CONCEITOS FUNDAMENTAIS

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1 CONCEITOS FUNDAMENTAIS A Teoria Geral do Processo é composta por quatro institutos fundamentais, que são: jurisdição, ação, processo e procedimento. Esses institutos constituem os pilares mais importantes para o perfeito entendimento da Teoria Geral do Processo. Basicamente, jurisdição é a atividade do Estado-Juiz que visa solucionar os conflitos de interesses. É pois um dever do Estado. Ação, por sua vez, é o poder de invocar o Estado-Juiz pleiteando a solução do conflito de interesse. É pois um direito do autor. Jurisdição e ação são as duas faces da mesma moeda. A primeira é um dever, a segunda é o direito correspondente a este dever. Processo é o instrumento da jurisdição, o veículo através do qual esta pode ser exercida. O procedimento, por sua vez, é o conjunto dos atos processuais que se desenvolvem dentro do processo para que este possa atingir o seu fim. Vê-se assim que o processo é o instrumento da jurisdição, enquanto que o procedimento é o instrumento do processo, o veículo que permite a sua desenvoltura. JURISDIÇÃO INTRODUÇÃO O Estado coloca à disposição dos particulares os seguintes instrumentos de solução dos litígios: a) a autocomposição. É a solução amigável da lide, obtida através do consenso entre as partes ou da vontade unilateral de uma delas. Transação, renúncia e submissão são espécies de autocomposição. Transação é o acordo entre as partes para extinguir ou prevenir obrigações controversas, mediante concessões recíprocas. Ambas as partes perdem e ganham, pois há concessões recíprocas. A renúncia, por sua vez, é o ato unilateral pelo qual a parte abdica do direito, de modo que apenas ela sai perdendo, se sacrifica. Por fim, submissão é o fato de a parte se submeter à pretensão da outra parte, ainda que a ela pudesse resistir legitimamente, como na hipótese de concordar em efetuar o pagamento de uma dívida duvidosa. A transação, renúncia e submissão podem ser extrajudiciais ou judiciais, nessa última hipótese a sentença é de mérito, faz coisa julgada material, nos termos do artigo 269, II e III, do CPC. A submissão operada em juízo recebe o nome de reconhecimento do pedido. A transação, renúncia e submissão podem também ser obtidas mediante conciliação ou mediação. Na conciliação há a intermediação de um terceiro ou magistrado que procura convencer as partes a solucionar amigavelmente a lide dentro dos limites do litígio. Na mediação há também a intermediação de um terceiro ou magistrado que tem uma postura mais ativa, pois oferece às partes, para convencê-las, soluções alheias ao objeto do litígio, como na hipótese em que sugere pedido de desculpas como forma de solução da lide. A autocomposição só é possível se o direito for disponível e as partes capazes, mas a renúncia em algumas hipóteses pode recair sobre direitos extrapatrimoniais, como é o caso da renúncia ao nome na ação de divórcio. Uma vez homologada judicialmente, a transação, renúncia e submissão (reconhecimento do pedido) serão títulos executivos judiciais (art. 475-N, III e V, do CPC). Se for apenas referendada pelo Ministério Público, defensoria pública ou advogado das partes, serão títulos executivos extrajudiciais (art. 585, II, do CPC). A autocomposição pode ser revista pelo poder judiciário, mas apenas no aspecto formal da legalidade extrínseca, isto é, quanto aos seus requisitos de validade. 1

2 b) o juízo arbitral ou arbitragem. Ocorre quando as partes submetem o litígio ao julgamento por pessoas não integrantes do Poder Judiciário (Lei 9.307/96). Só é possível se presentes três requisitos: partes maiores e capazes, direito patrimonial disponível e ajuste prévio (convenção de arbitragem). A convenção de arbitragem pode se expressar em cláusula compromissória e compromisso arbitral. A primeira nada mais é que a previsão contratual no sentido que o eventual conflito de interesses deverá ser solucionado por arbitragem. O segundo é o acordo entre as partes que cria a arbitragem para o caso concreto, mediante escolha do árbitro e do critério de julgamento. Cumpre não confundir arbitragem com mediação. O árbitro impõe sua decisão no caso concreto. O mediador limita-se a conciliar as partes, a fazer com que elas imponham a respectiva vontade. A sentença arbitral é título executivo judicial, e não precisa ser homologada judicialmente, e faz coisa julgada material, sendo vedado ao poder judiciário revê-la no mérito, limitando-se a analisá-la em seus requisitos formais, podendo anulá-la e não modificá-la. Há quem chame arbitragem de jurisdição privada em contraposição à jurisdição estatal. c) a autotutela. É a defesa dos direitos pelas próprias mãos das partes. Só é possível em casos excepcionais previstos expressamente em lei. Exemplos: apreensão do objeto sujeito ao penhor legal (arts a 1472 do CC); legítima defesa (art. 188, inc. I do CC), autoexecutoriedade dos atos administrativos. A solução do conflito pela autotutela pode ser revista totalmente pelo poder judiciário, que punirá os eventuais excessos. A autotutela exercida fora das hipóteses legais é crime de exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 do CP). d) Tribunais administrativos. São órgãos do poder executivo que teoricamente decidem com imparcialidade determinadas lides. Exemplos: CADE, Conselho Nacional de Contribuintes, Tribunal de Impostos e Taxas, etc. Referidas decisões não se submetem à coisa julgada material, podem ser revistas pelo poder judiciário, nos termos do artigo 5º, XXXV, da CF. e) Jurisdição: atividade do Estado tendente à composição de conflitos de interesses. Em algumas hipóteses há jurisdição sem lide. Exemplo: ações constitutivas necessárias em que as partes estão de acordo, mas não podem solucionar a lide senão através da sentença. Outro exemplo é o controle concentrado de constitucionalidade. Mais um exemplo é a tutela inibitória através da qual se visa evitar a prática ou repetição de ato ilícito voltado para o futuro. O processo é um instrumento do direito material através do qual o Estado exerce a jurisdição. O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento a serviço do direito material controverso, em conflito. A solução do conflito pode se dar através dos mecanismos acima. A jurisdição é um desses mecanismos, é o mecanismo principal, ordinário, comum, geral, por força do art. 5º, XXXV da CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Os outros mecanismos são excepcionais, apresentam-se secundum eventum litis, isto é, podem ou não ser levados em consideração. A autotutela, por exemplo, só é possível nos casos expressos em lei e fora dessas hipóteses caracteriza crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP. A autocomposição, por sua vez, além de facultativa, não é cabível nos conflitos de interesse público, como é o caso das lides que envolvem o Estado, pressupõe que o direito em conflito seja disponível e as partes capazes. Igualmente, a arbitragem. A jurisdição é uma atividade do Estado, que tem monopólio sobre ela, sendo vedada a sua delegação. Trata-se de um dever do Estado, pois toda atividade estatal é ao mesmo tempo um dever do próprio Estado. A todo dever corresponde um direito correlato, que no caso é o direito de ação. A jurisdição tem a finalidade de solucionar o conflito com força de coisa julgada. 2

