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1 DIREITO CIVIL COISAS GENERALIDADES 1. Direito Real e Direito Pessoal Os direitos reais apresentam características próprias que os distinguem dos direitos pessoais. Para compreendermos isso, precisamos entender a idéia de direito pessoal e a de direito real Direito pessoal: pode ser considerado como resultante de uma relação jurídica existente entre duas (ou mais) pessoas, em função da qual uma das partes (chamada credor) pode exigir da outra parte (chamada devedor) o cumprimento de uma prestação. Assim, somente quem é parte nessa relação jurídica estabelecida é que pode exigir a prestação da outra parte Direitos reais: por sua vez, podem ser exercitados por seu titular em face de qualquer pessoa da sociedade, independentemente da existência de uma relação jurídica prévia entre eles. Desse modo, podemos caracterizar direito pessoal como uma relação jurídica de pessoa a pessoa, tendo como elementos o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação. O direito real, por sua vez, estabelece uma relação entre o titular do direito e toda a sociedade, ou seja, um sujeito determinado e outro indeterminado, numa relação de exclusividade de poder sobre uma determinada coisa. Assim, os direitos pessoais podem ser exigidos apenas de quem é parte na relação jurídica que os originou, enquanto que os direitos reais podem ser exigidos contra todos (erga omnes). 2. Princípios dos Direitos Reais As diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais fi cam mais evidenciadas ao observarmos os princípios que regem os direitos reais. São eles: 2.1. Princípio do absolutismo ou oponibilidade erga omnes: os direitos reais podem ser exercitados contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. Em conseqüência, surge o direito de seqüela ou jus persequendi, ou seja, o titular do direito real tem o direito de perseguir a coisa e reivindicá-la de quem quer que a detenha indevidamente Princípio da publicidade: tendo em vista que os direitos reais devem ser respeitados por todos, é necessário que sua constituição seja feita de forma pública, em especial no que tange aos bens imóveis. Assim, os direitos reais sobre bens imóveis só se adquirem depois da transcrição do respectivo título no cartório do registro de imóveis; sobre móveis, por sua vez, adquirem-se somente após a tradição Princípio da aderência: também chamado princípio da especialização ou da inerência. Prevê a existência de um vínculo entre o sujeito (titular do direito) e a coisa, independentemente da colaboração ou concordância de qualquer sujeito passivo Princípio da taxatividade: os direitos reais são previstos em número expressamente determinado por lei (numerus clausus). Só são considerados direitos reais aqueles expressamente referidos no art do Código Civil Princípio da perpetuidade: em regra, os direitos reais não se perdem pelo não uso, mas pelos meios e formas expressamente referidas em lei. Esse princípio aplica-se em especial ao direito de propriedade, havendo algumas exceções no que tange a outros direitos reais, como será referido adiante Princípio da exclusividade: sobre uma mesma coisa só pode recair um único direito real, de mesma natureza, ao mesmo tempo. Isso não impede que haja mais de um titular desse mesmo direito real, mas cada um desses titulares exercerá seu poder sobre porções ideais diversas e exclusivas Princípio do desmembramento: os direitos reais sobre coisas alheias desmembram-se do direito de propriedade (que os origina), constituindo direitos autônomos. Quando se extinguem tais direitos, o poder que seu titular exercia sobre a coisa retornará, em regra, ao proprietário (princípio da consolidação). 3. Classificação dos direitos reais De maneira geral, há várias formas de classifi car os direitos reais, previstas na doutrina, no entanto aquelas que apresentam maior relevância, sendo mais frequentemente mencionadas, são as seguintes: 3.1. Direitos reais sobre coisa própria: são aqueles que apresentam um único titular com poder sobre a coisa. O direito real sobre coisa própria por excelência é a propriedade Direitos reais sobre coisa alheia: são aqueles que possuem dois titulares distintos com poder sobre a coisa. É o caso, por exemplo, do usufruto, em que temos um titular do domínio sobre a coisa e outro que detém os direitos de uso e gozo sobre a mesma coisa. O usufrutuário, portanto, detém direito sobre bem que não lhe pertence Direitos reais de gozo ou frui- 1

2 ção: são os direitos que permitem ao seu titular que utilize a coisa, podendo fruir dela, enquanto remanesce o proprietário com o domínio sobre ela. Nessa categoria, podemos incluir o usufruto, o uso, a habitação, as servidões, dentre outros Direitos reais de aquisição: são aqueles que garantem ao seu titular o direito de vir a adquirir a coisa, de forma absoluta, não interessando sob o poder de quem esta possa se encontrar. Nessa categoria, encontramos o direito do promitente comprador do imóvel Direitos reais de garantia: são aqueles em que o titular passa a ter o poder de executar a coisa, levando-a à penhora e posterior hasta pública ou a fruir dela como forma de garantir o cumprimento da obrigação contraída pelo proprietário. Nessa categoria, incluem-se a hipoteca, o penhor e a anticrese. LINK ACADÊMICO 1 POSSE Como um dos elementos típicos dos direitos reais, derivada do exercício de poder sobre a coisa, encontramos a idéia de posse. Nosso direito, no entanto, não protege apenas a posse como elemento dos direitos reais, mas reconhece e protege a posse autonomamente constituída, independente de qualquer direito real. A posse autônoma, desvinculada de qualquer direito real, que surge por seu próprio exercício (por exemplo, uma pessoa que encontra um imóvel vazio e nele se instala por período razoável) e merece proteção da lei, é chamada de jus possessioni, independe de qualquer título. Tratase de direito derivado do próprio fato da posse, ou seja, que surge tão somente de seu efetivo exercício. De outro lado, o direito de posse, derivado do direito de propriedade ou de outros direitos reais, devidamente representados por título legal, é chamado de jus possidendi ou posse causal. Nesse caso, a posse será um elemento do direito real, não tendo qualquer autonomia. 