UENO PROFIT Gestão Tributária, Controladoria & Business Consulting

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1 Brasília/DF, 15 de dezembro de 2011.

2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO E PANORAMA GERAL ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS QUE FUNDAMENTAM O PROJETO DE LEI Princípios que embasaram a elaboração do Projeto de Lei Comentários aos Princípios Elencados ANÁLISE DOS ARTIGOS DO PROJETO DE LEI CONCLUSÕES E SUGESTÕES

3 1 INTRODUÇÃO O presente parecer tem por objetivo analisar sob o aspecto técnico e seus impactos na sociedade quanto ao Projeto de Lei n o 6.832/2010 que visa regulamentar a terceirização de autoria do Deputado Federal Paulo Delgado (PT/MG). A terceirização é um fato que vem ampliando ao longo dos anos e não previsto de forma específica na legislação. Pode-se dizer que são usos e costumes relativamente novos. Portanto, é natural que ainda não haja uma regulamentação, pois antes nasce e consolida um novo uso e costume e a lei vem para dar a forma mais adequada e equilibrada desse processo evolutivo já existente na sociedade. Nesse sentido, antes da análise do projeto de lei, procurou-se dar um panorama geral sobre a terceirização com o intuito de poder contextualizá-la e, a partir disso, foram analisadas a observância aos princípios do Direito Constitucional, Civil e Trabalhista. A referida análise foi efetuada não somente quanto ao aspecto técnico dos dispositivos legais do Projeto de Lei, mas, também, quanto à sua Justificativa. Lei. Por fim, apresentamos nossas conclusões e sugestões ao referido Projeto de 2 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO E PANORAMA GERAL Para focar a abordagem do tema, antes buscamos o conceito de terceirização ou terceirizar. De fato, esse termo até poucos anos atrás não constava em nossos dicionários. Atualmente o Dicionário Aurélio assim o define transferência a terceiros (atividade ou departamento que não faz parte de sua linha principal de atuação). (FERREIRA FILHO, 2010). Conforme Sérgio Pinto Martins terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. (MARTINS, 2011). Argumenta que a terceirização não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos. (MARTINS, 2011). Na visão de ANTONIO ÁLVARES DA SILVA, terceirização deriva de terceiro, o qual é a pessoa que se coloca além da relação entre dois sujeitos, mas que guarda com ela algum tipo de proximidade ou interesse, isto é, um estranho às relações de trabalho, labora sem vinculo empregatício, para atender a certo tipo de necessidade. A terceirização, com este nome, desenvolveu-se largamente no Brasil nos últimos 20 a 30 anos. Mas vem sendo utilizado há décadas, não com essa nomenclatura, exemplificando temos as empresas de traballho temporário*, instituído pela Lei n o 6.019/1974, os serviços de vigilância e segurança bancária que foram permitidos ser desenvolvidos por empresa especializada, conforme Lei n o 7.102/1983, as subcontratações no setor da construção civil, dentre outros. 3

4 Conforme Sérgio Pinto Martins, no Brasil o termo terceirização foi adotado inicialmente no âmbito da Administração de Empresas. Posteriormente os tribunais trabalhistas também passaram a utilizá-lo, podendo ser descrito como a contratação de terceiros visando a realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa. (MARTINS, 2011). É um fenômeno mundial que vem sendo cada vez mais utilizado, sob várias formas e nomes. Quanto mais o mundo torna-se globalizado, a competitividade é cada vez mais acirrada, neste contexto a terceirização torna-se uma das alternativas de contratação. Países como Grã-Bretanha, Irlanda, Japão, Coréia do Sul e demais do sudeste asiático adotam largamente essa modalidade, muitas sem previsão de norma ou com pouca regulamentação. Outros países, principalmente da Europa, a adotam e estão normatizadas, a exemplo da França, Alemanha e Espanha. E há os que possuem restrições significativas ou não permitem sua adoção tais como Itália e Suécia. Ainda no âmbito internacional, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) não trata especificamente do tema terceirização, mas observa-se uma certa permissão nesse sentido. (MARTINS, 2011). No Brasil, além das situações anteriormente mencionadas, a principal normatização está na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que foi aprovada pela Resolução Administrativa n o 23/1993 que segue transcrita em sua íntegra: TST Enunciado nº Revisão da Súmula nº Res. 23/1993, DJ 21, e Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº TST) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ ) 4

