Direito Administrativo

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1 Direito Administrativo Apostila Prof. Carlos André UMA PARCERIA Visite o Portal dos Concursos Públicos Visite a loja virtual MATERIAL DIDÁTICO EXCLUSIVO PARA ALUNOS DO CURSO APROVAÇÃO

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3 1. Conceito e Fontes do Direito Administrativo Origem do Direito Administrativo De acordo com Carlos Pinto Coelho Motta 1, o nascimento do Direito Administrativo se deu somente após a Revolução Francesa, com a idéia de Estado de Direito. Naquele momento nascia o conceito do princípio da legalidade, inclusive para aqueles que estavam no poder. Conceito de Direito Administrativo O conceito varia para cada um dos doutrinadores. Primordialmente, sabemos que é um ramo do direito público, que regula a organização da atividade administrativa. Eis alguns conceitos doutrinários: Hely Lopes Meirelles 2 : É o conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Maria Sylvia Zanella di Pietro 3 : É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Celso Antônio Bandeira de Mello 4 : É o ramo do direito público que disciplina o exercício da função administrativa, assim como os órgãos que a desempenham. Fontes do Direito Administrativo De acordo com o autor Marcus Vinicius Correa Bittencourt 5, a fonte do direito identifica a origem da norma jurídica. Estas fontes, de acordo com a doutrina majoritária, seguindo a linha de Hely Lopes Meirelles, são as seguintes: a lei, a 1 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso Prático de Direito Administrativo. 2ª Edição. Del Rey: Belo Horizonte, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª Edição. Editora Atlas: São Paulo, DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5 BITTENCOURT, Marcos Vinicius Correa. Manual de Direito Administrativo. 2ª Edição. Editora Fórum: Belo Horizonte, jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte primária da maioria dos ramos do direito, inclusive o Direito Administrativo. As demais seriam fontes secundárias. A lei é entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o poder Legislativo ou a Administração pública), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. Costuma-se incluir aqui os regulamentos administrativos. A doutrina é a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito. O costume (ou direito consuetudinário) é a regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do direito) e necessário. Trata-se, em geral, de regras não escritas, introduzidas pelo uso continuado e com o consentimento tácito de todas as pessoas que as admitiram como norma de conduta. O costume é, evidentemente, considerado como obrigatório e sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica. Os juristas enxergam dois elementos constitutivos do costume jurídico, a saber, o material (a prática reiterada do comportamento costumeiro) e o subjetivo (a convicção geral de que ele é necessário e obrigatório). A jurisprudência é o conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário, em específico pelos tribunais. Eis abaixo o exemplo: HABEAS CORPUS - Excesso de prazo na ultimação do processo. Constrangimento ilegal reconhecido. Ordem concedida. (TJMG - HC /00-2ª C.Crim. - Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - J ) 2. Administração Pública na Constituição Federal de Capítulo VII - Da Administração Pública Seção I - Disposições Gerais Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998)