1. Conceito de posse Ante as idéias gerais de posse, acima expostas, bem como as disposições a esse respeito no Código Civil, podemos conceituar como o exercício de fato de qualquer um dos poderes inerentes à propriedade (art do CC). A posse é uma situação de fato protegida pela lei, ou seja, caracteriza-se pelo próprio exercício. O possuidor exerce efetivo poder sobre a coisa, agindo como se dono fosse. Não se confunde, portanto, a idéia de posse com a idéia de detenção (art do CC). Nesse caso, a pessoa exerce poder sobre a coisa, porém não em nome próprio, mas sim em nome de outra pessoa. O detentor apenas detém fi sicamente a coisa, em nome de outrem, mas em razão de uma relação de submissão (em regra na qualidade de empregado como é o caso dos caseiros, por exemplo), portanto não exerce poder sobre ela em nome próprio, não tendo direito à proteção possessória. O detentor também pode ser chamado de fâmulo da posse. 2. Teorias sobre a posse Historicamente, várias foram as teorias apresentadas para tentar explicar suas características e conceituá-las. No entanto, tais teorias podem facilmente ser agrupadas em dois grandes grupos, quais sejam o das teorias subjetivas da posse e o das teorias objetivas da posse. Vejamos cada uma delas: 2.1. Teoria subjetiva (savigny) Segundo essa teoria, a posse seria formada por dois elementos, sendo um objetivo corpus, que é a relação material estabelecida com a coisa e um outro de natureza subjetiva animus, que é a vontade de ter a coisa como sua. Desse modo, para os defensores dessa teoria, deveria ser considerado possuidor da coisa aquele que tivesse o poder físico sobre ela e simultaneamente tivesse a intenção de permanecer com a coisa em seu poder. O núcleo da posse, para essa teoria, é a intenção do indivíduo em permanecer com a coisa Teoria objetiva (ihering) Segundo essa teoria, a posse seria composta por apenas um elemento, o objetivo corpus. O animus estaria inserido no corpus, tornando o elemento subjetivo dispensável. A idéia de corpus, portanto, não é igual àquela da teoria subjetiva. Aqui o corpus será representado pelo poder físico sobre a coisa, com a exteriorização da intenção de permanecer com ela. Difere da teoria subjetiva porque, em momento algum, preocupa-se com a intenção do indivíduo, mas sim com a exteriorização representada por seus atos. Esta é a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro, conforme se percebe da redação do art Resumidamente, podemos dizer, então, que, para o nosso direito, posse é conduta de dono. Será considerado possuidor aquele que agir como se dono fosse. 3. Classificação da posse Uma vez verifi cados os elementos essenciais da posse, faz-se necessário tratar da classifi cação da posse, tendo em vista que essa classifi cação poderá trazer uma série de conseqüências para o tratamento destinado à posse. Assim, são as seguintes as hipóteses de classifi - cação da posse: 3.1. Posse direta e posse indireta A posse direta decorre da efetiva relação material entre a pessoa e a coisa. Segundo o art do CC, será considerado possuidor direto aquele que tem a posse temporariamente em seu poder. Assim, podemos entender que a posse direta sempre será temporária. A posse indireta, por sua vez, no dizer do mesmo artigo, é aquela que originou a posse direta. Trata-se, portanto, de mera fi cção e ocorrerá nas situações em que o titular da coisa afasta-se dela, transferindo temporariamente o exercício direto da coisa para terceiro, porém permanece exercitando a posse mediata. Quando a posse tem ânimo defi nitivo, ou seja, não tem caráter temporário, ela será denominada posse plena Posse justa e posse injusta Posse justa é aquela que está em conformidade com o ordenamento jurídico. A posse injusta é aquela 2

3 contrária ao ordenamento jurídico, podendo ser: a) violenta: obtida mediante força física injustifi cada; b) clandestina: obtida às escondidas; c) precária: obtida por meio de uma relação de confi ança entre as partes, mas retida indevidamente. O art do CC estabelece o conceito de posse justa a contrario sensu, determinando que a posse justa é aquela que não for violenta, clandestina ou precária. A distinção entre a posse justa e a injusta leva em conta um elemento objetivo, qual seja, a existência do vício. Não se trata, no caso, de saber se o titular da posse tem ciência do vício, mas apenas de considerar se o vício existe ou não existe. Existindo o vício, a posse será considerada injusta Posse de boa-fé e posse de má-fé Ao contrário da distinção entre a posse justa e a injusta, o que será levado em conta aqui é o elemento subjetivo da posse. O ponto fundamental não é a existência do vício, mas a ciência do titular acerca da existência desse vício. Desse modo, será considerada posse de boa-fé aquela cujo titular desconhece qualquer vício que macule a posse, nos termos do artigo 1201 do Código Civil. A posse de má-fé, por sua vez, dá-se quando o titular tem ciência da existência do vício. No nosso sistema, prevalece a presunção da posse de boa-fé. Como conseqüências da posse de boa-fé, podemos apontar que o seu titular terá direito à percepção dos frutos, à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis que realizar no período da posse, bem como levantar as benfeitorias voluptuárias, quando isso for possível sem prejuízo para a coisa principal. Também poderá o possuidor de boa-fé exercitar o direito de retenção da coisa, enquanto não for indenizado pelas benfeitorias realizadas (art.1219, CC). O possuidor de má-fé, por sua vez, não terá direito a indenização por benfeitorias úteis nem pelas voluptuárias, mas tão somente pelas necessárias e, mesmo assim, sem direito de retenção da coisa (art. 1220, CC) Posse ad interdicta e posse ad usucapionem A posse ad interdicta é aquela que autoriza a utilização dos interditos possessórios (ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório) para a sua proteção. A posse ad usucapionem é aquela que permite a aquisição do domínio em razão da posse prolongada da coisa Posse nova e posse velha Posse