3 No plano jurídico, a coisa julgada soluciona o conflito, mas no plano real às vezes o conflito persiste, por isso a jurisdição é uma atividade tendente à solução de conflitos. FINALIDADES Os escopos ou fins da jurisdição são jurídicos, sociais, educacionais e políticos. Juridicamente, a jurisdição visa aplicar o direito ao caso concreto, solucionando a lide jurídica, o conflito sobre o direito a ser aplicado. Sob o prisma social, a jurisdição visa também solucionar a lide sociológica, conflito fático entre as partes, eliminando a insatisfação entre elas. Este propósito nem sempre é atingido. Processo rápido, barato, acessível e decisão justa são os meios através dos quais a jurisdição soluciona a lide sociológica. Sob o escopo educacional, a jurisdição deve ter em mira a divulgação dos direitos e deveres das partes e de todas as pessoas, exercendo uma função pedagógica, que ensina a população. Linguagem simples, clara e ampla publicidade das decisões judiciais contribuem para o escopo educacional da jurisdição. Finalmente, o escopo político da jurisdição se evidencia pelo fato de ela afirmar o poder do Estado e isso aumenta a credibilidade do Estado. A jurisdição ainda protege os direitos fundamentais da pessoa, inclusive contra agressões do próprio Estado. Em termos políticos, o exercício do direito de ação, e por conseqüência a jurisdição, permite que as partes, através do processo, participem democraticamente dos destinos da nação, pois uma decisão judicial pode influir nos rumos do país. PRINCÍPIOS A jurisdição é regida pelos seguintes princípios: a) Princípio da inércia: a atividade jurisdicional é provocada. O juiz não pode proceder de ofício, salvo quanto ao procedimento de abertura de inventários. Outra exceção é na segunda fase das ações sincréticas, isto é, ao cumprimento de sentença, que o juiz de ofício determina o início do procedimento, nos termos do art. 461 e 461 A do CPC, quando o objeto for a entrega de coisa ou então fazer ou não fazer alguma coisa, mas quando se tratar de obrigação de pagar quantia certa, é mister o requerimento da parte (art. 475-J, do CPC). O princípio da inércia da jurisdição impede o juiz de iniciar o processo, mas uma vez iniciado vigora o princípio inquisitivo ou do impulso oficial (art. 262 do CPC), salvo quanto a alguns atos que dependem da iniciativa da parte, como é o caso da citação e do recurso, cujas custas devem ser recolhidas pelo autor ou recorrente, respectivamente, sob pena de extinção do processo. b) Princípio da indeclinabilidade: o juiz não pode recusar-se a decidir alegando que a lei não regula o fato. c) Princípio da indelegabilidade: o juiz não pode transferir suas funções jurisdicionais a outro órgão. No plano interno da estrutura do poder judiciário há algumas hipóteses de delegação. Exemplo: cartas de ordem (tribunal ordena que o juiz de primeiro grau realize determinado ato), outro exemplo: o STF pode delegar a execução dos seus julgados aos órgãos jurisdicionais de primeiro grau, nos termos do art. 102, I, m, da CF, mas essa delegação limita-se à realização de atos materiais como a penhora e leilão, sendo vedada a delegação de poderes decisórios, caso haja embargos de terceiros a interposição deverá ser perante o primeiro grau, que foi o órgão 3

4 jurisdicional responsável pela apreensão do bem. Mais um exemplo é a possibilidade de se criar órgãos especiais nos tribunais com mais de 25 membros para exercer as funções do Plenário. A carta precatória não é exceção ao referido princípio, pois o juízo deprecante não tem competência para praticar o ato na comarca do deprecado e só se delega aquilo que tem competência. d) Princípio do juiz natural: a jurisdição só pode ser exercida pelo órgão previsto abstratamente na Constituição Federal, antes mesmo do surgimento do litígio. O princípio do juiz natural gera duas proibições: 1) tribunais de exceção: é o órgão jurisdicional criado após a prática do fato para julgamento de determinado litígio. A criação de varas especializadas, que atrai as ações em andamento, não é tribunal de exceção, pois a lei prevê previamente a possibilidade da criação dessas varas. 2) as partes não podem escolher o juízo, a vara. Se o processo for extinto sem resolução do mérito, a eventual repropositura da ação deverá ser na mesma vara, por força da prevenção (art. 253, II, do CPC). O STJ proíbe o litisconsórcio ativo facultativo ulterior, quando já se sabe quem é o juiz do processo, evitando que o litisconsorte ulterior de uma certa maneira escolha o magistrado. e) Princípio da inevitabilidade: a jurisdição é uma expressão da soberania do Estado, que cria para as partes um estado sujeição, isto é, elas devem se submeter a jurisdição independentemente de querer ou não, sob pena de sofrer as consequências da revelia. A única exceção é a nomeação à autoria, modalidade de intervenção de terceiros que permite à parte recusar-se a ser réu (artigo 62 do CPC). f) Princípio da inafastabilidade ou garantia de acesso à justiça: nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do poder judiciário (art. 5º, XXXV, da CF). Assim, toda e qualquer decisão administrativa pode ser revista judicialmente, pois não faz coisa julgada material. Para propor determinada ação não é preciso esgotar previamente as vias administrativas, salvo questões desportivas, por força do art. 217, 1º, da CF. Qualquer lei que impor o prévio exaurimento das vias administrativas como requisito à propositura da ação, será inconstitucional. A súmula 89 do STJ dispõe que a ação acidentária prescinde do exaurimento das vias administrativas, isto é, o autor pode mover ação de acidente de trabalho em face do INSS sem precisar requerer administrativamente o benefício acidentário. A súmula 02 do STJ estabelece que não cabe habeas data se não houver recusa das informações por parte da autoridade administrativa. Esta questão está ligada à falta de interesse de agir, pois se a informação pode ser obtida pelas vias extrajudiciais não há interesse em propor ação de habeas data. Portanto a súmula nº 02 do STJ não é exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. g) Princípio da investidura: a jurisdição só pode ser exercida por magistrados legalmente investidos no cargo através de concurso público ou então pelo quinto constitucional. No STF e nos tribunais superiores a investidura segue outro critério, que é a nomeação pelo Presidente da República. h) Princípio da territorialidade ou aderência ao território: a atuação da jurisdição só é legítima dentro dos limites da competência territorial. Todavia, a decisão jurisdicional aplica-se a todo território nacional, pois a jurisdição é una. Em algumas hipóteses o magistrado exerce validamente a jurisdição fora dos limites de sua competência territorial, a saber: 1) a citação pelo correio, que é a regra, pode ser ordenada pelo magistrado em qualquer comarca do país (art. 222 do CPC); 2) a citação ou intimação por oficial de justiça pode ser feita em comarca contígua, de fácil comunicação, ou nas que se situam na mesma região metropolitana (art. 230 do CPC); 3) nas ações 4

5 reais sobre imóvel, o foro competente é qualquer dos imóveis, fixando-se a competência por prevenção, estendendo a decisão do juiz prevento a todo o imóvel, inclusive sobre a parte do imóvel que se situa fora da comarca (art. 107 do CPC); 4) se a parte juntar a matrícula do imóvel, o juiz da execução pode determinar a penhora, esteja o imóvel situado em qualquer lugar do país (art. 659, 5º, do CPC); 6) citação por meio eletrônico e a penhora on line também podem se realizar fora da comarca (art. 221, IV e 655-A, do CPC). CARACTERÍSTICAS Dentre as características da jurisdição, merecem destaque: o fato dela ser: una, substitutiva, definitiva, duplo grau e o fato de ser uma atividade jurídica. Com efeito, a jurisdição, e, consequentemente, a justiça, é uma só, por duas razões. A primeira é que ela é nacional, ou seja, é um dos poderes da nação, de modo que a decisão de qualquer juiz é válida para todo território nacional. Como esclarece Vicente Greco Filho, a divisão em diversos órgãos ou mesmo estruturas orgânicas especializadas, é meramente técnica e tem por fim dar a melhor solução às diferentes espécies de lides. Assim, o poder jurisdicional é um só e deste poder estão investidos os órgãos jurisdicionais (juízes e tribunais). A segunda razão é que apenas o poder judiciário detém o monopólio da jurisdição, inclusive nas lides em que o Estado é parte, sendo certo que no Brasil, por força do art. 5º, XXXV, da CF é proibido o contencioso administrativo. O contencioso administrativo é o fato de órgãos do Poder Executivo exercerem jurisdição sobre certas matérias, com força de coisa julgada. No Brasil há apenas tribunais administrativos, mas suas decisões podem ser revistas pelo poder judiciário, sendo mera faculdade do interessado percorrer primeiro as vias administrativas. Não se trata assim de um contencioso administrativo. A característica da substitutividade significa que o Estado-juiz, ao solucionar a lide, substitui a vontade das partes, que estão proibidas de fazer justiça com as próprias mãos. Abre-se duas exceções. A primeira são as ações constitutivas necessárias em que a vontade das partes é convergente, nesse caso, ainda assim é preciso mover a ação, mas se a sentença coincidir com a vontade das partes, a jurisdição deixa de ser substitutiva da vontade delas. A segunda é a execução indireta, que se caracteriza pela pressão psicológica para induzir o devedor a cumprir a obrigação, ameaçando-o, por exemplo, de multa diária (astreinte), nesse caso, se ele cumprir a obrigação, a jurisdição apenas o convenceu, pois o cumprimento decorreu da vontade do devedor, que o Estado-Juiz não precisou substituir. A definitividade da função jurisdicional diz respeito à imutabilidade da sentença, que faz coisa julgada material, distinguindo-se, nesse aspecto, da função administrativa que é sempre passível de revisão pelo Poder Judiciário quanto à sua legalidade. Algumas sentenças judiciais não fazem coisa julgada material: a) jurisdição voluntária; b) ação cautelar, salvo quando se reconhece prescrição ou decadência; c) ações coletivas improcedentes por falta de prova, e outras hipóteses. Quanto ao duplo grau de jurisdição, nada mais é do que a aplicação prática do princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário. Em regra, a parte que move uma ação tem o direito a dois graus de jurisdição. Finalmente, cumpre registrar que tanto a função legislativa quanto a função jurisdicional visam regular as relações intersubjetivas. Todavia, a função legislativa edita normas abstratas e genéricas, ao passo que, a função jurisdicional pratica atos concretos. Ambas compõem a atividade jurídica do Estado. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Jurisdição contenciosa é a que visa solucionar a lide posta em juízo, isto é, o conflito de 5

