DIREITOS DE PERSONALIDADE DO EMPREGADO E A TERCEIRIZAÇÃO * PERSONALITY RIGHTS OF THE EMPLOYEE AND THE OUTSOURCING

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1 DIREITOS DE PERSONALIDADE DO EMPREGADO E A TERCEIRIZAÇÃO * PERSONALITY RIGHTS OF THE EMPLOYEE AND THE OUTSOURCING RESUMO Leda Maria Messias da Silva Lory Kurahashi O presente trabalho tem como escopo, analisar os direitos da personalidade no que tange à pessoa do empregado. Primeiramente abordou-se um estudo dos direitos da personalidade, e posteriormente, seu alcance no âmbito das relações de trabalho, e novas formas de trabalho que vem para suprir o desemprego, a crise econômica das empresas, e a globalização. A precarização das condições de trabalho, pode ferir a dignidade humana do trabalhador, e repercutirá em toda a sociedade. Várias são as espécies de flexibilizar, mas o objeto de estudo aqui em questão, é a terceirização. A terceirização consiste na transferência das atividades-meio da empresa a terceiros. Portanto, o processo de terceirização envolve a tomadora de serviços, a prestadora de serviços e o empregado. Este processo produtivo, confere à empresa lucratividade, competitividade, qualidade do produto e menos riscos e encargos, porém traz insegurança jurídica de fato aos direitos trabalhistas, previdenciários e da personalidade aos empregados. Sendo assim, a terceirização é permitida somente nos casos previstos na súmula 331 do TST. Se de um lado há os que entendem a terceirização como algo positivo ao desenvolvimento, de outro, há os que pregam tratar-se de retrocesso. Uns desfavoráveis à terceirização, outros favoráveis, ela é uma realidade na economia de mercado. Assunto polêmico e contemporâneo devido à positivação dos direitos da personalidade vir com Código Civil de 2002, apesar da terceirização ter se expandido nos fins do século passado no Brasil, se mal empregada, afronta os direitos de personalidade, que ainda, carecem de mais estudos e conscientização. PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS DE PERSONALIDADE; TERCEIRIZAÇÃO; PRECARIZAÇÃO; EMPREGADO; DIGNIDADE HUMANA. ABSTRACT The present paper has as aim to analyze the personality rights concerning to employee. At first it was approached a study of the personality rights, and afterwards, its grasp within the ambit of work ratio, in which new kinds of job rises to supply unemployment, enterprise economic crisis, and globalization. A precariousness, situation s work s, can hurt the worker human dignity, and will have repercussion in the whole society. There are various types of flexibility, but the subject of study here is outsourcing. The outsourcing consists in the company s activities transference to the outsourcing. Thus, the process of outsourcing involves a company, a serviceable company and the employee. This productive process provides profits, competitiveness * Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de

2 and product quality to the company, and fewer risks and responsibilities, but it also brings juridical insecurity to the labourist rights, social security and to the employees personality. So that it is considered legal, the outsourcing is only permitted in cases that were anticipated in abridgment 331 from TST. If there are those who understand the outsourcing as something positive to the development, on the other side, there are those who understand a retrocession. Although some are for and others against, outsourcing is a reality in the market economy. Controversial and contemporary subject, due to positivism of the personality rights in the Civil Code of 2002, and despite the fact that outsourcing has expanded at the end of the last century in Brazil, and the bad works conditions, outrages the personality rights, it needs much more studies and consciousness. KEYWORDS: PERSONALITY RIGHTS; OUTSOURCING; PRECARIOUSNESS; EMPLOYEE; HUMAN DIGNITY. 1 INTRODUÇÃO Este trabalho se justifica pela necessidade de proteção aos direitos da personalidade do empregado frente às novas formas de trabalho flexibilizadas, como a terceirização. O objetivo geral é analisar e compreender a correlação da terceirização com os direitos de personalidade do empregado, tendo como objetivos específicos, servir de alerta para os vários problemas no que tange a este assunto, quando a terceirização se apresenta de forma ilegal. A nova realidade econômica, caracterizada pela abertura da economia brasileira, a liberação dos preços, a privatização, a formação dos blocos econômicos, a criação dos controles de qualidade, afirmação do capitalismo, desenvolvimento tecnológico e globalização, exigem que as empresas busquem alternativas para viver neste novo momento da economia de mercado e de produção, com baixos custos. No entanto, as grandes questões que se colocam é como fazê-lo sem ferir a dignidade do trabalhador? Como competir, principalmente, as pequenas empresas com as grandes, sem aviltar os direitos personalíssimos dos empregados subordinados e principalmente em momentos de crise mundial? Em razão da rápida difusão das notícias envolvendo interesses sociais e particulares e também valores culturais, o tema que ora se propõe é proeminente, não só pela complexidade, como também pela violência do desrespeito aos direitos da personalidade do trabalhador empregado, ferindo a dignidade humana, em muitos casos, quando inserido em processos de terceirização precária. No segundo capítulo, abordam-se os direitos da personalidade, que tecnicamente traz conceitos, os quais valorizam os valores extrapatrimoniais do homem. Desta feita, a proteção aos direitos da personalidade tornou-se tema de grande importância, alcançando posição de destaque tanto na doutrina quanto nas legislações. E 5492

