CRÍTICAS À TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 CRÍTICAS À TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fernando José Vazzola De Migueli Advogado da União Sumário: 1. Introdução. 2. Art. 71, 1º da Lei nº 8.666/93 3. Implicações Processuais. 4. Da aplicabilidade do enunciado 331 do TST. 5. Conclusão. 1. Introdução A terceirização é modelo de produção que foi desenvolvido com o objetivo de aperfeiçoar a produção e prestação de serviços em geral, mediante a delegação de atividades acessórias à iniciativa privada, e que proporciona ao ente tomador do serviço executar com maior presteza, eficiência e com um alto grau de especialidade, a atividade para o qual foi criado. No âmbito da Administração Pública, um dos grandes méritos da terceirização é a redução das dimensões da máquina administrativa, e com ele a diminuição dos encargos gerados pela prestação de serviços. De acordo com o art. 175 da Constituição Federal, é incumbência do Estado a prestação de serviços públicos em geral. Todavia, não se pode olvidar que quanto maior a estrutura, mais difícil se torna gerenciá-la e, por conseqüência, fiscalizá-la. Para evitar tais problemas e aumentar a qualidade na prestação de serviços públicos, o Ordenamento Jurídico passou a admitir a delegação da execução de determinadas atividades à iniciativa privada, a qual, livre das amarras impostas à Administração Pública, conseguiu obter melhores resultados no tocante à qualidade e lucratividade. 67

2 Note-se que nem todos os serviços são delegáveis, seja por influírem na segurança e na soberania nacional, seja por concernirem à matéria política. Tomando-se em consideração os serviços passíveis de delegação, percebe-se que essa cooperação é proveitosa para ambos os lados, posto que os Administrados são beneficiados com o oferecimento de um serviço de melhor qualidade a menor preço, ao passo que o Estado é beneficiado com a redução de seu quadro, podendo dedicar-se com mais atenção à execução das atividades que lhe são próprias. O fenômeno da terceirização acompanha essa sistemática, prestigiando o exercício pelos Órgãos Públicos das suas atividades institucionais, também denominadas atividadesfim, na medida em que delega a execução das tarefas subalternas, acessórias, a empresas especializadas no ramo. Logo, e tendo em vista que a terceirização objetiva diminuir as atribuições do órgão tomador dos serviços, com o intuito de concentrar seus esforços na realização de sua atividade institucional, não se pode admitir que estas sejam terceirizadas. Desde o início, esta técnica de produção enfrentou dificuldades, em especial pelo fato da Justiça do Trabalho ter entendimento consolidado no sentido de rejeitar a intermediação de mão-de-obra, conforme o já superado Enunciado 256 do TST. Vale, assim, frisar, que o instituto terceirização não se confunde com a mera intermediação de mão-de-obra. Para ser lícita, pressupõe a existência de uma empresa gerenciadora, que possua uma atividade empresarial própria e assuma o risco da atividade econômica, à qual se subordinarão os empregados. Significa dizer que a empresa selecionada há de ter patrimônio suficiente para honrar suas obrigações legais, bem como deve ser centrada na realização de uma atividade especializada, dominando a técnica de sua realização. A intermediação sempre foi rejeitada no plano do direito do trabalho por representar uma ameaça à observância dos direitos do trabalhador, um artifício para se fraudar a legislação trabalhista, e baratear a prestação de um serviço em prejuízo do trabalhador. Pois bem. A divisão das atividades em meio e fim superou a crítica feita pela jurisprudência. Ate então, o entendimento dos tribunais estava baseado na clara burla à legislação trabalhista que a intermediação de mão de obra representava, pois dava causa à 68