6 interesses qualificado por uma pretensão resistida. Caracteriza-se pela presença de partes contrapostas ou antagônicas, lide real e provimento jurisdicional com força de coisa julgada. Jurisdição voluntária ou graciosa é aquela cuja sentença é necessária para o aperfeiçoamento de determinados atos ou negócios jurídicos, embora não haja lide real. Exemplos: nomeação de tutor, declaração de ausência, arrolamento sumário, divórcio consensual, etc. Para a corrente clássica caracteriza-se pela presença de interessados ( e não partes contrapostas), ausência de lide e sentença sem força de coisa julgada material. Modernamente, discute-se se nos procedimentos de jurisdição voluntária a atividade do magistrado é de simples administração de interesses ou se é uma atividade jurisdicional. A jurisdição voluntária ou graciosa, para a corrente clássica ou administrativista, é a administração pública de direitos privados. A rigor, não se trata de jurisdição, diante da inexistência da lide e da falta de definitividade da decisão que não se submete à coisa julgada material. A única e verdadeira jurisdição é a contenciosa, consistente na função estatal de solução definitiva das lides. A jurisdição voluntária tem natureza administrativa, prescindindo-se da existência de partes contrapostas. Para a corrente revisionista ou jurisdicionalista trata-se de autêntica jurisdição, necessária para a integração de determinados negócios jurídicos que só se aperfeiçoam com a sentença. Argumenta-se que há uma lide presumida, nos casos em que a lei proíbe a solução extrajudicial. Enquanto a lide real é o conflito de interesses entre as partes, qualificado por uma pretensão resistida, na lide presumida a resistência da pretensão emana da lei e não da parte contrária, à medida que a lei proíbe a solução extrajudicial. Por outro lado, o argumento que não faz coisa julgada material não a desqualifica como jurisdição, pois há diversas hipóteses de jurisdição contenciosa que também não faz coisa julgada material. As características da jurisdição voluntária são as seguintes: a) obrigatoriedade. Em regra, é uma ação necessária diante da proibição de solução extrajudicial. Mas há algumas hipóteses que se admite solução extrajudicial: divórcio consensual e arrolamento sumário. b) inquisitoriedade. O juiz pode instaurar de ofício o procedimento de jurisdição voluntária. c) possibilidade de decisão por equidade. São mais amplos os poderes do juiz neste procedimento, pois pode decidir de forma contrária aos interesses dos interessados. O juiz ainda pode decidir por equidade, adotando a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (art do CPC), não estando assim preso aos limites da lei. Pode o juiz decidir contra a letra da lei, inspirado na equidade, fundamentadamente, optando por uma decisão mais conveniente e oportuna para as partes e o bem comum. Não prevalece a opinião de Vicente Greco Filho, segundo o qual, o juiz só poderia decidir por equidade nas hipóteses que a lei permitir mais de uma solução, pois o art do CPC autoriza a decisão por equidade sem esta restrição imposta pelo ilustre jurista, que por sinal tornaria a letra morta o referido dispositivo legal. d) intervenção do Ministério Público. Nos termos do art do CPC, é obrigatória a citação do Ministério Público em todos os procedimentos de jurisdição voluntária, mas uma outra corrente sustenta que essa intervenção só é necessária quando se tratar de direito indisponível (pela natureza ou incapacidade das partes), nos termos do art. 82 do CPC, isto é, para o membro do parquet intervir seria preciso a comprovação concreta de uma das hipóteses do citado art. 82. Essa orientação, que é adotada pelo STJ, torna inócuo o art do CPC. 6

7 CASOS DE EXCLUSÃO DA JURISDIÇÃO Os agentes diplomáticos, funcionários estrangeiros da embaixada e respectivos familiares não se submetem à jurisdição brasileira. Não podem ser réus, no âmbito civil ou criminal, por força das Convenções de Havana (1928) e Viena (1961). Por lógica, a imunidade estende-se também ao Ministro das Relações Exteriores, pois ele é o chefe dos diplomatas, e ao Presidente da República ou Primeiro Ministro, pois eles são superiores aos diplomatas. Outro caso de exclusão da jurisdição é a convenção de arbitragem, prevista na Lei 9.307/96. Contudo, como esclarece Vicente Greco Filho, não há o afastamento pleno da atividade jurisdicional porque a validade da instituição de arbitragem e sua sentença podem ser questionadas perante o Poder Judiciário. DA AÇÃO TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AÇÃO A teoria imanentista ou clássica, oriunda do direito romano, sustenta que a ação é o próprio direito material reagindo à sua violação. Aludida teoria nega autonomia ao direito de ação, encarando-a sob o ponto de vista civilístico. Para esta teoria não há diferença entre o direito material e o direito de ação, ambos integram o mesmo direito, de modo que o direito de ação é exercido contra o réu, e não contra o Estado. A ação é o direito material posto em juízo. A ação, segundo definição de Celso, é o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Tem como pressuposto a anterior violação do direito material, de modo que não há direito material sem ação, nem ação sem direito. As objeções a essa teoria afloram com evidência translúcida. Basta dizer que na hipótese de improcedência da ação, não há violação do direito material, malgrado o exercício do direito de ação. Para esta teoria, o direito de ação não pode existir independentemente do direito material. Chiovenda, em seu trabalho sobre a ação declaratória negativa, demonstrou que o direito de ação é autônomo e independente do direito material. De fato, o direito de ação pode ser exercido sem que haja violação do direito material. Modernamente, é pacífica a autonomia do direito de ação em relação ao direito material. Discute-se apenas se o direito de ação é concreto ou abstrato. Na teoria concreta, sustentada pelos juristas alemães Wach e Bulow, a ação é o direito à sentença favorável. Assim, a existência do direito de ação depende da sentença ser favorável ao autor. Somente após a sentença é que se pode aferir se há ou não o direito de ação. Nas hipóteses de carência de ação ou sentença de improcedência, não há o exercício do direito de ação. De acordo com essa teoria, o direito de ação é exercido simultaneamente contra o Estado e o réu. É um direito autônomo, mas dependente do direito material, pois só existe direito de ação se existir o direito material. A teoria abstrata, liderada por Degenkolb, outro jurista alemão, preconiza que para a existência do direito de ação, basta o autor mencionar o interesse protegido abstratamente pelo direito, pouco importando se a sentença lhe é ou não favorável. É pois o direito de obter um provimento jurisdicional favorável ou não. Para esta teoria, a ação é um direito incondicionado, não existe condições de ação. Portanto, há direito de ação ainda que o processo seja extinto sem resolução do mérito. Finalmente, a teoria eclética, seguida por Alfredo Buzaid, Liebman, Moacyr Amaral Santos e outros, adota as ideias da teoria abstrata, mas impõe condições. De fato, a ação consiste no direito de exigir um provimento jurisdicional de mérito, pouco importando se a sentença final será procedente ou improcedente. É essencial, no entanto, para que haja a ação, o preenchimento das condições da ação. É a teoria adotada pelo Código de Processo Civil. 7