3 nos meandros dessa nova tendência, foi no direito público que os direitos da personalidade foram reconhecidos, depois, timidamente, foram ingressando na esfera privada, por intermédio dos Códigos Civis. Além da Constituição Federal de 1988, que tutela, em vários dispositivos, direitos fundamentais do homem, tais como: direito à vida, liberdade, igualdade, inviolabilidade da vida privada, honra, imagem, consagrando, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana, princípio considerado o pináculo dos direitos da personalidade; os direitos essenciais da pessoa também são protegidos por leis infraconstitucionais. O tema dos direitos da personalidade nas relações privadas é complexo, portanto, há anseio de trazer uma análise acerca desses direitos frente à dignidade humana do empregado, que também é direito fundamental consagrado pelo texto constitucional. A positivação no Código Civil Brasileiro de 2002, no qual conferiu-lhe tratamento especial, e reservou um Capítulo próprio para os direitos da personalidade, dedicando 11 (onze) artigos, agrupados em um Capítulo, denominado: Dos Direitos da Personalidade, e no qual também traz as características dos direitos de personalidade, sendo estes natos, absolutos, imprescritíveis, essenciais, e irrenunciáveis. O rol dos direitos de personalidade são o direito à honra, à imagem, à privacidade, à dignidade humana, dentre outros, que no meio ambiente de trabalho, trazem direitos diretamente conexos aos empregados, pois a competição gerada pela globalização, novas tecnologias, e metamorfoses do trabalho, cada vez mais representam ameaças aos atributos personalíssimos do homem, especialmente o subordinado-empregado, os quais possuem necessidades imediatas. Ressalta-se o meio ambiente de trabalho, pois não se restringe somente ao local da empresa, e sim nos lugares em que o empregado interage para realizar o serviço, e que este seja provido de segurança, higiene, harmonia e equilíbrio, para melhor qualidade de vida. As formas de flexibilizar não são poucas, sendo: Contratos por prazo determinado; trabalho temporário; trabalho a tempo parcial; empreitadas; cooperativas; redutibilidade salarial por acordo ou convenção coletiva; flexibilização das jornadas de trabalho e a terceirização de serviços está entre essas formas de flexibilizar as relações de trabalho. Porém, estas modernas formas de flexibilização das normas de direito do trabalho, são entendidas por alguns como negativas, assim, a terceirização, que é um processo de transferência de atividades não essenciais da empresa para serem executadas por terceiros, pode constituir-se em precarização do trabalho, ou seja, colocar o empregado numa situação de risco e indignidade, quando ilegal.. A terceirização envolve três sujeitos na relação jurídica: empresa tomadora de serviços, empresa prestadora de serviços e empregado, apesar de que as quarteirizações e quinterizações são factuais, e tem como principal finalidade, reduzir os custos. A intenção a princípio, foi trazer maior agilidade e competitividade, calcada na qualidade e produtividade, tornando as empresas mais flexíveis e mais enxutas, mas por outro lado estas empresas interpostas trazem insegurança jurídica. 5493

4 Abordaremos, portanto, ao longo desse trabalho, a súmula 331 do TST e todas as principais questões que envolvem esta súmula, a qual prevê a existência da terceirização lícita, porém, é vedada pela legislação, que seja utilizada como meio de fraudar a lei ou simular o ato, como, por exemplo, o empregador isentar-se de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, agindo com desrespeito aos direitos dos empregados, o que pode trazer responsabilidades para o empregador de forma subsidiária e solidária. Saliente-se, que diante dos direitos da personalidade do trabalhador, principalmente a integridade física e psíquica, embora hajam opiniões favoráveis e desfavoráveis à terceirização, ela é uma realidade na economia de mercado. O tema que ora se propõe, é bastante complexo, portanto, não há pretensão em esgotálo, e sim, trazer uma reflexão acerca destas questões, ficando apenas a expectativa de que o presente trabalho possa servir como contribuição, ainda que modesta, aos estudiosos e aplicadores do Direito, sobre a aplicação dos direitos de personalidade, a fim de assegurar os direitos dos empregados da prestadora de serviços, quando a mesma apresenta-se inserida num processo de terceirização de forma ilegal. 2 DIREITOS DA PERSONALIDADE A idéia de personalidade está ligada à pessoa, pois estas têm capacidade de obterem direitos e adquirirem deveres. O direito de personalidade, tratado neste estudo, é imposto pelo ordenamento jurídico, e atinge um conjunto de valores intelectual, moral e físico do ser, considerando a pessoa em si, ou ligada a uma sociedade. 2.1 Conceito e previsão legal Para Amauri Mascaro Nascimento, Direitos de personalidade são aqueles de natureza extrapatrimonial que se referem aos atributos essenciais definidores da pessoa, e dentre todos os direitos são aqueles que mais de perto procuram valorizar a dignidade do ser humano.[1] Os direitos extrapatrimoniais são aqueles além do material, pois toda matéria é provida de um valor econômico, por isso denominado de patrimônio. Não se esta mencionando metafísica em si, mas de um adjetivo, na qual cada pessoa possui em maior ou menor valoração. Direitos da personalidade e o vocábulo personalidade são diferentes, apesar de próximos por se interligarem no que tange a causa e efeito, Giselle Câmara Groeninga, vem esclarecer sobre a formação da personalidade em vocábulo, [...] É a condição ou maneira de ser da pessoa. A autora relata: 5494

