATÓRIA - OUTORGA DE ESCRITURA E LIBERAÇÃO DE ÔNUS HIPOTECÁRIO COM ENTIDADE FINANCEI- RA (TJPR) (BDI nº 11 - ano: 2003 Jurisprudência); OBRIGAÇÃO DE FAZER LIBERAÇÃO DE ÔNUS HIPOTECÁRIO DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA EM TRÂMITE (TJSP) (BDI nº 29 - ano: 2005 Jurisprudência); OBRIGAÇÃO DE FAZER PEDIDO DE LIBERAÇÃO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA HIPOTECA FIRMADA PELA CONSTRUTORA, A FAVOR DE AGENTE FINANCEIRO, NÃO ATINGE ADQUIRENTE, TERCEIRO DE BOA-FÉ TJSP. (BDI nº 34 de 2008 Jurisprudência); COMPRA E VENDA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA INCIDÊNCIA DE GRAVAME HIPOTECÁ- RIO INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AOS ADQUIRENTES PREÇO QUITADO LIBERAÇÃO DA HIPOTECA ADMISSIBILIDADE (TJSP) (BDI nº 5 de 2008 Jurisprudência). Jurisprudência Comentada Hipoteca anterior não impossibilita a prescrição aquisitiva - Usucapião (STJ) Comentário: Somente o proprietário interrompe o prazo da prescrição aquisitiva (usucapião) em face do possuidor, sendo irrelevante que ocorra oposição de terceiros, como por exemplo, uma instituição financeira que financiou a obra. Mesmo que um imóvel esteja gravado com hipoteca, empréstimo contraído pela construtora, esta será afastada pela prescrição aquisitiva em favor do comprador de boa-fé, que adquiriu e quitou o imóvel perante a Construtora. Portanto, a existência de hipoteca constituída pela construtora, em garantia do financiamento do empreendimento, não persistirá, pois o adquirente/consumidor se sujeita a contratos de adesão, sendo certo que este acredita que a construtora pagará e retirará o ônus real. Importante salientar ainda que, em casos de existência de gravames anteriores ao início do período aquisitivo, também não subsistirá em relação ao possuidor usucapiente. Recurso Especial nº SC - Relator: Ministro Luis Felipe Salomão - Recorrente: Luiz Alberto Piazera Schnaider e outro - Recorrido: Caixa Econômica Federal CEF Data de Julgamento: Ementa: Direito das coisas. Recurso Especial. Usucapião. Imóvel objeto de promessa de compra e venda. Instrumento que atende ao requisito de justo título e induz a boa-fé do adquirente. Execuções hipotecárias ajuizadas pelo credor em face do antigo proprietário. Inexistência de resistência à posse do autor usucapiente. Hipoteca constituída pelo vendedor em garantia do financiamento da obra. Não prevalência diante da aquisição originária da propriedade. Incidência, ademais, da Súmula nº O instrumento de promessa de compra e venda insere-se na categoria de justo título apto a ensejar a declaração de usucapião ordinária. Tal entendimento agarra-se no valor que o próprio Tribunal - e, de resto, a legislação civil - está conferindo à promessa de compra e venda. Se a jurisprudência tem conferido ao promitente comprador o direito à adjudicação compulsória do imóvel independentemente de registro (Súmula n. 239) e, quando registrado, o compromisso de compra e venda foi erigido à seleta categoria de direito real pelo Código Civil de 2002 (art , inciso VII), nada mais lógico do que considerá-lo também como justo título apto a ensejar a aquisição da propriedade por usucapião. 2. A própria lei presume a boa-fé, em sendo reconhecido o justo título do possuidor, nos termos do que dispõe o art , parágrafo único, do Código Civil de 2002: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. 3. Quando a lei se refere a posse incontestada, há nítida correspondência com as causas interruptivas da prescrição aquisitiva, das quais é exemplo clássico a citação em ação que opõe resistência ao possuidor da coisa, ato processual que possui como efeito imediato a interrupção da prescrição (art. 219, CPC). Por esse raciocínio, é evidente que os efeitos interruptivos da citação não alcançam a posse de quem nem era parte no processo. Assim, parece óbvio que o ajuizamento de execução hipotecária por credores contra o proprietário do imóvel, por não interromper o prazo prescricional da usucapião, não constitui resistência à posse ad usucapionem de quem ora pleiteia a prescrição aquisitiva. 4. A declaração de usucapião é forma de aquisição originária da propriedade ou de outros direitos reais, modo que se opõe à aquisição derivada, a qual se opera mediante a sucessão da propriedade, seja de forma 20 2ª QUINZENA DE OUTUBRO/2012 Nº 20