Recurso em face do padrão de resposta da prova prático-profissional de Direito Civil do XI Exame da OAB:

Transcrição

1 NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA EXAME DE ORDEM Recurso em face do padrão de resposta da prova prático-profissional de Direito Civil do XI Exame da OAB: 1. Para os examinandos que não formularam a peça processual de Ação de Despejo com pedido de tutela antecipada : Quanto à proposta de peça, no padrão de resposta da prova práticoprofissional divulgada pela FGV, a peça indicada como correta é a inicial de Despejo com pedido de tutela antecipada. Ocorre que não é possível deixar de considerar outras petições iniciais, a uma porque o enunciado deixa de informar requisitos necessários para seu cabimento e, a duas, porque outras peças igualmente tiveram por objetivo promover a aquisição de posse por parte do proprietário adquirente do imóvel locado, conforme solicitado pelo enunciado de prova Enunciado da peça processual O enunciado apresentado deixou de informar requisitos importantes para o cabimento da ação de despejo. O art. 8º da Lei de Locações prescreve que o adquirente só poderá denunciar o contrato após o decurso do prazo de noventa dias para a desocupação. O enunciado não menciona se foi observado esse prazo, deixando duvida sobre o efetivo cabimento da ação de despejo. Ademais, no enunciado constou uma informação incorreta: está escrito na proposta que o adquirente notificou a locadora a respeito de sua saída, quando o correto seria notificou a locatária. Se o enunciado não informa que houve notificação à locatária também não se 1

2 observou o estabelecido no art. 8 da Lei de Locações, novamente deixando dúvidas sobre o efetivo cabimento da ação de despejo. Ainda, em muitas salas de aula não houve a correção do enunciado e, em outras, o aviso tardio de retificação impossibilitou aos alunos que pudessem refazer a peça processual. Assim, verifica-se cabível a possibilidade de outras demandas judiciais Cabimento da ação de imissão na posse: "O direito de propriedade é consagrado como garantia jurídica em diversos níveis do ordenamento jurídico pátrio. Da Constituição Federal ao Código Civil, passando por normas de caráter mais específico, se reconhece o direito de propriedade como um dos pilares não só da atividade econômica, mas também, da própria organização da sociedade. Apresenta-se, assim, a contextualização do direito de propriedade, na perspectiva socioeconômica, por meio da função social daquela. Na forma do art , e seus parágrafos, no entanto, é correto entender que a realização plena do direito de propriedade não se dá sem a garantia do direito de posse. Socorrendo-nos das lições de Rudolph Von Iherig, é imperativo reconhecer que a natureza econômica do direito de propriedade somente pode ser realizada em função do exercício da posse. Ou ainda, como bem pontua o referido autor em sua obra Teoria Simplificada da Posse : o direito de propriedade traz consigo o direito de possuir. Ocorre, no entanto, que nem sempre o proprietário tem a possibilidade de projetar-se diretamente na posse do bem adquirido. Especialmente em função de atos ilícitos perpetrados por terceiros que se negam, contra a lei e a Justiça, permitir o justo exercício da posse pelo legítimo proprietário do bem jurídico. Eis que, visando a proteção do direito do proprietário, bem como do real interesse social, o Direito pátrio possui um mecanismo específico para garantir ao legítimo proprietário seu direito ao exercício da posse, qual seja: a Ação de Imissão de Posse. Muito embora esta espécie de Ação não esteja descrita no atual texto do Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência são unânimes em indicar a correção de seu uso para permitir ao proprietário acesso ao exercício da posse direta. Tem-se, a guisa de exemplo, os posicionamentos a seguir: 2