8 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE AÇÃO O art. 5º, XXXV, da CF é o fundamento constitucional da jurisdição e do direito de ação. De acordo dom este dispositivo, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É o princípio da universalidade da jurisdição. Com efeito, jurisdição é atividade do Estado cuja finalidade é a composição de conflitos. Trata-se de um dever do Estado que para concretizar-se é preciso que a parte legitimada exerça o direito de ação que, grosso modo, é o poder de exigir do Estado-Juiz a prestação da tutela jurisdicional. Conclui-se que enquanto a jurisdição é dever de solucionar conflitos, a ação é o direito de exigir a solução desses conflitos através de uma tutela jurisdicional. Jurisdição e ação são previstas no art. 5º da CF, que prevê os direitos e garantias individuais, situam-se portanto num plano especial da Constituição, são cláusulas pétreas. Entretanto, jurisdição e ação como todo e qualquer direito não são direitos absolutos, mas limitados, sendo que esses limites emanam de vários aspectos do sistema jurídico, uma vez que a Constituição os trata de maneira abstrata e superficial. A competência é um exemplo de limite da jurisdição e por consequência limite ao direito de ação. A prescrição, por exemplo, que é um tema de direito material, é outro limite ao direito de ação. CONCEITO DE AÇÃO E CARACTERÍSTICAS Ação é o direito de exigir do Estado-Juiz um provimento jurisdicional de mérito, favorável ou não. O direito de ação tem as seguintes características: é um direito público, subjetivo, bifrontal, abstrato e autônomo. Direito público é aquele que o Estado é um dos sujeitos da relação jurídica. A ação é um direito público porque é dirigida contra o Estado e não contra o réu. O direito de ação envolve uma atividade pública do Estado, consistente na função jurisdicional. É exercido contra o Estado, do qual se exige uma decisão sobre uma pretensão. Portanto, o sujeito passivo do direito de ação é o Estado. Ajuíza-se a ação contra o Estado em face do réu. Enquanto a ação é o direito de exigir do Estado uma decisão judicial, cuja pretensão é o bem da vida que o autor deseja obter pela sentença. A pretensão é exercida contra o réu, com o intuito de se obter a solução de um conflito. É direito subjetivo, porque o autor exige uma prestação jurisdicional do Estado-Juiz. Direito subjetivo é aquele que o titular tem o poder de exigir do sujeito passivo uma determinada prestação. Na obrigação, por exemplo, o credor tem o direito subjetivo de exigir do devedor (sujeito passivo), uma prestação de dar, fazer ou não fazer. No direito de ação, o autor tem o direito de exigir do Estado-Juiz (sujeito passivo) uma prestação jurisdicional. É direito condicionado, porque o autor só pode exigir do Poder Judiciário uma decisão quando presentes as condições da ação. Enquanto o direito de demanda, também é chamado de direito constitucional de ação, é incondicionado, consistindo no mero acesso ao Poder Judiciário, o direito de ação é condicionado. Assim, ausentes as condições da ação, o processo é extinto sem resolução do mérito (art. 267, inc. VI do CPC); nesse caso, não há que se falar em ação, mas tão somente em demanda ou direito de petição. Vale lembrar que o direito de petição é o fato de se requerer uma manifestação de qualquer órgão público, inclusive do poder judiciário. Não confundir o direito de ação, que é o que assegura ao autor o direito a um provimento jurisdicional de mérito, favorável ou não, com o direito à tutela jurisdicional, que assegura ao autor o direito a um provimento jurisdicional de mérito favorável e por isso exige, além das condições da ação, que o autor tenha razão em sua pretensão. É direito abstrato, porque é instrumental, visando à tutela do direito material. É o direito à 8

9 prestação jurisdicional. É exercido ainda que a sentença final seja desfavorável ao autor. O direito de ação é bifrontal, pois é exercido tanto pelo autor como pelo réu ao se opor à pretensão do primeiro, com o intuito de obter um pronunciamento do Estado-Juiz. Finalmente, é um direito autônomo, pois existe independentemente do direito material. Trata-se de um direito distinto do direito material disputado entre as partes. Aliás, é possível existir um direito material destituído da respectiva ação. Tal ocorre, por exemplo, quando se verifica a perempção e a prescrição. Igualmente é possível direito de ação sem que haja direito material, como na hipótese de ação julgada improcedente. ELEMENTOS DA AÇÃO São elementos identificadores da ação: as partes (elemento subjetivo), o pedido ou objeto (elemento objetivo) e a causa de pedir (elemento causal). Através desses elementos é que se distingue uma ação da outra. A compreensão dessa matéria é fundamental no estudo da coisa julgada, litispendência, conexão e continência. Com efeito, a coisa julgada impede a repetição da mesma ação, quando esta já houver sido julgada por sentença definitiva. A litispendência impede a repetição da mesma ação, que ainda se encontra sub judice. Observe-se, porém, que a alternância de um dos elementos da ação implica numa nova ação, que pode ser proposta normalmente sem que se viole a coisa julgada ou a litispendência. A conexão, por sua vez, ocorre quando duas ou mais ações apresentam o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. A continência se caracteriza pelo fato de o pedido de uma ação abranger o pedido de outra ação, como ocorre entre as ações de separação judicial e divórcio. Em havendo conexão ou continência, os processos são reunidos perante o juiz prevento, para julgamento simultâneo. Discute-se se a reunião dos processos é obrigatória ou facultativa. Denota-se que na coisa julgada e na litispendência as ações são idênticas, ao passo que na conexão e continência as ações são apenas semelhantes. Os elementos identificadores da ação na verdade são também elementos identificadores do processo e eles vêm descritos no 2º do art. 310 do CPC, que dispõe: uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. É o que se denomina teoria da triplicidade. Esses três elementos da ação estão intimamente relacionados às condições da ação, inclusive no tocante à terminologia. Com efeito, as partes (elementos da ação) relacionam-se com a legitimidade das partes (condição da ação), o pedido (elemento da ação) está ligado à possibilidade jurídica do pedido (condição da ação) e a causa de pedir (elemento da ação) relaciona-se ao interesse de agir (condição da ação), embora neste último caso não há uma correspondência terminológica. A fixação dos elementos da ação é feita pelo autor na petição inicial. Com efeito, o art. 282, II, III e IV, do CPC enumera dentre os requisitos da petição inicial a necessidade de referência expressa às partes, pedido e causa de pedir. Portanto compete ao autor a fixação dos elementos identificadores da ação por ocasião da apresentação da petição inicial. Com base nos elementos da ação o juiz analisa as condições da ação, isto é, a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. Finalmente, cumpre examinar separadamente cada um dos elementos da ação. 9

10 PARTES Na lição de Vicente Greco Filho, as partes, autor e réu, constituem o sujeito ativo e o sujeito passivo do processo. É quem pede e contra quem se pede o provimento jurisdicional. Para a identificação das partes não é suficiente a identificação das pessoas presentes nos autos, porque é preciso verificar a qualidade com que alguém, de fato, esteja litigando. Assim, por exemplo, uma mesma pessoa poderá litigar com qualidades diferentes: em nome próprio, no interesse próprio; em nome próprio, sobre direito alheio, como substituto processual; por intermédio de outrem, seu representante. Em cada caso a situação da pessoa é diferente no plano jurídico, de modo que não existe, nessas hipóteses, identidade de parte. No sentido material, parte é quem participa da relação jurídica de direito material. Sob o prisma formal ou processual, porém, parte é toda pessoa, diversa do juiz, que atua no processo, submetendo-se ao contraditório. Nesse último sentido, o assistente também é parte, igualmente o Ministério Público, ainda que como custus legis, pois atuam no processo, sob o contraditório, embora não participem da relação jurídica de direito material. Do exposto se conclui que as partes podem ser: partes na demanda: é o autor e o réu, isto é, parte é quem pede e contra quem se pede a tutela jurisidicional. partes no processo: é toda pessoa que, à exceção do juiz, atua no processo com direito ao contraditório. partes materiais: são os participantes da relação jurídica de direito material. É possível ser parte no processo ou na demanda sem ser parte material. Exemplo: se a ação de cobrança é julgada improcedente, força convir que o autor não é parte material, mas é parte processual. Também é possível ser parte material sem ser parte na demanda ou no processo. Ocorre nas hipóteses de substituição processual, que o autor da ação defende em nome próprio interesse alheio, ele figura como parte no processo, mas não é parte material. PEDIDO O pedido ou objeto da ação corresponde à lide, isto é, à matéria sobre a qual incidirá a sentença de mérito. Trata-se da pretensão formulada pelo autor perante a autoridade judiciária. O pedido estabelece a limitação objetiva da sentença, pois é vedado o julgamento extra-petita. Assim, o juiz não pode julgar fora do pedido estampado na inicial, sendo vedado ao réu ampliar na contestação os limites do julgamento, devendo limitar-se à sua defesa. Caso queira formular pedido deverá mover ação autônoma ou então oferecer a reconvenção. Tratando-se, porém, de ações dúplices, como as ações possessórias, a ação de prestação de contas, a ação renovatória de locação, etc., faculta-se ao réu formular pedido na contestação, ao invés de reconvir, ampliando, destarte, o âmbito do julgamento. O pedido deve se expresso, certo e determinado. Excepcionalmente, admite-se pedidos implícitos. Cumpre mencionar que julgada procedente a ação de investigação de paternidade, o juiz condenará o réu a pagar alimentos, independentemente de pedido expresso na inicial, por força da Lei n. 8560/92. Trata-se de um pedido implícito. Outros exemplos de pedidos implícitos são os juros de mora, correção monetária, ônus de sucumbência e astreinte (multa diária). Em alguns casos admite-se pedido genérico. Com efeito, se o autor não tiver como individualizar o bem ou quantificá-lo o pedido pode ser genérico ou indeterminado. Exemplos: ações universais como é o caso da petição de herança, ação de indenização por ato ilícito cujos 10