4 Comentário: A doutrina moderna 6 tem considerado outros princípios, além daqueles previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência LIMPE). Assim, segue abaixo os princípios doutrinários da administração pública: 1. Supremacia do Interesse Público Sobre o Particular 2. Presunção de Legitimidade ou de Veracidade 3. Especialidade 4. Controle ou Tutela 5. Auto Tutela 6. Hierarquia 7. Continuidade do Serviço Público 8. Razoabilidade e Proporcionalidade 9. Motivação 10. Segurança Jurídica I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário: Os estrangeiros são a exceção à regra. No caso dos servidores públicos federais, esta exceção está prevista no artigo 5 3 da Lei 8.112/90. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Tipo de Cargo Cargo Efetivo Cargo em Comissão Função de Confiança CF/88 art. 37, inc V Conceito A nomeação depende de aprovação prévia em concurso público. Livre nomeação e livre exoneração. Destinado somente para cargos de direção, chefia e assessoramento. Não se trata de um cargo e sim, de uma função que somente é concedida para Regime Jurídico CF/88 + Estatutos CF/88 + Estatutos CF/88 + Estatutos 6 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. Editora Atlas: São Paulo, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª Edição. Editora Atlas: São Paulo, (Dos dois doutrinadores consultados, somente a Prof. Maria Sylvia Zanella di Pietro reconhece o Princípio da Segurança Jurídica) Emprego Público aqueles que já detém um cargo efetivo. A contratação depende de aprovação prévia em concurso público. Também há a contratação direta para empregos de direção, chefia e assessoramento. CF/88 + CLT + Lei 9.962/2000 III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário: O STF entende que o direito de greve é uma norma constitucional de eficácia limitada. Eis alguns julgados: 1. STF - Pleno Mandado de Injunção n. 20 Rel. Min. Celso de Mello DJ 22/11/96 Seção I Pág STF 2 Turma Rextr. n /RS Rel Min. Carlos Velloso - DJ 13/10/97 Seção I Pág STF - Pleno Mandado de Injunção n /RJ Rel. Min. Nelson Jobim DJ 27/08/98 Seção I Pág. 13 Quanto à lei especifica a ser editada para limitar o direito de greve, ensina a Profª Maria Sylvia Zanella di Pietro 7 que: Como a matéria de servidor público não é privativa da União, entende-se que cada esfera de governo deverá disciplinar o direito de greve por lei própria. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª Edição. Ed. Atlas: São Paulo, Pág. 461.

5 VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Comentário - Para os servidores federais, nos temos da Lei 8.112/90, o percentual será de até 20%. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Comentário - A lei n /1993 regulamenta o sistema de contratações excepcionais para todas as esferas da federação. X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - Art. 39 da CF/88: 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) TABELA 8 Esfera Federal Esfera Estadual e Distrito Federal Esfera Municipal Poder Executivo Subsídio dos Ministros do STF Subsídio do Governador Subsídio do Prefeito Poder Legislativo Subsídio dos Ministros do STF Subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais Subsídio do Prefeito Poder Judiciário Subsídio dos Ministros do STF Subsídio dos Desembargadore s do Tribunal de Justiça (limitado a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF) ****** Definições sobre o Teto de Poder Executivo 1. Agentes do poder Executivo Federal: não superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 2. Agentes do poder Executivo Estadual: não superior ao subsídio mensal, em espécie, do Governador do Estado. 3. Agentes do poder Executivo do Distrito Federal: não superior ao subsídio mensal, em espécie, do Governador do Distrito Federal. 4. Agentes do poder Executivo Municipal: não superior ao subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal. Definições sobre o Teto de Poder Legislativo 1. Agentes do poder Legislativo Federal: não superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 2. Agentes do poder Legislativo Estadual: não superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Deputados Estaduais. 3. Agentes do poder Legislativo do Distrito Federal: não superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Deputados Distritais. 4. Agentes do poder Legislativo Municipal: não superior ao subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal. Definições sobre o Teto de Poder Judiciário 1. Ministros dos demais Tribunais Superiores (STJ TST TSE - STM): subsídio não superior à 95% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 93, inc. V da CF/88). 2. Desembargadores do Tribunal de Justiça, membros do Ministério Público Estadual, Procuradores Estaduais e Defensores 8 TAMEZ, Carlos André Silva. PRADO, Leandro Cadenas do. Ética na Administração Pública. 2ª Edição. Editora Impetus: Niterói/RJ, 2004, p. 130.