3 Imissão na posse é medida judicial por meio da qual se objetiva a colocação do interessado na posse direta da coisa (...) Caio Mário defende a utilização da imissão de posse mesmo depois da reforma processual de 1973, por ocasião da execução de sentença para a entrega de coisa certa. (Roberto Senise Lisboa) Imissão na Posse. Ação Real de quem tenha título legítimo para emitir-se na posse de bem decorrência do exercício do direito de sequela do direito real para quem, sendo proprietário, ainda não obteve a posse da coisa Imissão na posse: ação petitória. Ação de imissão na posse não é possessória. É ação do proprietário, fundada no ius possidendi. O CPC/ exigia que o autor da imissão juntasse com a inicial o título de propriedade, reconhecendo, pois, o caráter dominial de que era revestida aquela ação (Nery, RP 52/710). Deve ser intentada pelo procedimento comum (CPC 272). 3 Tem-se que embora sem previsão explícita no atual Código de Processo Civil, a Ação de Imissão na Posse faz-se necessária e adequada na ordem jurídica pátria não somente para assegurar ao proprietário o seu legítimo direito ao exercício da posse direta, mas também, como ferramenta a viabilizar a realização concreta da função social da propriedade nos termos constitucionais e infraconstitucionais. Considerando-se o enunciado da questão percebe-se de plano a construção da problemática de forma a garantir o exercício do direito de posse em função daquele que, embora proprietário, jamais a tinha exercido. Diante de tais dados, bem como de toda a construção doutrinária, jurisprudencial e normativa existente, não é possível descaracterizar que a Ação de Imissão na Posse é, no mínimo, uma das soluções adequadas ao problema proposto." Cabimento da ação possessória: Ao analisar o caso proposto à luz da Teoria Objetiva da Posse de Ihering e do Direito das Obrigações, verifica-se ser possível defender o cabimento da ação possessória no caso proposto no XI Exame da OAB. Isso porque, o comprador do imóvel adquiriu a posse indireta do bem, transferida pelo vendedor, e se sub-rogou nos direitos do vendedor. 1 SENISE LISBOA, Roberto. Manual de Direito Civil, v.4, 4ªEd, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 57 e NERY JÚNIOR. Nelson. Código Civil Comentado. 6ª Ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 10ªEd, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p

4 A sub-rogação ocorre quando uma pessoa substitui outra, adquirindo todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, de acordo com o art. 349 do Código Civil. No caso do adquirente do imóvel locado, o STJ afirma, de forma pacificada, a ocorrência da sub-rogação do adquirente nos direitos do vendedor-locador: A alienação do imóvel locado sub-roga o adquirente nos direitos do locador... (STJ, 3 T, REsp /CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 19/08/2013) Assim, se o vendedor possuía a posse indireta do imóvel, em razão do contrato de locação, cabia-lhe o direito de propor ação de reintegração ou manutenção de posse para defesa de sua posse, direito esse que foi transferido ao adquirente comprador pela sub-rogação. Nesse sentido: A posse por ser transmitida por via contratual... pelo constituto possessório... de modo a legitimar, de logo, para o uso dos interditos possessórios, o novo titular do domínio... (STJ, 3 T, REsp /MS, Rel. Min. Dias Trindade, Lex-JSTJ 36/219) Ademais, no sistema processual vigente, a petição inicial deve ser analisada segundo sua causa de pedir e pedido, sendo irrelevante o nome atribuído à demanda. Independentemente do nome atribuído à demanda ação de despejo, imissão na posse ou reintegração de posse o fato é que o pedido foi o mesmo: a aquisição de posse por parte do proprietário adquirente do imóvel locado. Ainda cabe destacar que por ser cabível a ação de imissão na posse espécie de ação petitória o ajuizamento de uma ação possessória não impede que o juízo aprecie a causa de pedir e o pedido, conferindo a proteção adequada ao autor, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Reivindicatória. Possessória. Rótulo. A lide há de ser julgada consoante a causa de pedir e o pedido, não relevante o rótulo dado pelo autor. Se esse pretende a posse com base no domínio, o pleito é petitório, ainda que indevidamente qualificado de possessório. (STJ, 3ª T, REsp /SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU , p ; RSTJ 97/174) Assim, deve ser realizada a correção da peça processual do examinando que efetivamente buscou a defesa dos interesses de seu cliente em juízo. 4