5 Apesar da previsão da Sumula 331 do TST, a terceirização pode-se dar também sobre o objeto principal da empresa, por exemplo, nas situações de acréscimo extraordinário de serviço (aumento significativo de produção, vendas, fatos extraordinários nas organizações, etc.) e não necessariamente esta é ilegal, pois, pode ser enquadrada na Lei nº 6.019/74, dependendo da característica e duração do trabalho, mas que torna essa norma insuficiente para a realidade atual. Alguns autores como Eraldo Leme Batista e Denise Dau Motta manifestam preocupação com a precarização do trabalho, da perda dos direitos trabalhistas através da terceirização. (BATISTA, 2010; MOTTA et all, 2009). Pode-se dizer que esse Projeto de Lei segue a linha dos autores que visam combater a precarização do trabalho. 3 - ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS QUE FUNDAMENTAM O PROJETO DE LEI A Justificativa do Projeto de Lei assim inicia: Há um grave descompasso entre a realidade da terceirização, fenômeno irreversível de organização da produção, e sua regulamentação pela legislação trabalhista. Do seu enunciado, o ponto fundamental que questionamos aqui é quanto a competência de regular a tercerização. Deve ser regulamentada para se enquadrar na legislação trabalhista ou civil? Qual o Justiça Especializada que dirimirá seus conflitos? A Trabalhista ou a Civil? O contrato de prestação de serviços terceirizados é um contrato entre particulares o qual se encontra regido pelo Código Civil. Os autores do Projeto de Lei reconhecem isso, conforme consta em sua Justificativa: O artigo 170, parágrafo único, da Constituição da República é claro ao assegurar o livre exercício de qualquer atividade econômica e, por conseguinte, de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Nesse mesmo sentido, o artigo 421 do Código Civil assegura a liberdade de contratar, disposição esta fundada no princípio da autonomia da vontade. É de se destacar, ainda, que os artigos 593 e seguintes do Código Civil disciplinam e regulamentam a prestação de serviços, assegurando, dentre outros aspectos, que toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Porém, argumentam que essa previsão está ultrapassada, devido ao crescente uso do contrato de prestação de serviços de tercerização, conforme trecho constante na Justificativa: Ocorre que a norma constitucional e os dispositivos do Código Civil vêm sendo ultrapassados por súmulas, portarias, enunciados e autuações de órgãos públicos que, sistematicamente, desconsideram os princípios da livre iniciativa, da autonomia da vontade e da licitude das atividades empresariais. 5