3 redução de salários, ao mesmo tempo em que suprimia o poder de barganha dos empregados. A idéia principal, com a Terceirização, como já foi dito, e sempre vale ressaltar, foi a de atingir um alto nível de especialização na atividade a ser desenvolvida, com o intuito de reduzir a dimensão do Estado, permitindo a este concentrar suas forcas na prestação de um serviço de melhor qualidade, já que a transferência da atividade a terceiros o desonerava de uma série de encargos. A especialização das atividades é algo salutar ao desempenho da atividade administrativa, mas para tanto, é imprescindível que a empresa prestadora de serviço responsável pelo seu gerenciamento, tenha estrutura. Significa dizer que a empresa prestadora de serviços há de ter composição adequada à execução da atividade delegada, seja possuindo patrimônio suficiente para honrar as obrigações oriundas de determinação legal, garantindo o pagamento de eventuais dívidas, seja na existência de material e pessoal capacitado para realizar o treinamento dos trabalhadores a ela subordinados. Uma empresa que não possua tal estrutura corre o risco de causar prejuízos à tomadora de serviços, ao invés de proporcionar o incremento de sua atividade-fim. Caso a tomadora seja a Administração Pública, a questão é ainda mais crítica, na medida em que muitos de seus serviços são essenciais à população, e devem ser prestados de forma continua. É importante sublinhar que os empregados terceirizados devem ser subordinados jurídica-hierárquica e economicamente à empresa contratada, e não ao tomador dos serviços, cabendo, portanto, à primeira gerenciar a prestação de serviço, se incumbir do treinamento dos empregados, bem como se responsabilizar pelo cumprimento das obrigações legais que surgirem com o contrato de trabalho. Contudo, o que se vê na prática é a dificuldade em se observar todos esses requisitos para uma terceirização lícita. Primeiro, porque a referida divisão de atividades em meio e fim nem sempre é muito clara. Dependendo da atividade institucional, a atividade meio pode ser considerada integrante e imprescindível ao desempenho da atividade fim. O exemplo que melhor ilustra a dificuldade, e é constantemente utilizado pelos doutrinadores, é o serviço de limpeza em hospitais públicos. Ora, não há que se negar que higiene e assepsia desempenham um papel de capital importância quando se trata da prestação do serviço público de saúde, não se podendo dizer 69

4 o mesmo quando estivermos diante do serviço público de transporte, por exemplo, e assim por diante. Segundo, porque freqüentemente as empresas que se candidatam a participar do processo licitatório não possuem experiência na prestação de serviços, ou são constituídas às pressas, para poderem participar do certame. Como conseqüência, os empregados encarregados da prestação de serviços não são treinados adequadamente, e não raras vezes, as empresas terceirizadas não honram suas obrigações legais, atrasando o pagamento dos seus funcionários e causando prejuízo aos trabalhadores e à Administração Publica. Outro problema identificado é que a contratação de empresa terceirizada acaba por reduzir o contato do trabalhador com o efetivo patrão, no caso, a empresa tomadora do serviço, implicando em prejuízo ao empregado. Prejuízo, na medida em que os salários são reduzidos, ou então porque passam a ser tratados como empregados de outra empresa, aumentando-se as diferenças entre os trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços e os trabalhadores subordinados à empresa prestadora. 2. Art. 71, 1º da Lei nº 8.666/93 Responsabilidade Subsidiária da União Tendo em vista as dificuldades que acompanham a terceirização um ponto que vale ser abordado é a questão, muito controversa ainda na doutrina, vale dizer, da validade do art.71, 1º da Lei nº 8.666/1993, que dispõe acerca da responsabilidade da Administração Pública na seara trabalhista em casos de inadimplemento da empresa contratada, a seguir transcrito: A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (gn) A idéia de se transferir a execução de uma determinada atividade a uma empresa teve por finalidade a delegação por completo da responsabilidade pela prestação do serviço. Ou seja, não somente a realização, mas também a fiscalização pela manutenção da qualidade do serviço, bem como eventual responsabilidade pelo cumprimento dos encargos decorrentes da prestação de serviços. 70