nova é aquela cujo prazo não excede um ano e um dia. A posse velha é aquela superior a um ano e um dia. É importante não confundir a idéia de posse nova e posse velha, com ação de força nova e ação de força velha. Essa distinção tem como fi nalidade a possibilidade de utilização do procedimento especial nos interditos possessórios, permitindo a concessão de liminar. Esta só será permitida caso o possuidor não tenha deixado passar ano e dia do esbulho ou da turbação, caracterizando ação de força nova (art. 924 CPC). Caso contrário, o procedimento a ser adotado será o ordinário, caracterizando ação de força velha. Assim, é possível que o titular de posse nova ingresse com ação de força nova ou de força velha, bem como o titular de posse velha poderá também intentar ação de força nova ou de força velha, pois o que interessa, nesse caso, é o tempo decorrido desde a ocorrência do esbulho ou da turbação. No entanto, não devemos nos esquecer de que, com a introdução da tutela antecipada (art. 273 do CPC), passou a ser possível a concessão da tutela ab initio no procedimento ordinário Posse natural e posse civil Posse natural é aquela que decorre da relação material entre a pessoa e a coisa. Posse civil é aquela que decorre de lei. A posse civil pode ser de três tipos: a) constituto possessório: forma de aquisição ou perda da posse em que o possuidor pleno passa a ser apenas possuidor direto da coisa (ex.: venda de um imóvel em que o vendedor continua no imóvel, agora na qualidade de locatário). b) traditio brevi manu: é a situação em que o possuidor direto passa a ser possuidor pleno da coisa (ex.: o locatário adquire o imóvel em que reside e continua nele, não mais como locatário, mas como proprietário); c) traditio longa manu: a coisa é posta à disposição do adquirente, por impossibilidade da entrega, em razão do porte. O possuidor da coisa, apesar de não ter tido disponibilidade material plena, por fi cção, passa a tê-la (ex.: adquirese uma fazenda de vários hectares; presume-se que, se o adquirente tomar posse de apenas uma pequena área, estará tomando posse de toda a área, fi cticiamente) Posse pro diviso e posse pro indiviso Posse pro diviso é aquela exercida sobre parte específi ca da coisa, podendo ser especifi cada a parcela sobre a qual cada um dos possuidores exerce sua posse. Posse pro indiviso é aquela exercida sobre parte ideal, não havendo como defi nir sobre qual parte da coisa cada possuidor exerce seu poder Posse originária e posse derivada Posse originária é aquela que não guarda nenhum vínculo com a posse anterior; ela surge sem nexo de causalidade com a posse anteriormente existente (ex.: a posse que nasce em decorrência de esbulho). A posse derivada, por sua vez, é aquela que guarda uma relação de causalidade com a posse anterior (ex: o possuidor anterior vende o bem para o novo possuidor). Importante lembrar que a posse derivada carrega consigo todos os vícios da posse que a originou. Assim, se a posse tivesse natureza precária, v.g., ao ser transferida para outra pessoa, carregaria consigo o vício mencionado. Além disso, outra conseqüência desta classifi cação é a chamada acessio temporis ou acessio possessionis. Segundo esse instituto, será possível somar o tempo da posse atual ao tempo da posse que a originou, para fi ns de usucapião, no caso de posse derivada. No caso de posse originária, o prazo começa a correr a partir de seu início. 3

4 4. Aquisição e perda da posse O Código Civil de 2002 não enumerou, ao contrário do que fazia o CC de 1916, as formas de aquisição da posse, de forma coerente com a teoria objetiva da posse, por ele adotada. No entanto, em razão da práxis jurídica, algumas formas são doutrinariamente relacionadas. De maneira geral, podemos dizer que a aquisição da posse se dá desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade, conforme artigo 1204 do Código Civil. Podemos apontar, no entanto, com base na doutrina, as seguintes formas de aquisição: 4.1. Formas de aquisição da posse (classificação segundo o critério da vontade) Formas de aquisição unilateral Segundo o critério da vontade, a aquisição da posse pode se dar de forma unilateral ou bilateral. As formas unilaterais de aquisição da posse são: a) Apreensão: ato pelo qual o adquirente toma para si uma certa coisa e passa a dispor dela livremente. Quando se trata de bens móveis, essa apreensão é facilmente perceptível. É o caso, por exemplo, do indivíduo que toma para si coisa que não é de ninguém (res nullius), ou coisa abandonada (res derelicta), conforme art do Código Civil. Nos bens imóveis, é um pouco mais difícil perceber-se a apreensão, mas também é possível, por meio da ocupação com fi ns de usucapião. O que importa é que, na apreensão, a coisa está subordinada ao poder do adquirente, com animus de dono. b) Exercício de direito: ocorre quando o adquirente realiza certo ato de disposição sobre a coisa e, em decorrência disso, adquire a posse. Ex: determinado indivíduo passa um aqueduto por terreno alheio e o proprietário do outro terreno queda-se inerte. Aquele que passou o aqueduto adquirirá a posse por força desse exercício de direito e poderá, até mesmo, obter o direito de servidão por usucapião (art CC) Formas de aquisição bilateral Ocorre a aquisição bilateral quando o possuidor transfere voluntariamente sua posse para outrem. A forma de aquisição bilateral, por excelência, é a tradição. Esta pode se dar de três formas: a) Tradição efetiva, ou material, ou real: decorre da efetiva entrega de uma certa coisa a outra pessoa. A própria coisa é entregue e com ela a posse. b) Tradição simbólica: a entrega não é da coisa em si, mas de objeto que a representa. Ex: para realizar a tradição de um carro, entrega-se sua chave. c) Tradição ficta: não ocorre nenhuma forma de entrega, mas, em razão de uma fi cção jurídica, considera-se realizada a entrega. As hipóteses de tradição fi cta foram tratadas no item 3.6. acima (constituto possessório, traditio brevi manu e traditio longa manu) Formas de aquisição da posse (classificação segundo o critério do meio de aquisição): a) Aquisição a título universal: É aquela em que o bem sobre o qual recai a