6 Ora, se partirmos do pressuposto da necessidade de uma nova lei que regulamente a terceirização e que as súmulas, portarias, enunciados e autuações têm ultrapassado os princípios constitucionais, o questionamento que fizemos aqui é o caminho correto para resolver essa questão é mediante uma simples lei ordinária? 3.1. Princípios que embasaram a elaboração do Projeto de Lei Conforme as Justificativas do Projeto de Lei, este foi elaborado com base em alguns princípios os quais transcrevemos a seguir: Com o objetivo de colaborar para o combate a terceirização aviltante e fixar limites legais que impeçam a fiscalização arbitrária eliminando a insegurança jurídica que gera o impagável passivo trabalhista propõe-se este Projeto de Lei sobre a terceirização protegida em torno dos seguintes princípios, que passamos a elencar: 1-Cuidado com o parceiro: a terceirização deve ser vista como uma parceira entre as empresas, devendo ser plenamente esclarecidas e definidas as responsabilidades de cada uma das partes. Portanto, a tomadora deverá selecionar os seus possíveis parceiros, conferindo a sua qualificação empresarial para o serviço; 2-Segurança jurídica: deve-se sair do campo da Jurisprudência e ir para o campo da lei da livre possibilidade de contratação, Lei da terceirização protegida (enunciados e leis sobre o assunto: 239, 331 e leis 6.019; 70102). O objetivo dessa lei deve ser o seguinte: decidindo terceirizar que o faça bem feito, protegendo os direitos trabalhistas e previdenciários. É preciso zelar pelo cumprimento do contrato e assegurar o pleno respeito à competência da Justiça do Trabalho para efeito de reconhecimento de vínculo empregatício. A nova lei busca, ainda, estabelecer requisitos mínimos para a qualificação de empresas terceirizadas: idoneidade, capital mínimo, especialização, legalidade fiscal e tributária; 3-Responsabilidade subsidiária: definir as responsabilidades do contratante sobre o contratado, preservando a autonomia empresarial. Sinalizar com a possibilidade de coadministração do contrato e responsabilidade subsidiária (a responsabilidade solidária pura e simples livra a contratada da repartição de riscos resultados de sua própria inépcia, quando houver). 4-Proteção dos direitos dos trabalhadores: fiscalização ativa do cumprimento das Normas Regulamentadoras NR s pelos órgãos competentes (DRT, MPT, Sindicatos) com objetivo de melhorar o ambiente de trabalho, e de proteção à saúde e segurança do trabalhador e reverter os índices de acidentes dos terceirizados em relação aos trabalhadores do quadro próprio, estabelecer novos patamares para renovação do contrato e remuneração. 5-Especialização e eficiência: permitir a terceirização de atividades que sejam inerentes e necessárias para a produção das empresas, guiar a terceirização por critérios e qualificação empresarial, norteada pelos seguintes princípios: contratação para eficiência, eficácia, e segurança. Manter o controle de gestão, decisão e competência da Contratante. Pleno cumprimento das exigências legais pela Contratada. Uso de tecnologias compatíveis. Confiabilidade, respeito e senso de responsabilidade entre contratantes e contratados tanto na relação entre trabalhadores das empresas como entre seus empresários (padrão de qualidade, treinamento, empreendedorismo, investimento em tecnologia e aperfeiçoamento, cálculo adequado e justo da estrutura de preços. Atenção as 6

7 reivindicações sindicais diminuindo atritos. Buscar a melhor qualificação da mãode-obra nessa que é uma nova e promissora área de expansão do mercado de trabalho. 6-Geração de empregos e de receita pública. A terceirização orientada pelos princípios acima enunciados contribuirá para maior geração de empregos e empregos formais o que ajudará a combater a extensa informalidade que domina o mercado de trabalho Comentários aos Princípios Elencados O Cuidado com o parceiro é uma exigência que deve ser prevista em contrato particular, não necessitando de nova lei, pois, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor regulamentam tais relações. Assim, quando o projeto diz a tomadora deverá selecionar os seus possíveis parceiros, conferindo a sua qualificação empresarial para o serviço, tal princípio está simplesmente contando uma novidade antiga, já que a lei de mercado seleciona as melhores empresas através do binômio qualidade e preço, ou seja, quem quer o melhor serviço paga mais, quem não tem condições de pagar pelo melhor serviço, paga o que pode e tem o serviço compatível. Saliente-se que nenhuma lei poderá dirimir de antemão os problemas advindos das relações negociais e sociais, sendo o Poder Judiciário o competente para tal, esse é o motivo de sua existência. O segundo princípio que trata da Segurança Jurídica fere direitos constitucionais (igualdade, livre iniciativa, liberdade de profissão e trabalho), bem como um dos princípios mais importantes do Direito Civil, qual seja, o da livre contratação, pois restringe o direito do contratante para escolher quem quer contratar. A fundamentação para esse princípio inviabiliza o empreendedorismo e a concorrência, uma vez que obriga empresas a já surgirem com porte financeiro preestabelecido para determinadas áreas de atuação, beneficiando as empresas já estabelecidas há mais tempo e, portanto, com poderio econômico maior a realizarem os melhores contratos, tanto com a iniciativa privada, como com o Poder Público. Cria intencionalmente ou não uma reserva de mercado o que é algo antidemocrático e prejudicial à economia, já que as empresas restantes estarão com o mercado na mão para praticarem os valores que bem entenderem. O terceiro princípio, que trata da Responsabilidade Subsidiária, a própria definição da responsabilidade solidária ou subsidiária é casuística, depende da natureza do contrato, isto é, das atividades desenvolvidas e do que pode ocorrer durante tal prestação. Um exemplo disso é a responsabilização civil por atos de prepostos, considerada solidária; já quanto à responsabilidade trabalhista do contratante e empregador, esta é considerada subsidiária. Ou seja, numa gama tão grande de situações, é perigoso preestabelecer tais situações e que a lei engessará 7