5 Se por um lado esta técnica não pode significar a supressão dos direitos trabalhistas, não se pode olvidar que a Lei existe para ser cumprida, e enquanto não for revogada, é dotada de eficácia, sendo sua observância compulsória. Contudo, a jurisprudência dos tribunais trabalhistas houve por bem consolidar o Enunciado 331 do TST, abaixo transcrito, revelando sua posição contrária ao dispositivo contido na Lei de licitações, e que exime a Administração Pública do pagamento dos encargos trabalhistas não honrados pela empresa terceirizada. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº TST) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ ) Este Enunciado traduz de forma inequívoca incorporação do princípio protecionista pela Justiça do Trabalho, e que se revela na concessão de tratamento diferenciado ao empregado, dada sua posição historicamente hipossuficiente na relação de emprego. Não podemos olvidar, contudo, que referido princípio não é absoluto, devendo ser mitigado quando a situação assim o exigir. Em se tratando de uma relação de emprego comum, o princípio se justifica por si só, dado que nos pólos da relação jurídica de direito do trabalho estão o empregado e o empregador. Aquele, na defesa de seus direitos trabalhistas, e que tem natureza alimentar, contra este, defendendo interesse puramente pecuniário. 71

6 Entretanto, quando a Administração Pública figura em um dos pólos da relação jurídica, a necessidade de diferenciação no tratamento das partes subsiste, porém, deve ser analisada sob outra perspectiva, com muito mais cautela. Neste caso, a justificativa se dá pelo fato de que a eventual decisão condenatória repercutirá negativamente no patrimônio do Estado trazendo implicações as mais diversas, não sendo possível prestigiar o direito de um indivíduo isolado em detrimento de toda a sociedade. Ressalte-se que o patrimônio do Estado é bem indisponível e de propriedade da sociedade como um todo, e frente a um direito individual de trabalhador, é evidente que deve prevalecer. Do modo como previsto, o enunciado representa nítida transgressão ao Princípio da Legalidade, base legitimadora do Estado Democrático de Direito, classificação em que nosso Estado se insere. Trata-se de patente afronta a comando legal válido e legítimo, proveniente do Congresso Nacional, representante do povo conforme a letra da Constituição. Pode-se falar, ainda, em ingerência não-autorizada do Poder Judiciário nos atos do Poder Legislativo, tendo em vista ser a elaboração de atos normativos atribuição típica deste Poder. Tal entendimento, além de ir contra a previsão expressa em Lei, descaracteriza por completo o instituto da terceirização. Esta técnica, como já foi dito, fundamenta-se na delegação total do exercício de uma atividade a determinada empresa especializada, a ela cabendo arcar com todos os ônus referentes à execução do serviço terceirizado, inclusive eventual responsabilização por seus atos ou omissões. Ora, atribuir-se tão somente a execução da atividade à empresa, determinando a responsabilização do ente público contratante no caso de inadimplemento pela primeira, é algo absolutamente incoerente e prejudicial à sociedade. De certo que a Justiça do Trabalho atua em favor do trabalhador, em função da já referida hipossuficiência frente ao empregador, na tentativa de reduzir o grande abismo de desigualdade existente entre eles. O ideal seria, ao invés de se fixar a responsabilização subsidiária, intensificar os critérios para seleção da empresa a ser contratada, acentuando a fiscalização sobre a mesma. 72

7 Percebe-se que muitas empresas constituem-se da noite para o dia, sem deter estrutura razoável para prestar uma determinada atividade, seja pela ausência de patrimônio que possa assegurar eventual condenação, seja também pela inexistência de equipamentos de treinamento e suporte para o desempenho das atividades pelos empregados. Como resultado, uma série de empresas apresenta propostas de prestação de serviços a baixo-custo, concorrendo com deslealdade nos certames, prevendo um fim já tido como certo: prejuízo aos cofres públicos. A figura do empregador há de ser associada ao risco da atividade econômica. A doutrina ensina que Empregador é quem assume o risco econômico da atividade empresarial, que organiza os meios de produção e gerencia a atividade com vistas à obtenção de lucro. Não pode, desta forma, simplesmente desconsiderar tal realidade e tentar consertar os problemas advindos da terceirização mediante a imputação da responsabilidade dos infortúnios à Administração. Para corrigir tal incoerência, a jurisprudência deveria evoluir no sentido de somente aceitar a terceirização quando a empresa prestadora de serviços possuir uma atividade empresarial própria, assumindo o aspecto econômico da atividade por sua própria conta e risco, o que aliás é característico da atividade empresarial, e ainda quando a contratação se destina à realização de serviços especializados. O não atendimento de um dos requisitos seria suficiente para não se admitir a participação da empresa no certame. Vale dizer, conveniente seria também que o requisito idoneidade permanecesse intacto do início ao fim da prestação de serviços. A intensificação da fiscalização entraria, então, para verificar também tal requisito, permitindo que no mesmo instante que se constatassem indícios de possíveis problemas financeiros, e que pudessem culminar com a quebra da empresa, fosse o contrato rescindido de plano. Assim, os direitos trabalhistas seriam resguardados, bem como o patrimônio da União, e o mais importante, a prestação do serviço público seria garantido. 3. Implicações Processuais Não bastasse o problema financeiro que a terceirização tem trazido para o erário público, tal técnica tem também contribuído para o aumento de demandas junto ao Poder Judiciário. 73