11 efeitos ainda não cessaram, ação de cobrança de comissões de contratos que estão em poder do réu, etc. nesses casos de pedido genérico a sentença será ilíquida. Até a citação, o autor pode mudar unilateralmente o pedido. Feita a citação, a modificação do pedido ou da causa de pedir só será possível mediante a anuência do réu. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo (art. 264, caput e seu parágrafo único). O pedido pode ser imediato (aspecto processual) e mediato (aspecto material). O primeiro consiste no provimento jurisdicional solicitado, que pode ser de condenação, declaração, constituição, cautelar ou de execução. O segundo, diz respeito ao bem da vida pretendido pelo autor. Numa ação de cobrança de cem mil reais, por exemplo, o pedido imediato é a sentença condenatória; o mediato é o recebimento da importância devida. A sentença condenatória, por si só, atende apenas ao pedido imediato, tendo em vista que o pedido mediato, para ser satisfeito, deve ser objeto da fase de cumprimento de sentença. Em contrapartida, a sentença meramente declaratória e a sentença constitutiva atendem simultaneamente ao pedido imediato e ao pedido mediato, esgotando-se em si mesmas a função jurisdicional. Tal ocorre, por exemplo, com a sentença de divórcio. A sentença de improcedência da ação atende tão somente ao pedido imediato. A sentença terminativa não atende a nenhum dos dois pedidos, pois o processo é extinto sem resolução do mérito. CAUSA DE PEDIR OU CAUSA PETENDI A causa de pedir corresponde aos fundamentos, de fato e de direito, narrados pelo autor na petição inicial. Diz respeito, portanto, aos motivos do pedido. A causa de pedir subdivide-se em próxima e remota. A causa de pedir próxima compreende os fundamentos jurídicos do pedido, a causa de pedir remota abrange os fundamentos fáticos. Para Cândido Dinamarco é o inverso, os fundamentos fáticos são a causa de pedir próxima e os fundamentos jurídicos a causa de pedir remota. O CPC adotou a teoria da substanciação, segundo a qual a causa de pedir deve conter as razões de fato e de direito, afastando-se da teoria da individualização, que exige apenas a descrição da fundamentação jurídica do pedido. Todavia, em matéria de ação de indenização decorrente de acidente do trabalho, movida em face do INSS, adotou-se a teoria da individualização, podendo investigar-se outras causas além daquela descrita na petição inicial. Os fundamentos fáticos consistem na exposição do fato jurídico, isto é, do acontecimento da vida que gerou o direito para o autor. Nem todos os fatos narrados na petição inicial integram a causa de pedir remota, mas apenas os fatos jurídicos, isto é, os acontecimentos essenciais ao nascimento do direito. Os outros fatos secundários são chamados de fatos simples, eles não compõem a causa de pedir, mas podem ter relevância se forem analisados em conjunto como fato jurídico. Numa colisão de veículos, por exemplo, o fato de o motorista dirigir falando no celular é um fato simples, pois por si só não gera o direito à indenização, o fato jurídico (a causa de pedir) é a colisão do veículo, que causou dano à vítima, mas no conjunto probatório aquele fato simples passa a ter relevância. Os fundamentos jurídicos consistem nos argumentos amparados pelo direito (lei, costumes, analogia, princípios gerais do direito e equidade). Cumpre não confundir fundamento jurídico com fundamento legal. Com efeito, a fundamentação jurídica integra a causa de pedir, sendo, pois, essencial, sob pena de carência da ação. Diferentemente, a fundamentação legal nada mais é do que a norma legal em que se apoia a pretensão do autor, vale dizer, o artigo da lei. A fundamentação legal é totalmente dispensável, por força do princípio iura novit curia (o juiz conhece o direito). 11

12 Para que duas ações sejam idênticas, é necessária a igualdade tanto da causa de pedir próxima, quanto da remota. Em havendo divergência de uma dessas causas de pedir, as ações serão apenas semelhantes, não se configurando, destarte, a litispendência ou coisa julgada. Uma mesma causa de pedir remota (fato) pode originar duas causas próximas diversas. Tal ocorre, por exemplo, com a ação de separação judicial por infidelidade do cônjuge, para os que admitem que esta ação ainda existe. A infidelidade, causa de pedir remota, serve para fundamentar o adultério ou a injúria grave, causas de pedir próximas. Se numa ação o cônjuge inocente alega que a infidelidade configura adultério, nada obsta que mova outra ação sustentando que esse mesmo adultério caracteriza injúria grave. Assim, o mesmo fato pode gerar ações distintas, desde que se altere a fundamentação jurídica. Da mesma forma, como salienta Humberto Theodoro Júnior, o mesmo pedido de separação judicial, como fundamento de adultério, pode ser repetido entre os mesmos cônjuges, desde que o fato caracterizador da infidelidade seja outro. Note-se que, nesse último exemplo, o que varia não é a causa próxima (fundamento jurídico), mas a causa remota (fundamento fático). Assim, cada fato possibilita uma nova ação. O princípio da eventualidade ou concentração, segundo o qual o réu deve alegar todos os fatos na contestação, sob pena de preclusão, também é aplicável ao autor, malgrado o silêncio do Código, preservando-se, destarte, a igualdade entre as partes. Assim, as características que integram o mesmo fato devem ser mencionadas na inicial. Numa ação de indenização em razão de acidente de veículo, por exemplo, se o autor alega a velocidade excessiva do réu, mas não consegue comprová-la, não poderá propor outra ação para alegar que o réu também estava na contramão. O princípio da eventualidade impede esse tipo de manobra jurídica. CONDIÇÕES DA AÇÃO Condições da ação são os requisitos necessários para se obter uma decisão de mérito sobre a pretensão estampada na inicial. Para alguns autores, são os requisitos de existência do direito de ação. Se se entender que o direito constitucional de ação ou direito de demanda é incondicionado, temos que concluir como faz Barbosa Moreira, as condições da ação não são propriamente requisitos de existência e sim requisitos para o legítimo exercício do direito de ação. Por consequência, a falta de uma condição da ação gera a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, inc. VI). É o que se denomina carência de ação. A carência de ação pode ser decretada a qualquer tempo, mas nada obsta a propositura de nova ação, desde que o autor pague as custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios (art. 28). São três as condições da ação: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. O art. 3º do CPC elenca apenas o interesse e a legitimidade, mas a doutrina, inspirada em Liebman, faz também menção à possibilidade jurídica do pedido. O citado art. 3º dispõe que: Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. A redação é defeituosa, pois o réu às vezes contesta justamente para alegar a falta de interesse e legitimidade. O art. 267, VI, do CPC, porém, faz menção às três condições da ação, listando a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e o interesse processual, de modo que não resta dúvida que a possibilidade jurídica do pedido é uma das condições da ação. Antes de decidir o mérito, o juiz deve verificar se estão presentes essas condições. Faltando uma dessas condições, como vimos, haverá carência de ação, e, por consequência, extinção do processo sem resolução do mérito. Presentes essas condições, o juiz decide o pedido, podendo o provimento jurisdicional ser procedente ou improcedente. Nítida, portanto, a distinção entre carência da ação e improcedência da ação. A falta das condições da ação, quando detectada prima facie, acarreta o indeferimento da 12