8 parte dessa relação, podendo causar um desamparo legal a todas as partes envolvidas contratante, contratado, empregado e consumidor final. O quarto princípio, da Proteção dos Direitos dos Trabalhadores, é uma previsão legal que já existe e funciona. Quanto ao quinto princípio, da Especialização e eficiência é de atribuição das regras de mercado, isto é, o mercado é quem dirá, pela qualidade da gestão e dos serviços, quais as empresas permanecerão em atividade. Já quando se fala em Pleno cumprimento das exigências legais pela Contratada, isso já está previsto nas legislações civil, consumerista, trabalhista, penal, ambiental, etc. É uma questão de fiscalização e cumprimento das leis, não da elaboração de nova lei. Com este princípio está-se invadindo o âmbito das relações contratuais entre particulares. O último princípio do projeto de lei, da Geração de Empregos e de Receita Liquida, prega que A terceirização orientada pelos princípios acima enunciados contribuirá para maior geração de empregos. Todavia, ocorrerá o contrário, pois, ao restringir o direito à livre contratação um dos princípios fundamentais do Direito e do próprio mercado, a consequência pode ser: 1 - o fechamento ou o não surgimento de novas empresas, decorrente das precondições financeiras e burocráticas exigidas; 2 - a diminuição de postos de trabalho; 3 por conseqüência, poderá acarretar o aumento da informalidade. 4 a concentração dos serviços em poucas e grandes empresas. 4 ANÁLISE DOS ARTIGOS DO PROJETO DE LEI No tocante aos artigos do projeto de lei, partindo-se da premissa de que os princípios estão equivocados ou viciados, o instrumento que viabiliza a aplicação destes, isto é, os artigos, também, se mostram, em sua maioria, carecedores de fundamentação jurídica válida, já que se contrapõem a preceitos legais vigentes, inclusive e principalmente, os constitucionais, bem como repetem normas existentes em outros textos legais. Vejamos: Artigo Art. 1º Os contratos de prestação de serviços terceirizados, assim considerados aqueles executados por uma contratada, pessoa jurídica especializada, para uma contratante pessoa jurídica ou física, serão Análise Esse artigo deixa margem para entendimento que a prestação de serviços terceirizados, são executados somente por pessoa jurídica especializada. Em sendo assim, o referido artigo se 8