5 Em Psicanálise, o termo personalidade tem um sentido dinâmico, do desenvolvimento do ser e do vir-a-ser, e da forma como o indivíduo se mostra e é percebido pelos outros. A personalidade se constrói pela combinação de aspectos herdados e constitucionais, com experiências marcantes da vida infantil e da vida adulta, que darão um sentido de continuidade ao ser.[2] O meio ambiente social, familiar, e profissional, contribui para a formação da personalidade de um ser humano, no qual será sempre passível de amadurecimento. Porém esse trabalho não pretende abordar questões de cunho psicológico, mas sim jurídicas que têm a finalidade de trazer proteção ao rol dos direitos da personalidade, quando ofendidos. Esta ofensa vem a ser a causa, que tem como efeito um prejuízo pessoal individual, que encontra proteção e restabelecimento nos direitos da personalidade. Os bens da personalidade se referem à essência do ser humano, e consequentemente, o direito da personalidade vem para proteger estes bens, para dar existência digna à pessoa, e de acordo está Sérgio Iglesias Nunes de Souza: A personalidade é um complexo de características interiores com o qual o indivíduo pode manifestar-se perante a coletividade e o meio que o cerca, revelando seus atributos materiais e morais. Com efeito, no sentido jurídico, a personalidade é um bem, aliás, o primeiro pertencente à pessoa.[3] Os direitos da personalidade são valores subjetivos e razão de existência do ser humano. Adriano de Cupis comenta em sua obra: No entanto, na linguagem jurídica, esta designação é reservada aos direitos subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é especial constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo. Por outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal [...].[4] Antonio Bento Betioli, preleciona: 5495

6 O que se entende, então, por direitos da personalidade? São aqueles direitos que o ser humano tem em face de sua própria condição. Voltam-se para aspectos íntimos da pessoa, ou seja, tomada esta em si, como ente individualizado na sociedade. Através deles, a pessoa é protegida em seus mais íntimos valores e em suas projeções na sociedade; eles compreendem atributos próprios de sua individualidade, e não componentes gerais (como a idade, a saúde mental, o fato do nascimento, etc.) levados em conta nos direitos da pessoa.[5] Qualidades internas do homem são o que diferencia dos demais, e segundo Ana Cláudia Pirajá Bandeira, personalidade vem a ser: A personalidade é atributo que se agrega ao homem, conferindo-lhe características próprias e diferentes de todos os demais seres existentes na natureza. De fato, é a personalidade que confere ao indivíduo, de modo geral, uma fisionomia única, e peculiar, derivando daí a característica de irrepetibilidade de cada ser humano, à medida que a configuração biopsíquica nunca se manifesta igualmente em duas pessoas. Em razão desses fatos, evidente a necessidade de proteção da personalidade em face de eventuais lesões contra ela perpetradas.[6] Goffredo Telles Júnior, traz os ensinamentos de Adriano De Cupis, que ressalta o valor dos bens extrapatrimoniais, ou seja, valores de coisas que não tem preço: Entendida como bem, a personalidade subdivide-se em categorias imateriais de bens: a vida, a liberdade, a honra, a intimidade, entre outros. Em torno destes gravitam todos os bens materiais, dado o caráter de essencialidade e qualidade jurídica atribuída ao ser.[7] Carlos Alberto Bittar corrobora sua opinião sobre a dificuldade da teoria dos direitos da personalidade: Em verdade, o universo desses direitos está eivado de dificuldades, que decorrem principalmente: a) das divergências entre os doutrinadores com respeito à sua própria existência, À sua natureza, à sua extensão e à sua especificação; b) do caráter relativamente novo de sua construção teórica; c) da ausência de uma conceituação global definitiva; d) de seu enfoque, sob ângulos diferentes, pelo direito positivo (público, de um lado, como liberdades públicas; privado, de outro, como direitos da personalidade), que lhe imprime feições e disciplinações distintas.[8] 5496

7 A projeção de um homem na sociedade, tem importância individual de cada ser, naturalmente, envolve o complexo valorativo intrínseco (intelectual e moral) e extrínseco (físico) do ser, abrangendo a pessoa em si, ou integrado à sociedade. Ademais Silvio Romero Beltrão complementa, que os bens extrapatrimoniais de um indivíduo não têm preço, que se lesados apresenta reflexo patrimonial, porém não devem utilizar o instituto como forma de enriquecimento, apesar de que a reparação de uma ofensa física ou moral é subjetiva de cada ser, o que leva o assunto a uma polêmica: [...] os bens da personalidade possuem uma correlação imediata com o interesse econômico, em que, diante da evolução social e correspondente disposição constitucional e civil, há um reflexo patrimonial nos direitos da personalidade. É certo que o remédio contra lesões aos direitos da personalidade são de fato as aplicações de medidas próprias que visem à cessação da ofensa e à reintegração específica do bem violado, acrescido do ressarcimento patrimonial. Por sua vez, o valor da indenização vai depender da hipótese em concreto, como resposta ao fato que constitui a lesão. Contudo já apresentava Adriano de Cupis, há uma indiscutível tendência em se atribuir uma maior preocupação pela possibilidade de enriquecimento do que pelo bem físico ou moral da pessoa.[9] Os direitos da personalidade diferenciam-se dos outros direitos por serem direitos absolutos, já que toda pessoa está obrigada a defender e respeitar seus próprios direitos humanos, de modo que outrem não possa atentar contra sua vida, sua saúde, seu corpo, sua honra, entre outros. No Código Civil de 2002, o legislador se preocupou em destacar um capítulo somente aos direitos da personalidade, expondo a respeito no Título I Das Pessoas Naturais, em seu capítulo II, dos artigos 11 ao 21, essa inovação foi um progresso, que resultou na inserção de um novo capítulo no diploma, e esta novidade contemporânea positivada, apesar da proteção do bem imaterial ser antigo, todas têm como centro, o ser humano, como traz em seu primeiro livro Das pessoas. A fundamentação constitucional, também é bem colocada por Giselle Câmara Groeninga, a qual corrobora que, [...] se podem observar os movimentos de constitucionalização e de repersonalização do Direito Civil.[10] A Constituição permitiu que aparecessem alguns direitos da personalidade em seus primeiros artigos, que são nomeados de fundamentais, como os: a) Da dignidade humana no artigo 1º, inciso III; b) Artigo 5º, X, da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, que se feridos encontram proteção; c) Artigo 60, 4º, IV, não discutir assuntos tendentes à abolir os direitos e garantias fundamentais; 5497