posse a ser transferida é uma universalidade ou uma cota-parte dessa universalidade; b) Aquisição a título singular: É aquela em que o bem sobre o qual recai a posse a ser transferida é um bem certo e determinado. Essa classifi cação terá importância, em especial, no que tange ao direito das sucessões (art. 1207CC) Formas de perda da posse Em razão da teoria objetiva adotada pelo CC, podemos considerar que se perde a posse, quando a coisa não estiver mais sob o poder do possuidor (perda do corpus) ou quando ele não mais tiver a intenção de exercitar poder sobre a coisa (perda do animus), conforme art do Código Civil. Assim, podemos elencar, de forma sucinta, as seguintes formas de perda da posse: a) Abandono: No abandono, o possuidor, voluntariamente, renuncia à posse da coisa. O abandono pode recair sobre bens móveis ou imóveis; b) Tradição: Na tradição, o possuidor transfere sua posse à outra pessoa, fi - cando, por conseqüência, privado dela; c) Posse de outrem: Se outra pessoa está exercendo a posse sobre a coisa, claro está que o possuidor original está privado dela. Mesmo que se trate de posse exercida contra a vontade do possuidor original, como no caso do esbulho; d) Destruição da coisa: Uma vez destruída a coisa, cessa a posse sobre ela, visto não ser mais possível faticamente a submissão da coisa à vontade do possuidor. 5. Efeitos da posse Os efeitos jurídicos da posse são exatamente o que lhe dá caráter jurídico relevante, distinguindo-a da mera detenção. Podemos dividir os efeitos da posse em cinco categorias: a) proteção da posse; b) percepção dos frutos; c) responsabilidade pela deterioração da coisa; d) indenização pelas benfeitorias e direito de retenção; e) usucapião Proteção da posse: o direito de proteger a sua posse é a principal conseqüência da posse em favor do possuidor. Caso a posse seja ameaçada, turbada ou esbulhada o possuidor poderá defendê-la, inclusive por suas próprias forças, desde que o faça logo e mantenha a proporcionalidade entre o ato praticado e a defesa promovida (art CC). Caso contrário, precisará recorrer às formas de defesa judicial da posse, por meio das ações possessórias Ações possessórias propriamente ditas: as ações possessórias propriamente ditas, ou sticto sensu, são aquelas expressamente previstas em lei como tendo natureza possessória; são a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. Há, além delas, outras ações que podem ser utilizadas para a proteção do bem possuído, mas não da posse propriamente dita. a) Reintegração de posse: é a ação movida por aquele que sofreu esbulho, com objetivo de recuperar a posse do qual fi cou privado (CC, art.1210, CPC art. 926). Para que possa ser proposta, é preciso que o autor prove que teve a posse e que sofreu o esbulho, tendo fi cado privado da posse em razão dele. Esbulho é o ato pelo qual o possuidor se vê despojado da posse, injustamente, por violência, por clandestinidade 4

5 e por abuso de confi ança. Nessa ação, o pedido pode ser cumulado com a indenização pelos eventuais prejuízos sofridos em razão do esbulho. b) Manutenção da posse: é a ação movida por aquele que sofre turbação com objetivo de manter-se na sua posse, evitando um eventual esbulho. (CC, art. 1210, e CPC, arts. 926 a 931). Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja ou não dano, tenha ou não o turbador melhor direito sobre a coisa; pode ser de fato (consiste na agressão material dirigida contra a posse) ou de direito (é a que opera judicialmente, quando o réu contesta a posse do autor, ou por via administrativa). Aqui, nesta ação, também pode haver a cumulação de pedido de indenização pelos danos sofridos, além de ser possível obter a cominação da pena para o caso de reincidência ou, ainda, se de má fé o turbador, remover ou demolir construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. c) Interdito Proibitório: é a proteção preventiva da posse ante a ameaça de turbação ou esbulho. Assim, o possuidor direto ou indireto, ameaçado de sofrer turbação ou esbulho, previne-os, obtendo mandado judicial para segurar-se da violência iminente. Ameaça é o conjunto de sinais ou elementos, sufi cientes para que o possuidor perceba que pode sofrer esbulho ou turbação a qualquer momento Características das ações possessórias: as ações possessórias regem-se por características próprias e específi cas, quais sejam: a) Duplicidade: as ações possessórias são chamadas de ações dúplices, por permitirem cognição plena ao juiz, independentemente da reconvenção. O réu poderá contrapor, na mesma ação, pedido possessório e, caso estejam presentes os requisitos, a chamada exceção de usucapião. Não existe reconvenção: a contestação acumula o caráter de reconvenção. O fundamento dessa regra é a celeridade, bem como do caráter de situação de fato da posse. b) Fungibilidade: as ações possessórias, por serem fungíveis entre si, poderão ser recebidas pelo juiz, caso tenham sido propostas equivocadamente, como se fosse a ação própria para o caso. Assim, v.g., caso tenha havido esbulho e a parte tenha proposto equivocadamente uma ação de manutenção de posse, ao invés da reintegração de posse, o juiz poderá receber a ação como se reintegração fosse e dar continuidade ao feito. Desse modo, essas ações podem ter seus pedidos alterados no curso da demanda possessória, entretanto, somente no que diz respeito à tutela possessória. c) Cumulatividade: o pedido não precisa ser exclusivamente possessório. Poderão ser pedidos, também, indenização, perdas e danos e multa. As possessórias têm um caráter patrimonial, visto que, além da situação possessória, pode-se cumular quanto ao patrimônio. d) Rito próprio: promovem-se, em regra, as possessórias, pelo rito especial previsto nos arts. 926 a 931 do CPC. O procedimento especial só será cabível se a ação for proposta até ano e dia da ofensa à posse (ação de força nova). Caso contrário, já tendo decorrido mais de ano e dia da ofensa, o procedimento será o ordinário Percepção dos frutos: o possuidor de boa-fé terá direito aos frutos percebidos e colhidos, direito aos frutos pendentes e direito à indenização pela produção e custeio (todos os aparatos da coisa). O