9 pactuados na forma desta Lei. Parágrafo único. Considera-se pessoa jurídica especializada aquela que possua conhecimento específico e utilize profissionais qualificados para a consecução de sua atividade. Art. 2º O contrato de prestação de serviços terceirizados deverá possuir cláusulas com as seguintes disposições: I. A especificação dos serviços a ser executados; II. Prazo de vigência de, no máximo, cinco anos; III. Comprovação, pela contratada a contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos empregados que participarem da execução dos serviços, que devem ser individualmente identificados, e ainda o monitoramento do contrato pela contratante, em conformidade com o regulamento previsto no art. 12; e IV. Resolução do contrato, quando identificado o inadimplemento das obrigações trabalhistas. Parágrafo único. Será nula de pleno direito a cláusula contratual que proíba ou imponha condição a contratação de empregados da contratada pela contratante. Art. 3º Integrarão o contrato de prestação de serviços terceirizados os seguintes documentos comprobatórios da regularidade da contratada, dentre outros que possam ser exigidos pela contratante: I. Registro como pessoa jurídica, na forma da lei; II. Inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ do Ministério da fazenda; III. Alvará de localização e funcionamento; mostra inconstitucional uma vez que veda as pessoas físicas (profissionais autônomos e liberais sem empresa constituída) a prestarem serviços como terceirizados. Tal dispositivo vai contra o estabelecido na Constituição Federal (art.5º, XIII é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ). Sobre esse tema veja citação de FERREIRA FILHO, após esse quadro. Além disso, a definição de serviço terceirizado está demasiadamente ampla, cabendo qualquer serviço especializado, tais como os serviços de consultoria que possam ser atividades pontuais e esporádicas. A falta de uma clareza pode gerar interpretações amplas e incluir serviços que não necessariamente, na prática, se caracterizem como de terceirização. Ao impor a inclusão de cláusulas determinadas (muitas vezes estranhas ou desnecessárias à natureza do serviço contratado), tal artigo fere de maneira inequívoca o princípio da livre contratação, contido no Código Civil (arts. 421, 425, 472). Sobre esse princípio veja citação de ORLANDO GOMES, apos esse quadro. O art. 3º e seus incisos, complemento do artigo 1º, são consequentemente contrários ao que estabelecem os princípios do Código Civil e da Constituição Federal (art. 5º, XIII), uma vez que impõem uma série de documentos exclusivos de pessoas jurídicas, gerando dois impactos: a) vedação da possibilidade de profissional autônomo ou liberal prestar serviços a pessoas jurídicas; b) criação enormes restrições e barreiras para que muitas empresas prestadoras 9

10 IV. Comprovante de entrega da última Relação Anual de Informações Sociais RAIS devida; V. Certidão Negativa de Débito CND ou certidão Positiva de Débitos com efeito negativo CPD-EN, da Previdência Social; VI. Certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; VII. Contrato Social atualizado, com capital social considerado, pela contratante, compatível com a execução do serviço Art. 4º O contrato de prestação de serviços terceirizados será regido pelas disposições gerais dos contratos, exceto se, na prestação de serviços, ficar configurada, judicialmente, relação de emprego, nos termos do caput do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 Art. 5º A contratante será solidariamente responsável pelas obrigações e deveres trabalhistas durante o período e nos limites da execução do serviço contratado, inclusive se houver subcontratação de serviços, nos termos do art. 6º. 1º A responsabilidade solidária transmudar-se-á para subsidiária se a contratante comprovar que na celebração e durante a vigência do contrato cumpriu o disposto nos arts. 2º, 3º e 7º, especialmente se houver rompimento do contrato nos termos do inciso IV do art. 2º. 2º A imputação de responsabilidade solidária ou subsidiária refere-se ao pagamento de direitos e cumprimento de obrigações trabalhistas, sem gerar vínculo empregatício entre a contratante e o empregado da contratada Art. 6º A contratada poderá subcontratar a realização de parte dos serviços terceirizados, desde que previsto no contrato originário firmado com a contratante, que deverá exercer, na subcontratação, a obrigação prevista no inciso III do art. 2º. Parágrafo único. O contrato de subcontratação será regido pelas disposições desta lei, cabendo a contratada assumir todos direitos e obrigações de contratante. Art. 7º O local da prestação de serviços deverá ser especificado no contrato, de serviços não consigam atender a lei, asseverando a natureza corporativista das grandes empresas do ramo, nacionais ou estrangeiras, no sentido de promover uma reserva de mercado. O art. 4º demonstra em seu próprio texto sua inutilidade e dependência ao Poder Judiciário, quando dispõe sobre a configuração de um contrato caracterizado como de emprego (nos termos da CLT) ou civil (nos termos do Código Civil). Tal dependência reside na necessidade da distinção do contrato, que é casuística, e que só o Judiciário é competente para decidir sobre a natureza e os direitos decorrentes da relação. Esse artigo, também, se mostra dispensável uma vez que depende de entendimento do Poder Judiciário sobre um caso específico, sendo que a diferenciação e a decisão de qual o tipo de responsabilidade são da competência do Magistrado, que leva em consideração o entendimento doutrinário e jurisprudencial de anos. Assim, não pode uma lei ter o condão de modificar e/ou ignorar a jurisprudência consolidada há anos; ao contrário, a lei deve vir ao encontro do que a sociedade por todos os seus meios, dentre eles os costumes, adota em razão da dinâmica que esta própria impõe. O artigo 6º e seu parágrafo único são conseqüência do art. 2º desta lei, ou seja, se o que o origina demonstra contrariedade ao dispositivo e princípio geral do Direito, este tende a ser afetado. Nesse artigo, têm-se duas situações: a) interfere na liberdade de contratação, 10