8 d) Artigos 194 e saúde; e) Artigo 199 4º - integridade pessoal; f) Artigo 205 educação; g) Artigo 220 liberdade de pensamento; h) Artigo 228 inimputabilidade dos menores de 18 anos; i) Artigo 229 alimentos; j) Artigo 230 dignidade à vida. Não se podem confundir direitos fundamentais com os direitos de personalidade. A maioria dos direitos fundamentais são direitos da personalidade, porém, nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Ou seja, todo direito da personalidade são direitos fundamentais, mas nem todo direito fundamental é direito da personalidade. Portanto, não há em que se falar em diferenças, mesmo porque os direitos sociais, da personalidade e o princípio da dignidade humana estão dentro dos direitos fundamentais, conforme comenta Zulmar Antonio Fachin, [...] Ao estabelecer as cláusula pétreas, o constituinte vedou a supressão dos direitos fundamentais da pessoa humana, nos quais estão incluídos os direitos da personalidade.[11] Ademais, os direitos da personalidade têm recebido da doutrina várias denominações. Assim, pode-se discorrer em direitos fundamentais, direitos do homem, direitos personalíssimos, direitos essenciais da pessoa, direitos subjetivos essenciais, direitos humanos, direitos privados da personalidade, direitos subjetivos de caráter privado e não patrimoniais, direitos individuais e direitos inatos, como virão a seguir lesões aos direitos de personalidade dos empregados Edwin Krautler e Ivan Dias da Motta justificam que mesmo com o poder nas mãos do Estado, em relação aos direitos trabalhistas, e com as intenções de bem comum, se os direitos de personalidade do trabalhador vierem a ser ofendidos, levará a graves consequências: 5498

9 [...] podem oferecer uma tendência ao esmagamento do ser humano, é na esteira de tais balizamentos que se haverão de entender os direitos da personalidade, mormente no âmbito do direito do trabalho, já que tais direitos, muitas vezes, sucumbem aos interesses econômicos.[12] Os direitos da personalidade, em especial aqui o do empregado, tem a finalidade de manter a sua dignidade enquanto labora, e Amauri Mascaro Nascimento, a respeito, declara: Os direitos de personalidade e as relações de trabalho destacam-se pelo seu significado, tendo em vista a defesa da dignidade do trabalhador. Há valores protegidos pela lei, como a personalidade e a atividade criativa, tão importantes como outros direitos trabalhistas, sem os quais ao trabalhador, como pessoa, não estariam sendo prestadas garantias respeitadas quanto a todo ser humano, muitas confundindo-se com os direitos humanos fundamentais, outras com os direitos de personalidade, todas tendo características peculiares em função do pressuposto que as justifica: a relação de emprego.[13] O cerne deste estudo é o ser humano, e consequentemente sua dignidade, pois há que se ter e manter a dignidade humana mesmo enquanto se trabalha, pois o trabalho além de contribuir para o desenvolvimento do negócio, contribui para a sua vida digna. Os direitos de personalidade são os que asseguram essa dignidade ao trabalhador. Portanto, são exemplos de lesões aos direitos de personalidade dos empregados: revistas íntimas, discriminação de pessoas deficientes, acidentes de trabalho com perda da capacidade, ou partes do corpo, ou até a morte, escravidão em adultos ou infantil, discriminação por raça, deficiências físicas, idade, exagerado grau de exigência levando ao estresse provocado pelo trabalho, patologias ligadas ao esforço repetitivo, intensificação do trabalho, más condições ambientais, ergonômicas, avaliações de potencial com aumento de pressão em questão de produtividade, higiene e segurança do trabalho, jornadas excessivas, serviços superiores às forças do trabalhador, o desvio funcional, o assédio sexual ou moral, despedida injuriosa, a punição injusta, o não reconhecimento do vínculo empregatício a dificultar a vida do trabalhador no que tange ao seu acesso ao crédito e a bens de consumo essenciais a uma vida digna, roubar-lhes os momentos de lazer, os períodos de férias, o convívio com a família, o exercício da cidadania, discriminação de gênero (se mulher ou homem), comercialização de listas negras ou deixá-la pública virtualmente, exigência de certidões negativas (quem ajuizou ação trabalhista), orientação sexual, aparência física, motivo religioso, opção política, colocar câmeras de vídeo em vestiários, banheiros, refeitórios ou outras áreas da empresa destinadas à socialização dos empregados, exigir que divulgue segredos profissionais, violação de sua correspondência pessoal, correio eletrônico, comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, incomodar o empregado a todo momento após o expediente, em seu momento de descanso, convívio familiar, por telefone, e/ou exigir certa conduta do empregado, dentre outros. 5499