8 Freqüentemente, a empresa prestadora de serviço, após deixar de honrar suas obrigações, simplesmente desaparece. Os trabalhadores, na seqüência, ajuízam reclamações trabalhistas, e na hora de serem citadas, as empresas não são encontradas. Torna-se necessário então realizar nova citação, desta vez por edital. No que pertine às atividades das Procuradorias, encarregadas da defesa jurídica do Estado, é sabido que contam com um quadro de profissionais muito inferior à demanda existente. No momento em que a empresa terceirizada deixa de efetuar o pagamento de seus funcionários, cada um destes ajuíza demanda individual. Considerando-se que na maioria das hipóteses o número de funcionários é elevado, as procuradorias se vêem diante da necessidade de reestruturar suas atividades simplesmente para atender a demanda, sabendo-se de antemão o resultado. Dado o alto número de demandas, o reflexo é sentido de imediato. A sobrecarga de atividade culmina, de fato, na diminuição da qualidade do serviço. Além disso, muitos empregados se aproveitam da situação para incluir em suas demandas pedidos que são difíceis de serem ilididos pela Administração, pois quem conhecia a realidade fática da prestação do serviço era a empresa a qual se subordinavam, e que não mais conseguem ser localizadas. Some-se, ainda, o grande custo social que tal problema gera para a Administração Pública, a qual poderia destinar as verbas economizadas para áreas reconhecidamente deficitárias, como saúde e educação. O Estado, inegavelmente perde ao ter de destinar profissionais capacitados ao cumprimento de regras burocráticas e desprovidas de razoabilidade, seja porque estes deixam de atuar em causas de maior relevância econômica, seja porque para estes acaba não restando tempo suficiente para atuar na defesa da Administração em sua plenitude. Outro problema que agrava a situação decorre da própria letra da Lei nº /2002, que trouxe ao mundo jurídico uma nova modalidade de licitação, qual seja o pregão, aplicável nas hipóteses de contratação de bens e serviços comuns. Referida modalidade, frise-se, foi logo acolhida pela Administração Pública, revelando-se um hábil instrumento de redução do gasto público. 74

9 Em seu art. 1º, 1º, contudo, a citada Lei previu a possibilidade do pregão ser realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. Daí ter aparecido o denominado pregão eletrônico. O resultado prático disso é a contratação pela Administração Pública de uma série de empresas com sede em locais distantes da localidade onde o serviço será prestado, o que dificulta sua fiscalização. Como conseqüência, verifica-se a grande incidência de casos de inadimplemento e o constante crescimento de condenações da União no pagamento das dívidas trabalhistas não honradas pelas prestadoras de serviço. O mais razoável, seria, por intermédio de alteração legislativa, restringir-se a abrangência dos participantes do pregão à região da localidade onde será prestado o serviço, de modo a permitir a contratação de empresas de reconhecida idoneidade, com experiência no ramo, evitando-se futuro prejuízo para a Administração. 4. Da aplicabilidade do Enunciado 331 do TST No tocante aos efeitos das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores em nosso Ordenamento Jurídico, não se pode deixar de observar que o assunto foi regulamentado recentemente, com a edição da Lei nº /2007, e em atenção ao art. 103-A da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, cujo trecho se transcreve a seguir: Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma da lei. Como se pode ver, o texto constitucional expressamente condicionou a concessão de efeitos vinculantes às Súmulas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e desde que aprovada por dois-terços de seus membros. Numa rápida análise, constata-se que o Enunciado 331 do TST, o qual fundamenta a responsabilidade subsidiária da União nos casos sob comento, não atende a nenhum dos 75