11 quando o serviço for executado em suas dependências, deverá a contratante: I- manter ambiente de trabalho, inclusive equipamentos e instalações, em condições adequadas ao cumprimento, pela contratada, das normas de segurança e saúde no trabalho; e II- assegurar aos empregados da contratada, se esta não o fizer, o acesso às instalações disponíveis a seus empregados, no que se refere a alimentação, transporte, atendimento ambulatorial e condições sanitárias. Art. 8º Aos empregados da empresa contratada serão assegurados os direitos instituídos em convenção coletiva celebrada pelo sindicato representativo da categoria profissional respectiva Art. 9º A contratação de prestação de serviços terceirizados com empresa não especializada configura locação e fornecimento de mão-de-obra, improtando na existência de relação de emprego entre os empregados contratados e a contratante, salvo nos casos de serviços terceirizados regidos por lei própria Art. 10º O descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 1º, nos arts. 2º, 3º e caput do art. 6º, implicará a aplicação de multa administrativa, à contratante e a contratada, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador envolvido, dobrado na reincidência. Parágrafo único. O descumprimento das obrigações previstas no art. 7º implicará a aplicação de multa administrativa, a contratante, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador envolvido, dobrado na reincidência Art. 11º O processo de fiscalização, de ou seja, independetemente da vontade das partes obriga a constar cláusulas preestabelecidas, mesmo que não haja necessidade ou possibilidade de tal inserção do que dispõe o artigo e inciso; b) estabelece normas de proteção laboral que já existem em outros textos legais, o que se mostra repetitivo e inútil. Esse artigo não deixa claro quais os empregados que terão direito ao que for estatuído na convenção coletiva de determinada categoria. Se o artigo estiver se referindo a qualquer TRABALHADOR contratado como terceirizado, está de antemão estabelecendo que não haverá contratação regida pelo Código Civil, mas somente pela CLT, já que convenções e acordos coletivos atingem somente quem estiver sob a legislação trabalhista em seu contrato laboral. Aqui a lei determina a característica da relação, inobstante da variedade das relações contratuais ou laborais. Tal determinação não amenizará a busca da tutela jurisdicional para que se tenha a decisão se o trabalho é regido pela CLT ou não. Todavia, pode ocorrer que numa leitura mais literal do artigo fique definido que contratos que antes não tinham a natureza trabalhista acabem tendo. Isso, saliente-se, levará à diminuição das empresas menores e prestadores de serviços autônomos e liberais, onde sobreviverão os de grande poder econômico, correndo-se o risco de promover a reserva de mercado. O cumprimento de uma lei deve ser algo razoável e viável para a grande maioria da sociedade e que possa criar um ambiente de equilíbrio e competição saudável. A cobrança de multa em si, com o intuito de obrigar o seu cumprimento é algo compreensível, desde que sua obrigação seja factível e viável para a grande maioria, o que não é o caso deste projeto de lei em base aos comentários anteriores. O contrato entre as partes é regido pelo 11