10 . Importante ressaltar que pode ocorrer na terceirização o desrespeito à dignidade do trabalhador, quando a terceirização somente objetiva a redução de custos trabalhistas, não respeitando a dignidade do trabalhador, no tocante aos seus direitos de personalidade, através de infra-estrutura precária, salários não dignos, desrespeito à saúde, intimidade, rigor excessivo, dentre outros direitos personalíssimos dos empregados da empresa prestadora de serviços. O trabalhador não é uma máquina sem sentimentos e dores físicas, é um ser humano. Existem empregadores, que tratam o trabalhador como se o trabalho do mesmo fosse escravidão remunerada, e por outro lado, outros que pensam que o trabalho molda o caráter do ser. Tanto um como o outro moldará o caráter do ser, fixando o direito à dignidade, que se lesadas, encontram proteção no princípio da dignidade humana, e também proteção jurídica, que remete à proteção do dano moral. Segundo o disposto no artigo Dano moral: direitos da personalidade e o poder diretivo do empregador, Leda Maria Messias da Silva, menciona a previsão legal do dano moral para esses casos: Com o advento da Constituição de 1988, a indenização por danos morais, passou a ter relevo constitucional, especialmente no artigo 5º, incisos V e X, onde ficou exposto que Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: (...) V é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Outrossim, o art. 186 do Código Civil de 2002, reafirma a possibilidade de reparação por danos morais, ao enunciar que Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...] E, nesse contexto, a recém promulgada Emenda Constitucional n. 45, que definitivamente fixou a competência da Justiça do Trabalho para as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.[14] Ainda Leda Maria Messias da Silva comenta sobre o dano moral, [...] a indenização pecuniária jamais seria suficiente para o ressarcimento integral ou jamais restabeleceria o status quo ante, mas ao menos serviria como lenitivo ao lesionado.[15] Afinal, o homem é um ser titular de direitos, e o Código Civil de 2002, têm como princípio, a dignidade da pessoa humana. 5500

11 A dignidade humana também encontra positivação importante na Carta Maior, e aplicase às relações de trabalho o princípio da dignidade humana, constante do art. 1º, inciso III da Constituição Federal. Assim, será visto no próximo capítulo a terceirização, que quando não atende aos preceitos legais, poderá atingir os direitos da personalidade do trabalhador. 3 TERCEIRIZAÇÃO A terceirização foi introduzida no Brasil, buscando baixar custos trabalhistas, ou seja, como uma forma de flexibilizar as normas trabalhistas. No entanto, conforme já comentamos, se utilizada de forma não precária, não ferirá os direitos de personalidade dos empregados. O problema é quando esse limite é ultrapassado e esse consiste o objeto de nosso estudo. 3.1 Histórico A indústria de armas e de montagens de carro, foram pioneiras na desverticalização da produção. A origem mais remota encontrada na literatura estabelece que a terceirização surgiu com a indústria automobilística, que comprava peças fabricadas por terceiros e efetuava a montagem [16], segundo Giuseppe Russo. Giosa apud Giuseppe Russo, complementa que: A terceirização originou-se nos Estados Unidos, logo após a eclosão da Segunda Guerra Mundial. As indústrias bélicas tinham como desafio concentrar-se no desenvolvimento da produção de armamentos a serem usados contra as forças do Eixo, e passaram a delegar algumas atividades de suporte a empresas prestadoras de serviços mediante contratação.[17] No Brasil, com a elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, na década de 1940, não houve menção expressa acerca da terceirização, mas apenas referências que atualmente são interpretadas próximas ao que subtende-se por 5501

12 terceirização, como, por exemplo, a subcontratação de mão-de-obra[18], mas que no entanto não confundem-se. O fenômeno da terceirização surge a partir do momento em que há desemprego na sociedade, e, no Brasil, principalmente em face das crises econômicas enfrentadas, foi adotada pela classe empresarial.[19] Segundo Gabriela Neves Delgado, o implemento da terceirização no Brasil passou por três fases, em momentos distintos: década de 1970, com a implantação do modelo toyotista de produção, o qual adota novas tecnologias e controles de qualidade; em 1980, período em que também se adotou programas de qualidade total; e, em 1990, o fenômeno da globalização, o qual revolucionou a economia no País. O toyotismo foi um novo modelo de gestão e organização trabalhista desenvolvido no Japão, implantado, especificamente, pela empresa Toyota. Este modelo de produção visou reduzir os custos com salários mais baixos, enxugar o número no quadro de pessoas com jornada de trabalho mais longa e alta rotatividade da mão-de-obra, (pois um trabalhador acumula tarefas de produção e administrativa), aumentar a eficiência, e, ainda, sem estoques, garantir a qualidade, e conquistar um mercado cada vez mais exigente. O modelo toyotista, ou asiático, substitui o antigo modelo fordista de produção, que caracterizava pela produção em série, com uma clara divisão de trabalho entre os operários e um grande estoque de produtos. Tal modelo produtivo, o toyotismo, adotou controles interno e externo de produção, com técnicas aprimoradas, finalizando inserir a qualidade total em todo o processo produtivo. É o chamado just in time, ou seja, o sistema justamente no tempo cronometradamente, filosofia sem estoque, a produção de uma mercadoria é para venda imediata. Por conseguinte, trouxe significativas alterações para o processo de labor industrial. No Brasil, final da década de 1970, é nítido o implemento deste modelo produtivo frente à adoção, pelas empresas, do controle de qualidade. E a autora Gabriela, assevera: O implemento da terceirização no Brasil é resultado do processo periódico, gradual e incisivo de inserção do modelo toyotista de organização e gestão do trabalho, que se estende desde a década de A primeira fase de caracterização do modelo de produção toyotista no Brasil ocorreu ao final da década de 1970, como resposta ao período recessivo vigorante no país, mediante a inserção dos círculos de controle de qualidade nas grandes empresas. [...] A segunda fase ocorreu em meados dos anos 1980, após o período recessivo, pela difusão de inovações gerenciais e organizacionais nas empresas, que passaram a adotar novas tecnologias de automação. Destacaram-se, na época, os programas de qualidade [...]. Nos anos de 1990, em função da maior abertura do mercado econômico internacional, via globalização, fez-se necessário impulsionar novas estratégias produtivas e de competição nas empresas do país. Instituise a terceira e atual fase, que preconiza, além do implemento dos mecanismos de gestão já adotadas desde a década de 1970, a inserção, quase que absoluta, de programas de qualidade total e práticas de terceirização nas empresas.[20] 5502