6 Públicos Estaduais: subsídio não superior a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 3. Agentes do poder Judiciário e Ministério Público Estadual: subsídio não superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. 4. Agentes do poder Judiciário Federal: subsídio não superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - De acordo com a doutrina constitucionalista clássica 9, equiparação é diferente de vinculação: Vinculação: É a relação de comparação vertical, diferente da equiparação, que é a relação horizontal. Vincula-se um cargo inferior, isto é, de menores atribuições e menor complexidade, com outro superior, para efeito de retribuição, mantendo-se certa diferença de vencimentos entre um e entre outro, de sorte que, aumentando-se os vencimentos de um, o outro também fica automaticamente majorado, para guardar a mesma distância preestabelecida. Equiparação: É a comparação de cargos de denominação e atribuições diversas, considerando-os iguais para fins de se lhes conferirem os mesmos vencimentos. XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4º, 150, II, 153, III, e 153, 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - Exceções à regra da irredutibilidade: 9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ª Edição. Editora Malheiros: São Paulo, Pág Art. 37 inc. XI e XIV - limitação do valor da remuneração e do subsídio dos agentes públicos. Art 39 4º - limitação aos valores dos subsídios. 150, II - vedação ao tratamento desigual entre contribuintes (tributos) por razão profissional. 153, III e 2º, I - dispõe sobre o Imposto de Renda. XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 34, de 2001) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - Os conceitos para as entidades da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) constam no Decreto-lei n. 200/1967. XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

7 alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Comentário - Lei de Licitações 8.666/1993 e Lei do Pregão /2002. XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 42, de ) 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Comentário - Art. 37 inc. II e III II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - Art. 5º, X e XXXIII X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Comentário - Lei de Improbidade Administrativa Lei n.º 8.429/92. 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Comentário - As ações de ressarcimento são imprescritíveis. 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos perante a sociedade: a) A responsabilidade é denominada como objetiva porque independe de dolo ou culpa. Dolo significa quando o agente atua com a intenção de causar o dano e na culpa, o agente não tem a intenção do dano, mas age com imperícia, imprudência e negligência. b) Há doutrinas que defendem que quando a conduta é omissiva, a responsabilidade da

8 pessoa jurídica deve ser considerada subjetiva. c) Há que se provar o nexo causal. Nexo causal ou nexo de causalidade nada mais é do que a prova de que o dano foi proveniente do agente público. d) Há jurisprudências que admitem a excludente de culpabilidade da administração por culpa exclusiva da vitima (terceiro prejudicado), culpa recíproca, fenômenos naturais e outras variáveis. e) As pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos agem através de seus agentes, que depois responderão em Ação de Regresso. Responsabilidade do agente perante as pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos: a) A responsabilidade é denominada como subjetiva porque depende de dolo ou culpa. b) Há que se provar o fato e o dano através de processo judicial na esfera cível. c) O processo mais usado para apurar este tipo de responsabilidade é aquele previsto na Lei de Improbidade Administrativa - Lei n.º 8.429/92. d) A ação destinada a responsabilizar o agente chama-se Ação de Regresso ou Regressiva. 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Comentário - Estes são os chamados Contratos de Gestão. 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998) Comentário - Tipos de Aposentadorias previstas neste parágrafo: Art. 40 da CF/88 Servidores Públicos Civis Efetivos Art. 42/142 da CF/88 Servidores Públicos Militares 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005) Comentário - Um exemplo de parcela indenizatória seria a ajuda de custo, a diária, transporte e auxílio moradia previstos na Lei 8.112/ Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005) Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendolhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,

9 perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Seção II Dos Servidores Públicos Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - O caput do art. 39 está suspenso devido uma liminar em ADIn (Medida Liminar ). Assim, enquanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade que questiona a validade ou não da Emenda Constitucional 19 de 1998 não for julgada, está em vigor o texto abaixo: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 039, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n.º 019, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Acórdão, DJ º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - Art. 7º - Direitos dos Trabalhadores estendidos aos servidores. IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