12 autuação e de imposição de multas regerse-á pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 12º Caberá ao Ministério do trabalho e Emprego editar normas regulamentares necessárias a execução desta Lei, assim como instruções a fiscalização Código Civil, sendo assim deve ser fiscalizado ou regido por esta. Passa a ser regido pela legislação trabalhista no momento em que ocorre o uso inadequado do contrato, em que descaracteriza a terceirização e caracteriza o vinculo empregatício. Neste caso, pode-se aplicar os dispositivos dos artigos 11 e 12. Quanto a liberdade de profissão, vale transcrever o ensinamento de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Outra liberdade reconhecida é a de profissão, que compreende, na sistemática da Constituição vigente (art. 5º, XIII), a de trabalho ou de ofício. Como expressão lídima da liberdade individual, cada um tem o direito de trabalhar no ofício que lhe agradar, para o qual tiver aptidão. Rejeita-se assim o privilégio de profissão, anteriormente consagrado em prol das corporações de ofício. Apenas admite a Constituição as restrições a essa liberdade indispensáveis para a salvaguarda do interesse público. De fato, consente que a lei ordinária imponha qualificações profissionais. A liberdade de trabalho, por outro lado, recebe certas limitações, destinadas a proteger o próprio trabalhador e a sociedade contra abusos. São limitações concernentes às condições de trabalho, previstas no art. 7º da Constituição.(Grifado) Quanto ao princípio da autonomia da vontade, vale salientar o que ensina ORLANDO GOMES: O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no direito contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. A produção desses efeitos jurídicos pode ser determinada assim pela vontade unilateral, como pelo concurso de vontades. (...) Outros conceituam a autonomia da vontade como um aspecto da liberdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de traçar determinada conduta para o futuro, relativamente às relações disciplinares da lei. O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) 12

13 liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato. A liberdade de contratar propriamente dita é o poder conferido às partes contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus preceitos indeclinavelmente. Em matéria contratual, as disposições legais têm, em regra, caráter supletivo ou subsidiário, somente se aplicando em caso de silêncio ou carência das vontades particulares. Prevalece, desse modo, a vontade dos contratantes. Permite-se que regulem seus interesses por forma diversa e até oposta à prevista na lei. (...). (Grifado) 5 CONCLUSÕES E SUGESTÕES Diante do exposto, s.m.j., em nosso entendimento: 1 O projeto de lei em toda a sua concepção fere direitos constitucionais principalmente da igualdade, livre iniciativa e liberdade de profissão e trabalho. 2 Fere também um dos princípios mais importantes do Direito Civil, qual seja, o da livre contratação, ao restringir o direito do contratante para escolher quem quer contratar. 3 Além da questão técnica, é preciso avaliar a viabilidade de sua aplicação e suas conseqüências. Por um lado, tem-se a necessidade de reduzir a precarização das relações de trabalho, mas não se pode generalizar que toda ou a grande parte da terceirização no Brasil esteja gerando tal precarização. Concordamos que existem situações pontuais de empresas que exploram a mão-de-obra, mas não há necessidade de criar uma lei que prejudique e limite toda uma grande parcela da sociedade que está bem e está em desenvolvimento. A exemplo dos profissionais do setor de TIC, são os mais bem remunerados do Brasil, portanto torna-se contraditório esse discurso. 4 - A necessidade de regular a terceirização é quase consenso, visto que a Súmula 331 do TST na atualidade é insuficiente devido o amplo uso desta forma de contratação. Porém, entendemos que é preciso balizar de modo que com o intuito de proteger o trabalhador não gere impactos negativos como o surgimento de novos negócios, impedimento para que as milhares de pequenas empresas tornem inviáveis, com isso favorecendo a concentração do mercado de serviços em grandes companhias e incentivando a reserva de mercado. 5 Sendo assim, entendemos que um projeto de lei dessa importância estratégica, deva ser encaminhado pelo processo legislativo adequado, isto é, ou mediante Lei Complementar ou, se há a necessidade de mudar direitos constitucionais, mediante Reforma Constitucional, ou, ainda, rever o projeto de lei de forma que seja elaborada dentro dos limites de sua competência, não ferindo princípios elementares do Direito, conforme já analisado. 13

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