13 Percebe-se, assim, que o fenômeno da terceirização veio como forma de combater o período recessivo, o qual levou as empresas a adotarem técnicas novas e a implementarem programas de controle de qualidade, tudo com vistas a reduzir seus custos, aumentar a qualidade de produção e a competitividade no mercado nacional e internacional, bem como a enxugarem as empresas. Tendo em vista o crescimento dos casos de terceirização no Brasil, surgiram alguns dispositivos legais que começaram a autorizar a terceirização em situações específicas, como a Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e a Lei nº 7.102/83, que regula a terceirização dos serviços de vigilância (Segurança), porém, os citados diplomas legais ficaram aquém da expansão do processo terceirizante.[21] A falta de legislação, no entanto, obrigou a um posicionamento do Tribunal do Trabalho através da jurisprudência, publicando então, ainda sob antiga denominação de Enunciado, o de nº 256[22], que afora as duas leis citadas no parágrafo anterior, tratava como ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta. Assim, com vistas à necessidade de uma regulamentação mais consistente, a revisão jurisprudencial deu origem a, agora denominada Súmula, de nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho no final do ano de 1993.[23] Na esfera da Administração Pública alguns diplomas legais também propiciaram mecanismos jurídicos para a realização da terceirização, como o Decreto Lei nº 200, de 1967 (art. 10) e a Lei n , de 1970.[24] A origem deste fenômeno remonta a preocupações do meio empresarial, concernentes ao controle e evolução tecnológica de atividades de apoio, redução de ativo imobilizado, flexibilidade e competitividade (redução de custos e incremento de qualidade). Nota-se que a preocupação por parte das empresas, com o produto final para os consumidores, na qual na posição de clientes exigentes quanto a preço e qualidade, e sempre tem razão, são primordiais, e nessa energia despendida, colocam em segundo plano outra face do capitalismo, os empregados em relação aos direitos trabalhistas e previdenciários, o Estado com os diretos tributários, e até a sociedade com o direito ambiental, responsabilidade social e desenvolvimento sustentável. Diante destes fatos, aclamam por uma forma de terceirização saudável, e não precária. A terceirização é um mecanismo que está cada dia mais presente, pois as empresas estão buscando, constantemente, maior eficiência e rentabilidade. Mostra-se, atualmente, como fonte de estratégia na organização e métodos da atividade empresarial. A terceirização é uma técnica administrativa que requer o enxugamento da empresa, transferindo parte dos serviços da empresa para outras empresas. No entanto há que ser empregador e/ou empregado com cautela para não cair no idealismo neo-liberal, obcecado pelos lucros, lesionando os direitos de personalidade do empregado. 5503

14 3.2 Conceitos de Terceirização As relações de trabalho tradicional são bilaterais, de um lado o empregador e de outro o empregado, mas a terceirização, quarteirização e quinterização, transforma esta relação para triangular ou na forma de pirâmide. O termo terceirização advém da palavra terceiro, do latim tertium, que expressa intermediário ou interveniente. A terceirização é tida como forma de estruturar o funcionamento de uma empresa, repassando a terceiros especialistas, prestadores de serviços, a responsabilidade pela execução de atividades não essenciais da tomadora de serviços, que o terceirizador não quer fazer. Ante a inexistência de um conceito jurídico no ordenamento, apresentam-se abaixo conceitos dados à terceirização por alguns autores. Segundo Leda Maria Messias da Silva, Entendemos que é o processo pelo qual se delega a terceiros, denominados parceiros, a produção de serviços ou bens que não façam parte da atividade-fim da tomadora de serviços. Como terceiro há que se entender a pessoa física ou jurídica que não se vincula como empregado da tomadora de serviços, porque é estranho à relação de emprego que envolve os trabalhadores que praticam atividades-fim na empresa tomadora.[25] Nas palavras de Wilson Alves Polonio, a terceirização pode ser definida como um processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros (pessoas físicas e jurídicas) de serviços que originalmente seriam executados dentro da própria empresa.[26] Valentin Carrion a conceitua como o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta.[27] Sergio Pinto Martins, assim define: Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a prestação de serviços quanto a produção de bens. A terceirização é 5504