possuidor de má-fé tem obrigação de devolução dos frutos percebidos e colhidos, perderá os frutos pendentes e tem o direito de ser indenizado pela produção e custeio (visa ao não enriquecimento indevido de terceiros) Responsabilidade pela deterioração da coisa: o possuidor de boa fé será, em princípio, irresponsável pela deterioração natural; tem, portanto, responsabilidade subjetiva. Por sua vez, o possuidor de má-fé tem responsabilidade objetiva. Será responsável por qualquer perecimento, só podendo se eximir se demonstrar que a deterioração ocorreria em qualquer hipótese. Há a inversão do ônus da prova Indenização pelas benfeitorias e direito de retenção: o possuidor de boa-fé tem direito a indenização plena pelas benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis (poderá reter a coisa até que seja indenizado) e direito a levantar as benfeitorias voluptuárias se não houver indenização por elas. O possuidor de má-fé perderá as benfeitorias úteis e voluptuárias, terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e não poderá reter a coisa, nem levantar, se não houver indenização por elas Usucapião: também denominada prescrição aquisitiva, é um efeito possessório. Em razão da posse continuada, por período específi co determinando em lei, o possuidor adquire a propriedade da coisa. Tanto a posse de boa-fé quanto à de má-fé podem gerar a usucapião, variando o tempo exigido para a aquisição. Tanto os bens imóveis quanto os móveis são suscetíveis de aquisição via usucapião. No caso de bens imóveis, podemos classifi car as modalidades de usucapião em: a) extraordinária (prazo de 15 anos, em regra); b) ordinária (prazo de 10 anos, em regra); especial (prazo de 5 anos). Entre os bens móveis, podemos dividir em: a) extraordinária (5 anos) e b) ordinária 3 anos). Podemos acrescentar, também, a usucapião coletiva, instituída pelo Estatuto das Cidades. LINK ACADÊMICO 2 PROPRIEDADE 1. Conceito: é a garantia fundamental do homem, que dá a esse o poder de usar, gozar e fruir da coisa, bem como de reavê-la de quem a detenha indevidamente, tendo poder sobre ela, mas também limitações econômicas e sociais (CF/88, art. 5º; CC art. 1228). 2. Elementos do direito de propriedade: o direito de propriedade é composto por quatro elementos ou quatro vertentes, que se complementam, permitindo o exercício pleno do direito, quais sejam: a) direito de usar; b) direito de gozar; c) di- 5

6 reito de dispor ; d) direito de reaver Direito de usar (jus utendi): é o direito de utilizar a coisa, dentro das restrições legais, tirando dela todos os serviços que ela possa prestar, sem que haja modifi cação em sua substância, ou seja, sem consumila Direito de gozar (jus fruendi): exterioriza-se na percepção dos frutos e na utilização dos produtos da coisa. Caracteriza-se, especialmente, pela possibilidade de explorar economicamente a coisa, porém sempre sem que haja modifi cação em sua substância, ou seja, sem consumi-la Direito de dispor (jus abutendi ou disponendi): equivale ao direito de dispor da coisa ou poder de aliená-la a título oneroso (venda) ou gratuito (doação), incluindo o direito de consumi-la e o poder de gravála de ônus (penhor, hipoteca, etc.) ou de submetê-la ao serviço de outrem. O direito de dispor é o cerne, o elemento central do direito de propriedade. Os demais elementos (direito de usar e de gozar) poderão, em determinadas circunstâncias, ser transferidos a terceiros (como no caso da constituição de usufruto), mas, mesmo nesses casos, o direito de dispor permanece com o titular do direito de propriedade Direito de reaver (rei vindicatio): é o poder que tem o proprietário de mover ação para obter o bem de quem injustamente o detenha, em virtude do seu direito de seqüela, que é uma das características do direito real. Assim, o direito de reaver não é exclusividade do titular do direito de propriedade, mas assiste a qualquer titular de direito real sobre a coisa. 3. Características do direito de propriedade: a propriedade, por suas condições, pode ser considerada um direito absoluto, exclusivo, perpétuo, aderente e limitado. Apesar da aparente contradição que é a de um mesmo direito ser absoluto e limitado, não há tal contradição, visto que as limitações aplicam-se em situações específi cas, para dar melhor atendimento a certas necessidades sociais. A limitação abarca todas as demais características. Pode-se dizer, então, que a propriedade tem cinco características Absoluta: a propriedade caracteriza-se como um direito absoluto, visto que é um direito pleno, estabelecendo uma relação de poder, permitindo ao seu titular o direito de usar, fruir e dispor livremente da coisa, sem interferências Exclusiva: a exclusividade do direito de propriedade caracteriza-se em virtude de somente um indivíduo poder ter as prerrogativas daquela propriedade. Assim, a cada tempo, somente o titular do direito de propriedade poderá exercitar os direitos de uso, gozo e fruição sobre a coisa. Isso não signifi ca que fi ca afastada a possibilidade de co-propriedade, mas, ainda assim, somente os co-proprietários, em caráter exclusivo, é que exercerão tais prerrogativas Perpétua: a perpetuidade do direito nada tem a ver com a impossibilidade de transmissão ou com a sua extinguibilidade. A idéia de perpetuidade está ligada à idéia de possibilidade de ser transmitido causa mortis. Assim, não se extingue o direito com o fi m da vida do seu titular (como é o caso do usufruto, por exemplo). No direito privado, existem duas exceções ao princípio da perpetuidade, quais sejam: a) Propriedade resolúvel (CC, art ): é uma causa antecedente ou concomitante à transmissão da propriedade e que gera, por parte do terceiro, o poder de reivindicar a coisa do novo titular. É uma limitação ao princípio da perpetuidade. Causa antecedente ou concomitante é uma causa contratual, pré-conhecida das partes, anterior à tradição (ex.: pacto de retrovenda). b) Propriedade revogável (CC, art ): é uma causa superveniente, não prevista pelas partes, na qual a propriedade se consolida nas mãos de terceiro de boa-fé, não cabendo reivindicação por parte do legítimo titular, a não ser em caso excepcional. Causa