13 petição inicial, com fundamento no art. 267, I, c/c art. 295, ambos do CPC e nesse caso a eventual apelação a essa sentença terminativa implicará na possibilidade de o magistrado se retratar, nos termos do art. 296 do CPC, reformando sua decisão. Se, no entanto, o juiz não detectar ab initio a carência de ação, nada obsta que em momento posterior se reconheça a carência, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, mas nesse caso a eventual apelação não ensejará juízo de retratabilidade, de modo que a diferença entre uma e outra hipótese não reside apenas na troca do fundamento legal do art. 267, I, pelo inciso VI do mesmo dispositivo. As condições da ação são regras limitadoras do exercício do direito de ação e por consequência da própria jurisdição, mas não são os únicos limites, há outros limites, de modo que o rol dos limites, consubstanciados nas condições da ação, não é taxativo. A incompetência absoluta é um exemplo de limite ao direito de ação, embora não constitua condição da ação. Portanto, os limites ao direito de ação e à jurisdição transcendem às condições da ação. LEGITIMIDADE AD CAUSAM A legitimidade ad causam consiste no liame jurídico entre a pessoa e o objeto litigioso. É pois a pertinência subjetiva para figura como parte na relação jurídica processual. Autor e réu devem ter legitimidade ad causam, sob pena de carência de ação. Assim, a ação de cobrança, por exemplo, deve ser proposta pelo credor em face do devedor. Não se pode acionar o pai do devedor. Em regra, como salienta Vicente Greco Filho, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relação jurídica material trazida a juízo. Cada um deve propor as ações relativas aos seus direitos. Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem está autorizado a agir é o sujeito da relação jurídica discutida. Assim, ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo nos casos expressos em lei (art. 6º do CPC). O direito a que se refere o citado artigo 6º é o direito material trazido ao processo. A instrumentalidade impede que o processo seja um fim em si mesmo. O processo é instrumental, é o meio através do qual o direito material controvertido é posto em juízo. Referido art. 6º é o ponto esclarecedor do conceito de legitimidade processual. A legitimidade ordinária ocorre quando as partes da relação processual são as mesmas da relação material. Vale dizer, as partes que figuram no processo são as mesmas do conflito de interesses. Essa legitimidade ordinária não implica necessariamente na coincidência de pessoas, mas sim na coincidência das partes. Se, por exemplo, o credor move ação de cobrança em face do espólio do devedor, há uma legitimação ordinária sucessiva. Se o devedor ainda estivesse vivo e a ação fosse ajuizada em face dele, haveria uma legitimação ordinária originária. A legitimidade extraordinária, por sua vez, ocorre quando a lei autoriza alguém a defender em nome próprio interesse alheio. É pois a autorização legal para que outras pessoas, que não sejam participantes da relação de direito material, figurem na relação processual. Tal ocorre, por exemplo, com o gestor de negócios (art. 861 do CC). Outro exemplo consiste na possibilidade de qualquer credor propor a ação revocatória em benefício da massa falida - (art. 132 da nova Lei de Falência nº /05). A legitimidade extraordinária foi denominada por Chiovenda substituição processual. Só é admitida nos casos expressos em lei. Com efeito, dispõe o art. 6º do CPC: Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Na legitimidade extraordinária, a lei autoriza a figurar, no pólo ativo ou passivo da relação processual, alguém que não está envolvido na relação de direito material. Conquanto a doutrina dominante considere sinônimas as expressões legitimidade extraordinária e substituição processual, alguns processualistas realizam uma sutil distinção, salientando que, na legitimidade extraordinária, o legitimado ordinário também pode propor a ação, ao passo que na 13

14 substituição processual inexiste a figura do legitimado ordinário. Noutras palavras, a substituição processual compreende os casos de legitimidade extraordinária exclusiva, que atribui legitimidade a um terceiro, eliminando a do sujeito da relação jurídica, que seria o legitimado ordinário, como ocorria no regime dotal do CC de 1916, cuja ação poderia ser proposta apenas pelo marido para defender os interesses de sua esposa referentemente ao dote. Assim, o cidadão que propõe ação popular é substituto processual, pois defende em nome próprio interesse alheio, sendo que não existe legitimado ordinário para esta ação. Os adeptos dessa distinção reservam a legitimidade extraordinária apenas para as hipóteses em que a lei admite a ação proposta pelo terceiro, sem excluir a possibilidade de o legitimado ordinário também propô-la. Cumpre não confundir substituição processual com representação processual. O substituto funciona como parte no processo, defendendo em nome próprio interesse alheio. O representante atua em nome alheio sobre interesse alheio, não figurando como parte processual. O tutor, por exemplo, é representante processual do pupilo impúbere, mas nesse caso a parte processual é o pupilo, sendo o tutor um mero representante. Saliente-se, contudo, que os pais são usufrutuários dos bens dos filhos menores (art. 1689, I, do CC), de tal sorte que a eventual ação envolvendo esses bens deve ser movida pelos pais, em nome próprio, e não em nome do menor, diversamente do que ocorre com o tutor. Em tal situação, os pais não são representantes processuais e nem substitutos processuais, pois defendem em nome próprio interesses que lhes são próprios. Há ainda algumas situações de legitimidade subsidiária, que é o direito de propor ação apenas na hipótese de omissão do legitimado principal. É o caso do Ministério Público que só poderá mover a execução da sentença da ação popular se o cidadão que promoveu e venceu a ação quedar-se inerte. Fala-se também em legitimidade concorrente conjunta ou complexa nas hipóteses de litisconsórcio necessário. Outrossim, legitimidade concorrente disjuntiva ou alternativa ou colegitimação, quando se tratar de litisconsórcio facultativo, como ocorre na solidariedade ativa e passiva, podendo a ação ser proposta por qualquer dos credores solidários ou por todos e em face de qualquer dos devedores solidários ou de todos eles. Fala-se ainda em legitimidade autônoma, que é a da parte e legitimidade subordinada que é a do assistente. Finalmente, convém esclarecer que ser parte não é uma condição da ação, pois qualquer pessoa pode figurar como autor ou réu. Parte é elemento da ação, ao passo que a legitimidade para agir, isto é, para figurar corretamente na relação processual, é condição da ação. INTERESSE DE AGIR O interesse de agir consiste no binômio necessidade-adequação. A necessidade emana da impossibilidade de obtenção do direito por vias extrajudiciais. Para se obter o registro de nascimento do filho, por exemplo, não há necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, pois o registro pode ser concretizado junto ao Cartório de Registro Civil. Enquanto for possível a satisfação do direito por vias extrajudiciais faltará o interesse processual. A necessidade da intervenção jurisdicional depende da ocorrência de um conflito, pois no Brasil não se admite o processo consultivo, que sirva apenas para consulta do interessado. O processo é um instrumento de composição de conflito. A necessidade da ação surge quando há lesão ou ameaça de direito, sendo certo que diante disso é possível propor a ação, pois ninguém é obrigado a tentar solucionar amigavelmente a lide ou se valer de outros mecanismos de solução do conflito. A adequação ou utilidade, por sua vez, consiste no fato de a ação escolhida pela parte ser apta para a obtenção do direito, isto é, para a solução jurídica do conflito. Diz respeito ao tipo de providência requerida. Urge, portanto, a correspondência entre o tipo da ação e o pedido pleiteado. Haverá falta de interesse de agir quando a sentença não representar nenhuma utilidade prática para o autor. Tal ocorre, por exemplo, quando o credor de um cheque sem fundo, ao invés 14