15 vista como uma forma de administração da empresa, que objetiva organiza-la de acordo com os novos métodos da atividade empresarial.[28] Mister se faz, comentar da figura do gato. Antigamente, chamavam de gato, o intermediário entre o fazendeiro e os trabalhadores, no auge da era da ruralização em meados século passado, o gato era considerado um caçador de bóias-frias temporários em meio a mata, por isso chamado na época, de gato do mato. Ainda, atualmente no setor rural, é uma pessoa, que seleciona os bóias-frias, para fins de trabalho temporário nas fazendas, em diversos serviços seja de lavoura ou de pecuária, ou seja, são aqueles que buscam trabalhadores para uma safra. Ademais, existem os gatos urbanos, que também escolhem trabalhadores para prestarem serviços no carregamento ou descarregamento de numa carga. O Escritor e sociólogo Eugênio Giovenardi vai além do gato privado: O governo vem imitando essa forma de prestação de serviços públicos designada como terceirização sem controle sobre o desenho e a qualidade do serviço. Encontrou-se boa argumentação para oficializar os gatos, bem conhecidos entre os cafeicultores e canavieiros. Desburocratização, rapidez no atendimento, diminuição da presença do Estado e do governo em matéria não política são argumentos que sustentam os gatos oficiais. Essa é uma das formas de democratizar a terceirização e reduzir à expressão mínima os gatos oficiais. Eles operam nos três níveis da administração pública como se fosse um grande canavial onde os trabalhadores de qualquer empresa prestadora desses serviços são pouco mais do que escravos.[29] Diego Cruz entende que os gatos podem vir além da pessoa física contratante, e sim como pessoa jurídica que contrata internacionalmente: Com a grande procura por mão-de-obra barata, multiplicam-se as empresas especializadas em oferecer trabalho terceirizado. Tais empresas atuam como verdadeiros gatos internacionais do século XXI. A conhecida figura do gato alicia trabalhadores nas grandes cidades para o serviço no campo, em geral degradante.[30] Portanto, o gato também migrou dos campos para cidade, e além disso, foi mais longe, se modernizou e virou pessoa jurídica, e atualmente é uma empresa formalmente constituída, ou informal, mas que terceiriza e se responsabiliza por determinada obra. 5505

16 Portanto a empresa-gato funciona como um laranja, ou seja, de fato a empresa é de um tomador de serviços, que coloca a responsabilidade na pessoa de direito que é a prestadora. A empresa terceirizada, que geralmente são pequenas, fecham negócios, e o serviço fica abaixo do preço de mercado, como por exemplo o produto chinês em relação aos demais do mundo, depois não tem condições de cumprir os direitos mínimos trabalhista e previdenciários, e informaliza através do gato, levando os que trabalham, a um regime quase escravo. É notório que os empresários querem menos riscos e responsabilidades, mas o maior problema estão no altos custo dos tributos que recaem sobre as empresas, que para sobreviverem, diminuem nos direitos trabalhistas, ferindo os direitos de personalidade do trabalhador. Portanto, é fácil ver a possibilidade da precarização do trabalho via terceirização. 3.3 Fundamentação Legal Evolução da Normatividade Jurídica A terceirização vem recebendo estímulos explícitos da legislação pátria desde a década de A primeira lei (em sentido lato) a prever tal instituto foi o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu Capítulo III, Artigo 10, 7º,[31] bem como a Lei nº 5.645/70, parágrafo único do artigo 3º,[32] criando meios legais para que a administração pública, direta ou indireta, da União, dos Estados e dos Municípios, pudessem se utilizar do trabalho assalariado sem precisar de empregados próprios para executarem atividades secundárias, descentralizando, assim, a organização administrativa do setor público, concedendo a terceiros sua execução. A estatal encontra proteção no princípio da legalidade, porém Godinho enfatiza: A autorização legal à terceirização no âmbito das entidades estatais é, como visto, limitada exclusivamente a atividades-meio, atividades meramente instrumentais. Não há na ordem jurídica até então qualquer permissivo à terceirização de atividades-fim dos entes tomadores de serviço.[33] 5506

17 No setor privado, primeiramente, encontra-se a Lei nº 6.019, de , que instituiu o trabalho temporário nas empresas urbanas, definindo-o como aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (artigo 2º). E em seu artigo 4º prevê: Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por eles remunerados e assistidos. O trabalho temporário é aquele em que há substituição de empregados permanentes da empresa tomadora de serviços, permitida somente em casos excepcionais, como por exemplo, substituir empregado em férias e licenças. Portanto, a intermediação de mão-de-obra, coloca o trabalhador vinculado diretamente com a empresa fornecedora e subordina-se juridicamente à empresa tomadora, ficando patentes quase todos os requisitos da relação de emprego, previstos na CLT, à exceção da contraprestação, que é paga pela primeira, somente é admitida, no Brasil, na hipótese de trabalho temporário, conforme previsto na Lei nº 6.019, de Na sequência, tem-se a Lei nº 7.102, de , que disciplina os serviços especializados prestados por vigilantes nas empresas de segurança para estabelecimentos financeiros, empresas de vigilância e transportes de valores, alterada pela Lei nº 8.863/94, Decreto nº /83 e Súmula 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho. Assevera-se que o artigo 53 do Decreto nº /83 autoriza a prestação de serviços por empresas especializadas também a estabelecimentos não financeiros. O que se exige é a especialização dos trabalhadores e das prestadoras de serviços, e não, das tomadoras dos serviços de vigilância, segurança e transporte de valores, podendo, assim, ser ou não estabelecimentos financeiros. O artigo 442 da CLT diferencia a figura do cooperado do empregado, e as condições de empregado são dentre outras a subordinação, pessoalidade, remuneração e nãoeventualidade, e o cooperado possue uma relação horizontal e não vertical entre os associados, e Leda Maria Messias da Silva complementa: Bem, guardadas as devidas ressalvas no tocante à aplicação inadequada desse dispositivo para servir àqueles que, mal-intencionados, querem apenas burlar direitos de verdadeiros empregados, tem-se que de forma alguma confunde-se a figura do cooperado com a figura do empregado.[34] 5507