superveniente é aquela que ocorre após a transmissão efetiva da coisa (exemplos: herdeiro aparente, revogação da doação por ingratidão etc.) Aderente: aderência é a prerrogativa do titular de trazer para si a coisa, independentemente de onde ela esteja, por meio de ação reivindicatória em virtude de seu direito de seqüela. Traz em si a idéia de que o direito de propriedade está ligado à coisa e a acompanha onde quer que ela esteja. Têm-se 3 ações decorrentes dessa prerrogativa: a) Negatória: é a ação que tutela a propriedade em face à alegação de um direito real limitado, ou seja, a pessoa vem para negar um direito real limitado com o objetivo de fazer prevalecer a plenitude e a exclusividade do mesmo, eventualmente posto em dúvida (art do CC); b) Divisória: é a tutela do condômino, para fi ns de extinção do condomínio e divisão da coisa comum. O bem não pode ter cláusula de indivisibilidade (art do CC); c) Demarcatória (actio fi nium regundorum): é aquela que visa restabelecer marcos destruídos, arruinados ou apagados, ou seja, visa reconstruir a exata área de um determinado imóvel. Decorre do direito de vizinhança; 3.5. Limitada: a propriedade pode ser limitada por duas formas diversas: Limitações voluntárias: são as que se estabelecem em razão de ato de vontade da parte. Podem ser: a) Limitações que se estabelecem no contrato por meio de cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e indivisibilidade (somente poderão estar dispostas em contratos não onerosos); b) Propriedade gravada, ou seja, quando existe a imposição de um direito real limitado (exemplo: usufruto). c) Bem de família (artigos a do Código Civil), que poderá ser compulsório (Lei n. 8009/90) e voluntário (artigo do Código Civil). A vantagem do bem de família voluntário sobre o compulsório é que, no primeiro, pode-se gravar qualquer bem como sendo de família Limitações legais: são aquelas que ocorrem independentemente da vontade da parte, por 6

7 expressa imposição da lei. Podem ser: a) de direito público (desapropriação, requisição, tombamento, tributação); b) de direito privado (todas as relações jurídicas de vizinhança, que seriam limitações para construir, sossego e saúde dos imóveis vizinhos etc.); c) de direito social (Lei de Locação, Estatuto da Terra, Código de Defesa do Consumidor etc.). 4. Aquisição e perda da propriedade: o Código Civil estabelece diferenças entre as formas de aquisição da propriedade de bens imóveis e da propriedade de bens móveis. Assim, trataremos de cada uma delas em separado. Podemos, no entanto, desde já estabelecer que as formas de aquisição da propriedade podem ser divididas em originárias ou derivadas. A aquisição originária é aquela em que não existe relação entre o proprietário anterior e o novo proprietário (caso da usucapião, por exemplo). Já na aquisição derivada existe uma relação entre a propriedade anterior e a nova propriedade (caso da tradição, por exemplo). Ao mesmo tempo, acrescente-se que as formas de aquisição e perda da propriedade são basicamente as mesmas, já que sempre que a propriedade surge para alguém, deixa de existir para outra pessoa Formas de aquisição da propriedade imóvel Transcrição (ou registro do título): a transcrição é uma forma derivada de aquisição da propriedade, por meio da publicidade do contrato translativo junto ao Registro de Imóveis. Tratando-se de imóvel de valor maior do que 30 salários mínimos, o ato translativo deve, necessariamente, ser realizado por meio de escritura pública (art. 108, CC). Pelo princípio da publicidade, o registro tem o condão de tornar o ato de conhecimento geral, não sendo mais possível a qualquer pessoa alegar que desconhecia seu conteúdo (artigos 1227, 1245 e 1247 do CC). Uma vez registrado junto à matrícula do imóvel, considera-se transferida a propriedade e, em razão disso, surge a oponibilidade erga omnes do direito; Acessão: é a incorporação a um objeto principal de tudo quanto se lhe adere em volume ou em valor (ex.: a construção de uma casa em um terreno, antes vazio, faz com que a casa passe a estar incorporada ao terreno). Assim, tudo o que aderir a um determinado bem, passa a fazer parte dele e, em conseqüência, o proprietário do bem principal passa a ser proprietário da acessão também. A acessão remete à idéia de acessórios da coisa (art do CC). O legislador entendeu que seria, em regra, mais conveniente atribuir a propriedade da coisa acessória ao domo da principal, para evitar a formação de um condomínio forçado e desnecessário. No entanto, ao mesmo tempo, não pretende a lei proteger o locupletamento, o enriquecimento sem causa, possibilitando, portanto, ao proprietário prejudicado, o recebimento de uma indenização. Pode ser dividida em acessão natural e industrial. a) Acessão natural: deriva da força da natureza, ocorrendo sem intervenção humana. Incluem-se nessa categoria: aluvião; avulsão; formação de ilhas e álveo abandonado. a.1) Aluvião: na aluvião ocorre o acréscimo paulatino de terra às margens de um rio ou de uma corrente, com a conseqüente aquisição da propriedade por parte do dono do imóvel ao qual aderirem estas terras (art CC). a.2) Avulsão: a avulsão se dá pelo repentino deslocamento de uma porção de terra, em razão de força natural violenta, desprendendo-se de um prédio e indo juntar-se a outro. Nesse caso, será lícito ao proprietário do imóvel desfalcado pedir indenização no prazo decadencial de um ano (art CC). a.3) Formação de ilhas: ocorrendo a formação de ilhas em correntes comuns ou particulares, estas pertencerão aos proprietários dos terrenos ribeirinhos fronteiros (art CC). a.4) Álveo abandonado: ocorre o abandono de álveo quando um rio seca ou desvia-se em razão de fenômeno da natureza, deixando a descoberto o leito por onde antes corria. O álveo abandonado pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sendo que a divisão se fará com base em sua linha mediana. Ademais, os proprietários de terrenos por onde as águas abrirem novo curso não terão direito à indenização por tratar-se de motivo de força maior (art do CC). b) Acessão industrial: são aquelas feitas pelo homem, como as construções e plantações (art do CC). Tem como