5 1.4 Cabimento de outras ações que não apresentaram o nome ação de despejo mas tiveram por objetivo a desocupação do imóvel e a aquisição da posse pelo adquirente: Com fundamento no Direito Processual Civil e no Edital do XI Exame da OAB, também é possível defender a correção de outras peças: Isso porque, no sistema processual vigente, a petição inicial deve ser analisada segundo sua causa de pedir e pedido, sendo irrelevante o nome atribuído à demanda. Nesse sentido, são os inúmeros julgados dos Tribunais, conforme se destaca: APELAÇÃO CÍVEL AÇÕES CAUTELAR E DECLARATÓRIA SENTENÇA ULTRA PETITA NÃO OCORRENCIA INEXISTENCIA DE NULIDADE DEVER DO MAGISTRADO DE PRESTAR A JURISDIÇÃO REQUERIDA, INDEPENDENTEMENTE DO NOMEM IURIS ATRIBUIDO À DEMANDA PRINCIPIO DO MIHI FACTUM DABO TIBI JUS (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO MANTENÇA INTEGRAL DA SENTENÇA (AP , TJPR. Julg. 11/06/2013) APELAÇÃO CÍVEL NOTA PROMISSÓRIA MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO SENTENÇA QUE ENTENDENDO SE TRATAR DE PROCESSO DE CONHECIENTO JULGA A VALIDADE DA CARTULA CONFUSÃO DECORRENTE DO MAU USO DO NOMEM IURIS PRINCIPIO DA CONGRUENCIA DECISÃO QUE DEVE SE ATER AO PEDIDO E NÃO AO NOME DADO À AÇÃO - (...) JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO PREJUDICADI (AP , TJPR. Julg. 11/08/2006, P. 01/09/2006) Ademais, o Edital apenas permite a atribuição de nota ZERO na redação da peça processual no caso de indeferimento liminar por inépcia, conforme se depreende do item 4.2.6, in verbis: Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas peças que justifiquem o indeferimento 5

6 Iiminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão. Os casos de inépcia da inicial estão descritos no art. 295, parágrafo único, do Código de Processo Civil: Art. 295 Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. O Superior Tribunal de Justiça destaca que: Só se deve decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível (STJ, 1º Turma, REsp /SC, rel. Min. José Delgado, DJ ) Nesse sentido: Se dela [petição inicial] consta o pedido e a causa de pedir, ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade, não há que se falar em inépcia da petição inicial. O que interessa é se da exposição e do requerimento do autor consegue-se compreender o motivo pelo qual está em juízo e a tutela jurisdicional que pretende obter, ainda que confusa ou imprecisa a inicial. (MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: RT, 2010, p. 303) (grifos acrescidos) Ainda, o Edital do XI Exame da OAB enfatiza: Para realização da prova prático-profissional o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento da mesma As questões e a redação de peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado. Dessa forma, o examinando que efetivamente buscou a proteção aos interesses de seu cliente, objetivando a aquisição da posse do imóvel, deverá ter sua peça processual corrigida, uma vez que houve adequação ao problema apresentado. 6

7 1.5 Do Principio da Isonomia Por fim, cabe destacar que inúmeros examinandos no Brasil tiveram sua peça processual de imissão na posse e reintegração de posse corrigidas pela Banca Examinadora. Isso porque efetivamente são cabíveis referidas ações. Ademais, em razão do Principio da Isonomia, os demais examinandos, que também formularam referidas peças, deverão ter sua peça processual efetivamente corrigida. Assim, também por esse fundamento deve ser acolhido o presente recurso. 2. Para os examinandos que não obtiveram atribuição de pontos em quesitos efetivamente cumpridos: Na hipótese de o corretor não ter atribuído nota apesar do examinando ter respondido adequadamente a prova o recurso deverá: (i) Indicar qual é o quesito do gabarito e qual a pontuação atribuída; (ii) Apontar em qual linha o examinando efetivamente fez referência ao que o gabarito exigiu e, (iii) Concluir requerendo a pontuação integral do quesito com a conseqüente majoração da nota final do examinando. Por exemplo: A Banca Corretora da prova prático-profissional não atribuiu nota alguma no quesito xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx - 0,00/0,30 embora o recorrente tenha indicado expressamente esse quesito nas linhas 10 e 11 de seu caderno de resposta. Assim, requer-se, respeitosamente, a pontuação integral do quesito e a conseqüente majoração da nota final. 7