18 Atualmente, no país, ainda não há normas para a terceirização, apenas pontuações, como ver-se-á na Súmula 331 do TST Súmula 331 do TST Dá-se continuidade à evolução histórica jurídica da terceirização, porém antes de adentrar na análise da súmula 331 do TST, não se pode deixar de falar do enunciado 256 do TST, pois a diferença consiste em esse enunciado ser ante-posto à Súmula 331 do TST. O enunciado[35] significa argumentos expostos para fundamentar o direito, e a súmula[36] significa várias decisões que possuem mesmas interpretações de um mesmo tribunal. E o Tribunal Superior do Trabalho editou, anteriormente, o Enunciado 256 de In verbi da seguinte forma: Enunciado nº 256 Contrato de Prestação de Serviços Legalidade: Salvo os casos previstos nas Leis nºs 6.019, de , e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. A súmula nº 331 de 1993, do Tribunal Superior do Trabalho ampliou a possibilidade de utilização da terceirização de serviços temporários ou especializados permanentes, desde que inexista os requisitos da pessoalidade ou da subordinação direta, nas hipóteses legalmente contempladas, sem que implique a formação de vínculo de emprego dos trabalhadores com as empresas tomadoras, como prossegue: Súmula nº 331: Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). 5508

19 III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial (Res. OE nº 23, de DJU de ). Apesar do artigo 170 da Constituição Federal prever que a busca do pleno emprego é livre, não empolga aplicação ampla, posto que a terceirização, forma de contratar, restringe-se ao labor temporário e a atividade-meio. Na contratação de serviços específicos, como nos casos de limpeza, segurança e vigilância, legalmente disciplinados, a subordinação é direta à empresa de prestação de serviços, havendo, apenas, fiscalização por parte do tomador. Da mesma forma, no que diz respeito a serviços ligados à atividade-meio da empresa terceirizante. A Súmula 331 do TST pontua o instituto da terceirização, porém, ainda há ausência de penalidades para a terceirização não saudável. Pontua, ainda, a existência do labor na atividade meio para que a terceirização seja saudável, pois esta, apesar de essencial, não é aquela para a qual a empresa foi criada, ou seja, seu objeto social, que é a atividadefim. Na atividade-fim, devem atuar apenas empregados, em conformidade com a Súmula 331 do TST, sob pena de estabelecer-se uma rede de intermediários, onde todos os serviços seriam terceirizados, e, quicás, ou quarteirizado, na qualidade de explorador da mão-de-obra alheia lucraria com o empreendimento, no qual nada produz Terceirização lícita e ilícita No Brasil, o processo de terceirização deve observar os preceitos normativos, a fim de ser considerada lícita ou legal. Esta entendida como aquela que obedece aos preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los. Ao revés, será tida como terceirização ilegal ou ilícita, que consiste na locação permanente de mão-de-obra na atvidade-fim, com pessoalidade e subordinação, podendo dar ensejo a fraudes e prejuízos aos trabalhadores. As hipóteses de terceirização lícita previstas pela legislação trabalhistas são as seguintes: 5509

20 a) trabalho temporário circunstâncias empresariais que autorizam contratação de trabalho temporário (Súmula 331, I), e pela Lei nº 6.019/74, quando possui necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora de serviços; b) atividade de vigilância Lei nº 7.102/83 (Súmula 331, III) expansão dos serviços de vigilância aos demais setores empresariais, e não restrito somente ao setor bancário, no entanto, deve ser respeitada a norma específica que rege a vigilância bancária, pois o vigilante faz parte de uma categoria com normas próprias, estruturação, formação e treinamento específico, considerado mão-de-obra especializada; c) atividade de conservação e limpeza Lei nº 5.645/70, artigo 3º, parágrafo único (Súmula 331, III); d) atividade-meio em serviços especializados representa a quarta hipótese sujeita à terceirização lícita, e a empresa pode buscar serviços especializados, ou seja, empresas prestadoras de serviços para executarem suas atividades secundárias. São estas as atividades consideradas lícitas pela Súmula 331 do TST, entretanto, afirma que são lícitas, desde que inexista a pessoalidade e subordinação direta (nº III, in fine), ou seja, que a contratação de prestação de serviços seja entre duas empresas e que a empresa prestadora, responda pela direção dos serviços executados. A terceirização, para ser lícita, será sempre firmada entre duas empresas: a prestadora de serviços e a tomadora de serviços, com pessoa jurídica constituída formalmente, caso contrário será uma contratação ilícita. Destaque-se, que numa terceirização ilícita, os direitos de personalidade dos empregados da empresa prestadora de serviços, serão lesionados. 4 A PRECARIZAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR EM FACE AO PROCESSO DE TERCEIRIZAÇÃO A terceirização não saudável provém de pessoas sem consciência moral, e obedecer à lei ou não, é uma decisão comercial, e tornar precária a vida de um ser humano que trabalha, é friamente decidido em prol de seus lucros. A riqueza privada e a desregulamentação levam a uma desordem social, pois toda instituição, seja ela industrial, comercial, religiosa, familiar, dentre outros, propicia um papel social aos seus membros. 5510