fundamento a idéia de que toda plantação ou construção existente em um imóvel foi realizada pelo seu proprietário. Não se trata, no entanto, de uma presunção absoluta, admitindo prova em contrário. Se o proprietário do imóvel planta ou edifi ca em seu próprio terreno com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade deles, em razão de que a regra geral do acessório segue o principal. No entanto, pretendendo evitar o enriquecimento sem causa, o art do Código Civil prevê que o proprietário terá que reembolsar o valor das sementes e materiais que utilizar, sendo que, se tiver procedido de má-fé, deverá ainda indenizar por perdas e danos. De outro lado, quem planta ou edifi ca em terreno alheio, perde as sementes, plantas ou construções em favor do proprietário do imóvel, tendo apenas o direito à indenização pelo valor do material utilizado, se estiver de boa-fé (art. 1255, CC). Se, ao contrário, estiver de má-fé, poderá ser obrigado pelo proprietário a repor as coisas no estado em que se encontravam, pagando os prejuízos que causou ou, ainda, a deixar fi car a plantação ou construção em benefício do proprietário e sem indenização. Por fi m, se a construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edifi cou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento de indenização a ser fi xada judicialmente, se não houver acordo. Esta é a letra do art. 1255, parágrafo único do Código Civil, que estabelece aquilo que alguns autores chamam de desapropriação de interesse privado. Assim, o proprietário do imóvel fi caria obri-

8 gado a vender o terreno àquele que ali edifi cou ou plantou, caso essa plantação ou edifi cação tenha valor consideravelmente maior do que o do terreno Usucapião: é uma forma originária de aquisição da propriedade móvel (art do CC) ou imóvel (art do CC), por meio do exercício da posse, em obediência aos pressupostos legais. A usucapião também é chamada de prescrição aquisitiva, em contraposição à prescrição extintiva, regulada pelos arts. 205 e 206 do Código Civil. Nas duas hipóteses, temos o tempo como elemento central para aquisição ou extinção de direitos. O art do Código Civil é claro ao estabelecer um paralelo entre a prescrição extintiva e a aquisitiva. Estabelece o referido artigo que estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião. Assim, entre outras limitações não se verifi cará usucapião entre cônjuges na constância do casamento, tampouco entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, nem mesmo contra menor. Importante ainda observar que, nos termos do art do Código Civil, o possuidor poderá somar à sua posse o tempo da posse de seus antecessores, desde que todas sejam contínuas e pacífi cas e, no caso da usucapião ordinária, de boa-fé. Trataremos aqui das espécies e requisitos para a usucapião de bem imóvel e, mais adiante, das hipóteses de usucapião de bem móvel. Assim, no que tange à aquisição de bens imóveis, a usucapião pode ser classifi cada em ordinária, extraordinária e especial. a) Usucapião ordinária: nos termos do artigo 1242, adquirirá a propriedade do imóvel aquele que, por dez anos contínuos e ininterruptos, com justo título e boa fé, possuir bem imóvel como o seu. Será, porém, de cinco anos o prazo, se o imóvel tiver sido adquirido onerosamente e cujo registro tenha sido cancelado, desde que o possuidor tenha nele sua morada ou nele tenha realizado investimentos de interesse social ou econômico. b) Usucapião extraordinária: adquirirá também a propriedade do imóvel aquele que possuir como seu um imóvel, pelo prazo de quinze anos, independentemente de justo título ou boa-fé. Nesse caso, o prazo poderá ser reduzido para dez anos se o possuidor tiver estabelecido no imóvel sua moradia habitual ou nele tiver realizado obras de caráter produtivo (art. 1238, CC). c) Usucapião especial: divide-se em rural e urbana: c.1) Usucapião especial rural: exige posse por cinco anos ininterruptos, independentemente de boa-fé e justo título, sendo cabível para áreas rurais com no máximo cinqüenta hectares. c.2) Usucapião especial urbana: também exige cinco anos ininterruptos de posse, independentemente de boafé e justo título, sendo cabível para áreas urbanas de no máximo, duzentos e cinqüenta metros quadrados. Observação: considera-se justo título todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro. 5. Formas de aquisição da propriedade móvel: 5.1 Tradição: a principal forma de transferência da propriedade móvel é a tradição, que se perfaz com a entrega da coisa ao novo proprietário (art. 1267) Ocupação: trata-se de aquisição originária de propriedade móvel e consiste na aquisição de coisa móvel ou semovente, sem dono (por não ter sido apropriada ou por ter sido abandonada), desde que não seja essa apropriação defesa em lei (art CC) Achado de tesouro: é o encontro casual de coisa escondida, de cujo proprietário não se tenha notícia. Nesse caso, o achado será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente (art CC) Especificação: é o modo de adquirir a propriedade por meio da transformação de coisa móvel em espécie nova, em razão do trabalho ou da indústria do especifi cador, desde que não seja possível reduzi-la à sua forma prévia (art do CC) Confusão, comistão e adjunção: são todas as formas de aquisição da propriedade derivadas da mistura entre coisas pertencentes a vários donos, sem que seja possível separá-las depois sem deterioração. A confusão é a mistura de coisas líquidas; a comistão é a mistura de coisas sólidas; e a adjunção é a justaposição de uma coisa à outra, tornando-se impossível a separação ou sendo esta excessivamente onerosa Usucapião: a usucapião de coisa móvel divide-se em ordinária (art do CC) e extraordinária (art do CC): na ordinária, o prazo necessário para a aquisição da propriedade é de três anos, exigindo justo título e boa-fé do possuidor; já, na extraordinária, o prazo será de cinco anos, independentemente de justo título e de boa fé. 6. Perda da propriedade: a perda da propriedade dá-se, em regra, pelas mesmas formas de sua aquisição, visto que, se de um lado alguém adquire a propriedade, de outro alguém a perde (art do CC). Há, no entanto, algumas especifi cidades Alienação: é a forma de extinção subjetiva do domínio, em que o titular desse direito, por vontade própria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa; é a transmissão de um direito de um patrimônio a outro; essa transmissão pode ser a título gratuito, como a doação ou oneroso, como a compra e venda, troca, dação em pagamento Renúncia: é um ato unilateral, pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de abrir mão de seu direito sobre a coisa, em favor de terceira pessoa que não precisa manifestar sua aceitação Abandono: é o ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu bem, porque não quer mais continuar sendo, por várias razões, o seu dono; é necessária a intenção abdicativa; simples negligência ou