15 de mover a ação de execução, opta pela ação de cobrança. Nesse caso, falta o interesse de agir, pois a sentença almejada surtirá o mesmo efeito que o cheque, tendo em vista que ambos funcionam como título executivo. Outro exemplo: o locador move em face do locatário a ação de reintegração de posse, ao invés de ajuizar a ação de despejo, nesse caso há carência de ação, pois o locador não pode mover ação possessória contra o inquilino, tendo em vista a existência de uma ação específica, que é a de despejo. Mais um exemplo: o proprietário de um imóvel impetra mandado de segurança contra o diretor da Sabesp, alegando que o hidrômetro está adulterado. Ora, em mandado de segurança só é admissível prova documental, sendo, pois, inadequado para as questões em que há necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial. Assim, primeiramente analisa-se a necessidade do processo e a resposta só será positiva se houver algum conflito entre as partes. Num segundo momento, apura-se a adequação ou utilidade da tutela jurisdicional postulada. Se, por exemplo, A é credor de B e diante da inadimplência move ação declaratória, juntando com a inicial o contrato escrito, formulando então pedido de declaração da existência do contrato. Ora, a pretensão veiculada é inadequada, pois diante do contrato escrito ele já tem a prova da existência da relação jurídica, tornando-se desnecessário uma sentença nesse sentido. Portanto, o pedido não tem utilidade, é inadequado, não obstante a necessidade da tutela jurisdicional. Convém, porém, esclarecer que a erronia em relação ao tipo de procedimento não provoca o indeferimento automático da petição inicial. Esta só será indeferida se não for possível a adaptação ao tipo de procedimento legal (art. 295, inc. V). Assim, se o autor move uma ação de cobrança no rito sumário, quando o certo era o rito ordinário, o juiz, ao invés de indeferir a inicial deve adaptá-la ao procedimento correto. Portanto, a erronia em relação ao tipo de ação, que gera a falta de interesse processual, distingue-se nitidamente da erronia do tipo de procedimento. A primeira não pode ser corrigida pelo juiz, que de ofício deve decretar a carência de ação; a segunda é passível de corrigenda. Finalmente, a existência do interesse de agir não significa que o autor tenha razão e que a ação será procedente. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO A possibilidade jurídica do pedido verifica-se nos casos em que a lei não proíbe o pedido. Guarda estreita relação com o princípio da legalidade particular, isto é, tudo o que a lei não proíbe é permitido, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF). Portanto, entende-se por pedido juridicamente possível aquele que não é proibido pela lei. Cabe observar, como esclarece Vicente Greco Filho, que a rejeição da ação por falta de possibilidade jurídica deve limitar-se às hipóteses claramente vedadas, não sendo o caso de se impedir a ação quando o fundamento for injurídico, pois, se o direito não protege determinado interesse, isto significa que a ação deve ser julgada improcedente e não o autor carecedor da ação. Assim, por exemplo, se alguém pede o despejo, em contrato de locação residencial, por motivo não elencado na Lei do Inquilinato e isto for, afinal, verificado, o juiz deverá julgar a ação improcedente e não o autor carecedor da ação. Isto porque o pedido era juridicamente possível (despejo), mas seu fundamento não está amparado pela lei. No âmbito da atividade administrativa do Estado, porém, o princípio da legalidade tem sentido inverso, pois o Estado só pode fazer o que a lei o autoriza. Nesse aspecto, a compensação de débitos tributários só é possível quando a lei autoriza (art. 170 do CTN). Não confundir a possibilidade jurídica do pedido com o mérito ou procedência da ação. Com efeito, se o pedido é juridicamente impossível, pelo fato de o ordenamento jurídico proibi-lo, o processo é extinto sem análise do mérito, o magistrado não examina a relação jurídica de direito 15

16 material. Se o ordenamento jurídico é omisso sobre o pedido significa que este é possível, mas no mérito a sentença pode ser improcedente na hipótese de o autor não estar com a razão no plano do direito material. O autor, quando propõe uma ação, formula dois tipos de pedido: o imediato, consistente na tutela jurisdicional; e o mediato, que se refere à providência de direito material. O primeiro é dirigido contra o Estado; o segundo, contra o réu. Uma primeira corrente sustenta que a possibilidade jurídica refere-se ao pedido imediato, considerando o pedido mediato como sendo matéria de mérito, pois o pedido mediato só será atendido se o autor tiver razão, confundindo-se portanto com o mérito. Uma segunda corrente sustenta que a possibilidade jurídica refere-se ao pedido mediato, tendo em vista que o pedido imediato é a tutela jurisdicional, que a rigor quase sempre é possível. Uma terceira corrente sustenta que a possibilidade jurídica refere-se tanto ao pedido imediato como ao pedido mediato. Vimos que existe direito de ação ainda que a ação seja julgada improcedente, conforme as teorias abstrata e eclética. Portanto, ainda que o autor não tenha razão, não titularize o direito material invocado na inicial, ser-lhe-á lícito mover a ação, que evidentemente será improcedente. Por consequência, o pedido, conforme já salientado anteriormente, só será juridicamente impossível nos casos que a lei veda o pedido imediato ou o pedido mediato, me parece assim mais correta a terceira corrente. A primeira corrente, que restringe o problema ao pedido imediato, tem o inconveniente de praticamente tornar possível todo e qualquer pedido, pois raramente a lei proíbe determinado provimento jurisdicional (pedido imediato). Um exemplo dessa proibição é o pedido de mandado de segurança normativo, isto é, a obtenção de uma sentença para regular os fatos futuros e incertos. Portanto a impossibilidade jurídica do pedido refere-se também ao pedido mediato, mas não se limita a ele, como destaca a segunda corrente, pois nas hipóteses em que o provimento jurisdicional pleiteado é proibido pela lei torna-se ainda mais evidente a impossibilidade jurídica do pedido. De acordo com Cândido Dinamarco o assunto está relacionado aos três elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir). Com efeito, o pedido de mandado de segurança normativo por si só é juridicamente impossível, mas o pedido de usucapião de bem público ou petição de herança de pessoa viva é juridicamente impossível em razão da impertinência da partes, ao passo que o pedido de cobrança de dívida de jogo ou prisão civil fora das hipóteses de alimentos é juridicamente impossível em face da causa de pedir. A possibilidade jurídica do pedido é a única condição da ação que gera propriamente a inépcia da petição inicial e por isso deve ser analisada antes das outras duas condições, sendo que a ausência de qualquer delas gera carência de ação e indeferimento da inicial. CONDIÇÃO E CARÊNCIA SUPERVENIENTES Ao despachar a inicial, o juiz analisa as condições da ação. Ausente uma dessas condições, a inicial é indeferida liminarmente. Pode ocorrer, entretanto, de o magistrado não se atentar para a carência de ação, ordenando a citação do réu. Ainda assim, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito, pois a carência da ação pode ser decretada a qualquer momento. Se, porém, no curso da ação verificar-se a superveniência da condição faltante, o processo deverá prosseguir para exame do mérito, por força do princípio da economia processual. É o que se denomina condição superveniente. Exemplo: o obreiro move ação de acidente do trabalho em face do INSS, requerendo o auxílio-acidente, todavia, já se encontra no gozo de auxílio-doença acidentário, em razão do mesmo acidente. A hipótese é de carência de ação. Na vigência do auxílio- doença não há 16