10 requisitos acima, posto que não provém do STF, nem muito menos foi aprovada conforme o quorum especial exigido para tanto. Portanto, qualquer voz que chame atenção para a necessidade de observância do enunciado referido, em detrimento da Lei de Licitações, não se sustenta. Diante deste quadro, não resta outra alternativa que não considerar a prevalência do art. 71 da Lei de Licitações em face do Enunciado 331 do TST, dado que o nosso Ordenamento Jurídico tem como um de seus corolários o princípio da legalidade. Se a Lei existe, é para ser cumprida, e enquanto não foi revogada, expressa ou tacitamente, ela é válida, não havendo escusa para sua inobservância. Assim, as decisões judiciais que decidem sob o respaldo do enunciado 331 do TST representam afronta literal a dispositivo de Lei, merecendo ser anuladas. 5. Conclusão Logo, e diante do quadro traçado por este estudo, conclui-se que embora a Terceirização tenha se desenvolvido com o ideal de se proporcionar o aumento da produtividade e qualidade dos serviços, a especialização da prestação de serviços trouxe consigo uma série de problemas cuja solução ainda não foi encontrada. A falta de critérios adequados pra se selecionar uma empresa prestadora de serviços, aliadas a uma fiscalização deficiente, acabam por contribuir para o desrespeito aos direitos de seus empregados, reflexamente atingindo o Estado em seus cofres. Na tentativa de se mitigar as distorções geradas pela aplicação prática do instituto, a Jurisprudência passou a atribuir a responsabilidade pelo cumprimento das normas trabalhistas ao Estado, fazendo do art. 1º, 1º da Lei 8.666/93 letra morta. Em síntese, a solução adotada pela jurisprudência apenas transferiu a titularidade do problema, não o resolveu. De certo que ao impor ao Estado a obrigação de solver as dívidas trabalhistas das empresas terceirizadas, os trabalhadores teriam seus direitos atendidos. Contudo, tal imposição revela afronta e perigoso precedente contra nosso Ordenamento Jurídico, dado que mostra claramente o Poder Judiciário questionando a força executória e eficá- 76

11 cia de uma Lei, o que aliás vem se tornando cada vez mais freqüente em nosso Ordenamento. Reflete, ainda, prejuízo incalculável ao erário público e, obviamente, à Sociedade como um todo, eis que as condenações em série impostas pela aplicação do Enunciado 331 do TST são pagas com verbas que poderiam ser destinadas a outras áreas sociais reconhecidamente deficitárias. Ainda, contribuem para o acúmulo de atividade do Poder Judiciário, deixando a Justiça ainda mais morosa, ao mesmo tempo em que prejudica a atuação das procuradorias encarregadas da defesa jurídica do Estado. Vale frisar que o nosso Direito Pátrio tem o princípio da Legalidade como uma de suas bases fundantes, cujo desrespeito implicará inevitavelmente na ruína de toda a estrutura do Estado. A Lei, como é sabido, representa a vontade legítima do povo, o qual se manifesta por intermédio de seus representantes eleitos dentro de um sistema democrático. Não pode, simplesmente, ser desconsiderada, quaisquer que sejam os argumentos. Em regra, quando dois bens jurídicos se contrapõem, a doutrina ensina que o ideal é preservar aquele que traduz um maior valor, que trará mais benefícios à Sociedade. Nesses casos, portanto, não pode o Poder Judiciário fazer prevalecer o direito isolado de um único empregado em detrimento do direito de toda a Sociedade à correta observância e aplicação da Lei e dos demais princípios que norteiam o nosso Estado Democrático de Direito. 77

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