9 descuido não a caracterizam Perecimento do bem: como não há direito sem objeto, com o perecimento deste extingue-se o direito; esse perecimento pode decorrer de ato involuntário, se resultante de acontecimentos naturais, ou de ato voluntário do titular do domínio, como no caso de destruição Desapropriação: é o procedimento pelo qual o Poder Público, compulsoriamente, por ato unilateral despoja alguém de um certo bem, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o, mediante prévia e justa indenização, pagável em dinheiro ou se o sujeito concordar, em títulos de dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, ressalvado à União o direito de saldá-la, por este meio nos casos de certas datas rurais, quando objetivar a realização de justiça social por meio de reforma agrária. DIREITOS DE VIZINHANÇA 1. Generalidades Dá-se habitualmente o nome de direitos de vizinhança ao complexo de direitos e obrigações que se estabelece entre os titulares de imóveis vizinhos. Não obstante o CC utilize a denominação tradicional direitos de vizinhança, trata-se, efetivamente, de um complexo de obrigações que estabelece limitações à livre utilização da propriedade. Conforme já foi apontado, a propriedade é um direito absoluto, mas sujeito a certas limitações. Entre essas limitações,podemos apontar as relações de vizinhança. 2. Uso anormal (ou nocivo) da propriedade: é o exercício do direito de propriedade, porém lesivo, de forma a prejudicar os titulares de imóveis vizinhos. Esse prejuízo pode se dar em razão de ofensa à segurança, ao sossego ou à saúde (art do CC). A tutela desse uso nocivo da propriedade é realizada por meio da chamada ação de dano infecto (actio damni infecti), conforme artigo 1280 do Código Civil. 3. Árvores Limítrofes: a árvore cujo tronco estiver na linha divisória de dois prédios vizinhos, presume-se pertencente em comum aos proprietários daqueles imóveis. Surge aí, portanto, um condomínio necessário. Tal presunção, no entanto, é relativa, por admitir prova em contrário. Ainda sobre as árvores limítrofes, devemos apontar que o proprietário do prédio invadido pelas raízes ou ramos de árvore do seu vizinho poderá cortá-los até o limite do prédio, sem comunicar ou pedir autorização ao proprietário da árvore. Além disso, os frutos caídos de árvore do terreno vizinho, passam a pertencer ao titular do imóvel em que caíram (artigos 1282 a 1284 do CC). 4. Passagem Forçada: é uma prerrogativa do titular de um imóvel encravado (aquele que não possui saída para via pública, nascente ou porto) de exigir que seu vizinho lhe permita a passagem por dentro do imóvel, para alcançar a via pública, nascente ou porto, mediante pagamento de indenização cabal, nos termos do artigo 1285 do Código Civil. A passagem forçada não se confunde com a servidão de passagem, pois esta surge de acordo entre as partes ou usucapião, enquanto que aquela surge por imposição da lei e seu titular pode exigi-la em juízo. Além disso, a servidão de passagem é direito real sobre coisa alheia, enquanto que a passagem forçada é obrigação propter rem, obrigação real. 5. Direito de tapagem: o proprietário tem direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio urbano ou rural, para que possa proteger, dentro de seus limites, a exclusividade de seu domínio, desde que observe as disposições regulamentares e não cause dano ao vizinho, nos termos do artigo 1297 do Código Civil. 6. Direito de construir: constitui prerrogativa inerente da propriedade o direito que possui o seu titular de construir em seu terreno o que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art do CC) LINK ACADÊMICO 3 CONDOMÍNIO 1. Generalidades Condomínio é uma espécie de propriedade em que dois ou mais indivíduos são titulares em comum de um bem, exercendo cada qual posse e propriedade sobre parte da coisa. O condomínio é uma abstração ou uma fi cção, visto que os condôminos são titulares da mesma coisa em abstrato. É também instável, podendo ser extinto a qualquer tempo, pois ninguém é obrigado a remanescer em condomínio. 2. Classificação: o condomínio pode ser dividido em condomínio geral e condomínio edilício Condomínio geral: também chamado de condomínio puro ou tradicional, diz respeito às relações de propriedade em comum sobre uma mesma coisa, de caráter indivisível (pro indiviso). Pode ser dividido em condomínio voluntário e condomínio especial. a) Condomínio voluntário: ao contrário do que se poderia imaginar, não é aquele que nasce por ato de vontade, mas sim o que se mantém por ato de vontade, em que cada um dos titulares tem domínio sobre parte ideal do todo (ex: fi lhos que herdam do pai uma propriedade em comum só se manterão condôminos se desejarem). b) Condomínio necessário (ou especial): ocorre nas situações em que os titulares devem, necessariamente, manter-se condôminos, visto que não é possível a divisão (art do CC). É o caso, por exemplo, do condomínio sobre cercas e muros, em que cada um dos condôminos possui a propriedade sobre a parte da cerca ou do muro que estiver voltado para seu imóvel Alienação da coisa comum: como se trata de uma modalidade de propriedade, a alienação da coisa em condomínio, segue as mesmas regras da alienação comum. O que merece relevo, nesse caso, é o direito de preferência do condômino que tiver o maior quinhão; sendo iguais os quinhões, será a

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