10 XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Comentário - Os chamados membros de poder, os detentores de mandato eletivo, os ministros e os secretários são denominados pela doutrina majoritária (seguindo a linha de Hely Lopes Meirelles) como sendo Agentes Políticos. Neste rol podemos englobar o Presidente e o Vice-Presidente da República, Ministros, Secretários estaduais, municipais e distritais, Ministros do Tribunal de Contas da União, Ministros dos Tribunais Superiores, Promotores e Procuradores Federais, Governadores e Vice-Governadores, Deputados Estaduais, Deputados Distritais, Deputados Federais, Senadores, Juizes e Desembargadores, Promotores de Justiça, Prefeitos e Vice-Prefeitos, Vereadores, Auditores e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros de carreira diplomática entre outros. 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) Comentário - SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO 10 Art. 40 Servidores Públicos Civis Efetivos Art. 42/142 Servidores Públicos Militares Art. 201/202 RGPS (Regime Geral da Previdência Social) aplicável aos empregados da iniciativa privada, aos empregados públicos e aos servidores civis de cargo comissionado. Comentário - O Supremo Tribunal Federal definiu 11 que os inativos e pensionistas das entidades públicas que não contribuíam para a seguridade social antes da EC 41/2003 e que passaram a contribuir, teriam regras diferenciadas. Somente haverá contribuição para os inativos e pensionistas que recebem acima do teto definido para o Regime Geral da Previdência e somente sobre o que exceder. 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão 10 As demais regras estarão em leis específicas. 11 ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, (ADI-3105) (ADI-3128)

11 aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) PRAZOS Homem Mulher aposentadoria por tempo de contribuição aposentadoria por idade 60 anos de idade + 35 anos de contribuição 65 anos de idade 55 anos de idade + 30 anos de contribuição 60 anos de idade 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) Comentário - O artigo 201 da CF/88 dispõe sobre o Regime Geral da Previdência Social (RGPS). 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005) 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) PRAZOS Homem Mulher magistério na função de professor (a) 55 anos de idade + 30 anos de contribuição 50 anos de idade + 25 anos de contribuição 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 41, ) II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 41, )

12 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 15. O regime de previdência complementar de que trata o 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, ) Comentário - O artigo 202 da CF/88 comenta algumas regras para os planos de previdência complementar Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/98) 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no 3 serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 41, ) 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 41, ) 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 41, ) Comentário - Art. 40, 1, III a da CF/88: III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o

13 disposto no art. 142, 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 41, ) Comentário - O art º, inc. X comenta sobre os servidores da Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica). 21. A contribuição prevista no 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, 2005) Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) 3. Atos Administrativos 3.1. Conceito de Ato Administrativo A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos os jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição. Temos, assim, na atividade pública geral, três categorias de atos os inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos. A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente administrativos, embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como tais, se sujeitam a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo. Assim, ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado. A segunda, é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores e a terceira, é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestindo forma legal. O conceito acima - segundo Hely Lopes Meirelles - restringe-se apenas ao ato administrativo unilateral, ou seja, àquele que se forma com a vontade única da

14 Administração, e que é o ato administrativo típico. Há ainda os atos administrativos bilaterais, constituídos pelos Contratos Administrativos Requisitos de Validade Competência - É a condição primeira de sua validade. Nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Competência - Lei n.º 9.784/99 Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. 1 O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. 2 O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3 As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Finalidade - É o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. Forma - É o revestimento exteriorizador do ato administrativo. Em regra constitui requisito imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Motivo ou Causa - É a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei, como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado e no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração. Da diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a exigência ou a dispensa da motivação do ato. Dentro deste requisito, há que se ressaltar a Teoria dos Motivos Determinantes (Gaston Jéze) que, de acordo com o doutrinador Alexandre de Moraes 12, aplica-se a todos os atos administrativos, pois, mesmo naqueles em que a lei não exija a obrigatoriedade de motivação, se o agente optar por motivá-los, não poderá alegar pressupostos de fato e de direito inexistentes. Esta teoria alimentada pela maioria dos doutrinadores administrativistas brasileiros, afirma que os motivos expostos pela administração que justificam a realização de um determinado ato administrativo associamse à validade da mesma, de forma que se o agente não estivesse obrigado a motivá-lo e mesmo assim a motivação fosse feita, o pressuposto de fato e de direito há que ser legítimo. 12 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. Editora Atlas: São Paulo, Pg. 131.