17 interesse para pleitear auxílio-acidente, que é um benefício menor. Se, contudo, o juiz ordenou a citação, por não se atentar para esse fato, o processo poderá prosseguir, caso cesse o auxíliodoença no curso da demanda, verificando-se, destarte, a condição superveniente. Fenômeno inverso é a chamada carência superveniente da ação. Ocorre quando, no curso do processo, desaparece uma das condições da ação, presente por ocasião do ajuizamento da demanda. Em tal situação, extingue-se o processo por carência de ação (art. 267, inc. VI do CPC). Exemplo: no curso da ação de despejo, o réu desocupa o imóvel. Outro exemplo: no curso da ação de investigação de paternidade, o pai reconhece o filho por escritura pública. No tocante ao ônus da sucumbência, consistente no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, em regra, quando o processo é extinto em razão de carência de ação, a responsabilidade é do autor. Entretanto, na extinção por carência superveniente, o réu arcará com essas despesas, por força do princípio da causalidade. FORMAS DE AFERIÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO Sobre a forma de aferição das condições da ação há duas teorias: a) teoria concreta ou eclética: as condições da ação são sempre condições da ação, quer a sua falta seja decretada de plano, através de um juízo superficial, quer a possibilidade de sua detectação só seja viável após a instrução probatória, através de um juízo de cognição mais aprofundado. Se, por exemplo, na ação de cobrança apura-se após a instrução que o autor não é credor, o processo é extinto sem resolução do mérito, por falta de legitimidade ativa ad causam. Portanto, as condições da ação são sempre preliminares, nunca se confundirão com o mérito, ensejando a sua falta a extinção do processo sem resolução do mérito. O autor que na petição inicial dissimula a presença das condições da ação e a sua máscara só cai após a instrução probatória, quando a verdade é revelada, é pois carecedor de ação. b) teoria da asserção: as condições da ação somente são aquelas cuja análise é possível com base no que o autor alega na petição inicial. Parte-se do pressuposto, para analisá-la, que é verdade tudo que está escrito na petição inicial. Se diante de um juízo superficial feito com base na descrição formal da petição inicial, sem análise das provas, constatar-se a falta de uma das condições da ação, o processo é extinto sem resolução do mérito. Se as condições da ação são postas corretamente na petição inicial e só depois, após o término da instrução probatória, apurarse a falta de uma delas, como no exemplo acima em que se constata que o autor não é credor do réu, o julgamento é de mérito, a ação é improcedente. Portanto para que haja condições da ação basta o autor demonstrar abstratamente na petição inicial a presença delas. Se a farsa só for descoberta após a instrução probatória, a questão passa a ser de mérito e a sentença será improcedente, com força de coisa julgada material, e não meramente terminativa, que faz apenas coisa julgada formal. O principal argumento da teoria da asserção é que a exigência da demonstração concreta das condições da ação implica no fato de só ter direito de ação o autor que tem razão, que titulariza realmente o direito material. OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DA ASSERÇÃO O termo asserção tem origem no latim, vem de assertione, e significa afirmação, alegação ou argumentação. A teoria da asserção, também denominada de prospettazione, deve sempre ser lembrada 17

18 quando do estudo das condições da ação, posto que a forma de aferição de tais requisitos gerará efeitos diversos no processo. Pela teoria da asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz in statu assertione, ou seja, à vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial, proferindo-se uma sentença definitiva de procedência ou improcedência do pedido, uma vez que a questão das condições da ação encontra-se superada, não mais comportando uma decisão terminativa de extinção do processo sem resolução do mérito. Dinamarco ao dissertar sobre a teoria da asserção faz a seguinte afirmação: Goza, no entanto, de crescente prestigio a teoria da asserção. Segundo seus seguidores, as condições da ação deveriam ser aferidas in statu assertione, ou seja, a partir do modo como a demanda é construída, de modo que estaria diante de questões de mérito sempre que, por estarem as condições corretamente expostas na petição inicial, só depois se verificasse a falta de sua concreta implementação. Para a teoria da asserção basta a demonstração abstrata das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessária a sua cabal demonstração, sob pena de só poder exercer o direito de ação aquele que, de plano, demonstre a existência do direito material. Exemplificando, o credor de uma determinada quantia, que ingressa em juízo com a respectiva ação de cobrança, e que no curso do processo tem a sua condição de credor afastada, pela teoria da asserção terá uma sentença de improcedência do seu pedido. Por fim, após a realização da instrução probatória, o provimento jurisdicional, em regra, será de mérito, já que a cognição da inexistência das condições da ação, não terá mais força para gerar a extinção do processo sem análise do mérito. Não há que se falar em carência da ação, nesta altura a questão reporta-se à procedência ou improcedência do pedido. Em contraposição à teoria da asserção, encontra-se a teoria eclética ou concretista, defendida por Liebman, de acordo com esta teoria, só existe ação quando, efetivamente, estiverem presentes as condições da ação. Assim, independentemente da fase processual, verificada a ausência de qualquer das condições da ação, haverá a extinção do processo sem julgamento do mérito, proferindo o órgão julgador uma sentença terminativa e não definitiva. Dinamarco, seguindo Liebman, faz a defesa desta teoria, in verbis: Não basta que o demandante descreva formalmente uma situação em que estejam presentes as condições da ação. É preciso que elas existam realmente. Uma condição da ação é sempre uma condição da ação e por falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, quer o autor já descreva uma situação em que ela falte, quer dissimule a situação e só mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. Para os defensores da teoria eclética ou concretista o juiz jamais deverá julgar o mérito quando faltar qualquer condição da ação. Em resumo, de acordo com a teoria da asserção, adotada pelo STJ, as condições da ação são analisadas no início do processo com base no que está contido na petição inicial. Se nesse momento faltar uma das condições, a hipótese será de carência de ação, que gera a extinção do processo sem resolução do mérito. Se a constatação da falta de condições da ação só for possível após a instrução, a sentença será de improcedência da ação, submetendo-se à coisa julgada material, uma autêntica sentença de mérito. Portanto, há três situações: a) ao despachar a inicial o juiz constata a ausência de condições da ação, nesse caso indefere a inicial e julga extinto o processo sem resolução do mérito por carência de ação, nos termos do art. 267, I, do CPC; b) ao despachar a inicial o juiz não constata, mas poderia ter constatado a ausência de condições da ação, nesse caso, tendo em vista que deferiu a inicial, assim que der conta do fato, prolatará sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, por carência de ação, nos termos do art. 267, VI, do CPC; c) ao despachar a inicial não é possível ao juiz concluir se a hipótese é ou não 18

19 de carência de ação, pois para tanto é preciso dilação probatória, nesse caso apurando-se após a instrução que realmente falta uma das condições da ação, por exemplo, o autor não é o credor do crédito que cobra, a teoria da asserção determina que a ação seja julgada improcedente, submetendo-se a sentença à coisa julgada material. Já a teoria eclética ou concretista preconiza que nas três hipóteses acima o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, pois as condições da ação não perdem esta característica pelo fato de ter sido detectada somente após a instrução. Essas condições da ação sempre devem ser tratadas como preliminares processuais e não como mérito como preconiza a teoria da asserção. 19

20 PERGUNTAS: 1. Quais os instrumentos de solução dos litígios? 2. O que é jurisdição? 3. Quando é possível a autocomposição e o juízo arbitral? 4. O que é o princípio da inércia da jurisdição? 5. O que é o princípio da indeclinabilidade da jurisdição? 6. O que é o princípio do juiz natural? 7. Quais as características da jurisdição? 8. Por que a jurisdição é una? 9. Por que a jurisdição é substitutiva? 10. Por que a jurisdição é definitiva? 11. Quais as funções que compõem a atividade jurídica do Estado? 12. Qual a diferença entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária? 13. Quais os casos de exclusão da jurisdição? 14. O que é contencioso administrativo? 15. O que é jurisdição comum? 16. O que é jurisdição especial? 17. O que é a teoria imanentista ou clássica da ação? 18. O que é a teoria concreta da ação? 19. O que é a teoria abstrata da ação? 20. O que é ação? 21. Quem é o sujeito passivo do direito de ação? 22. Qual a diferença entre ação e demanda? 23. Por que o direito de ação é bifrontal? 24. O que são condições da ação? 25. O que é carência da ação e qual a sua conseqüência? 26. Quais as condições da ação? 27. Qual a diferença entre carência da ação e improcedência da ação? 28. O que é legitimidade ordinária? 29. Qual a diferença entre legitimidade extraordinária e substituição processual? 30. Qual é a diferença entre substituição processual e representação processual? 31. Os pais são substitutos processuais nas ações envolvendo os bens dos filhos menores? 32. Explique o binômio que rege o interesse de agir. 33. A erronia sobre o tipo de procedimento produz o mesmo efeito da erronia sobre o tipo de ação? 34. Presente o interesse de agir, a ação será automaticamente procedente? 35. A teoria concreta e a teoria abstrata repercutem no conceito do pedido juridicamente possível? 36. Quais os dois pedidos que o autor formula quando propõe a ação? 37. De acordo com a teoria abstrata, a possibilidade jurídica do pedido concentra-se no pedido imediato ou no pedido mediato? 38. Se o pedido mediato não estiver previsto no ordenamento jurídico, a sentença será de improcedência ou de carência de ação? Em qual momento o magistrado deve decretar a carência da ação? 40. O que é condição superveniente da ação e qual o seu efeito? 41. O que é carência superveniente da ação e qual a sua conseqüência quanto ao ônus da sucumbência? 20

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