Ernesto Beltrami Filho Membro da ANSP RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL E O CONTRATO DE SEGURO

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1 Ernesto Beltrami Filho Membro da ANSP RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL E O CONTRATO DE SEGURO Monografia apresentada para a Academia Nacional de Seguros e Previdência ANSP, face a 93ª cátedra de Responsabilidade Civil Profissional ACADEMIA NACIONAL DE SEGUROS E PREVIDÊNCIA - ANSP SÃO PAULO DEZEMBRO DE 2005

2 2 Os inimigos da verdade não são as mentiras, mas as convicções (Friedrich Nietzsche) Dedico este estudo a minha esposa e filhos amados, a meus pais e ao grande amigo e acadêmico Felippe Moreira Paes Barretto

3 3 AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus pais que sempre me apoiaram na empreitada jurídica, já que desde a tenra idade já reconheciam em mim, o meu espírito de luta pela justiça e amor ao próximo. Sentimentos estes, que o operador do direito não pode esquecer, sob pena de perecimento dos valores primordiais à dignidade da pessoa humana. Também a minha amada esposa Ilde, símbolo de amor e respeito ao próximo, a qual agradeço por respeitar o meu amor pela advocacia, e por entender assim como eu que, duas pessoas somente reconhecem o amor, pelas incontáveis convergências. Aos meus filhos, razão da união com a minha esposa, que traduzem a excelência do amor entre um homem e uma mulher, e sobretudo, amor divino na mais profunda representação de perfeição. Finalmente, agradeço ao meu grande amigo Felippe Moreira Paes Barreto, que desde logo acreditou em mim, e também envidou esforços para o meu ingresso na Academia Nacional de Seguros e Previdência, do qual me orgulho ser sócio.

4 4 RESUMO... 5 ABSTRACT... 6 RESUMEN... 6 INTRODUÇÃO... 7 RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA ATIVIDADE DE RISCO DA ATIVIDADE DE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO RESPONSABILIDADE CIVIL E DO CONTRATO DE SEGURO CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 40

5 5 RESUMO Sem sombra de dúvida, o mundo contemporâneo evoluiu muito e, nas diversas áreas e, não foi diferente com o direito, cujas pessoas cada vez mais reconhecem o direito à vida, à segurança, à intimidade e sobretudo à dignidade humana, dentre outros. Nesse compasso, este estudo visa discorrer sobre a evolução da responsabilidade civil pessoal segundo a atividade profissional, já que esta se divide em obrigação de meio e de resultado, e sob a ótica dos princípios da responsabilidade objetiva e subjetiva, frente ao contrato de seguro. Isto para dizer, que existe uma linha muito tênue que autoriza ou não a responsabilidade da seguradora nos termos do contrato, a qual poderá inexistir, mesmo que reconhecido o risco contratado e verificada a culpa do segurado perante o terceiro.

6 6 ABSTRACT Undoubtedly, the contemporary world has developed pretty much in the most different ways and fields. It has not been different with the Law. Such changings have also affected the Law sphere in which the rights of Life, security, intimacy, together with human dignity among other ones, have been recognized more and more by people all over the world. Likewise, this study is focused on the evolution of the Personal Civil Liability, according to the professional activity, once such liability must be considered under the aspects of the means and the outcome obligations and under the view of the Strict and Extracontractual Liability Principles into the insurance contract. All the above to say that there is a tenuous line that recognizes or not the liability of the insurance company according to the contract, which might not exist, even when the risk contracted is assumed and the culpability of the assured one toward the third party is verified. RESUMEN Sin sombra de duda, el mundo contemporáneo se desarrolló mucho y, en las diversas áreas y, no fue diferente con el derecho, cuyas personas cada vez más reconocen el derecho a la vida, a la seguridad, a la intimidad y sobretodo a la dignidad humana, entre otros. En ese compás, este estudio pretende reflexionar sobre la evolución de la responsabilidad civil personal según la actividad profesional, ya que ésta se divide en obligación de medio y de resultado, y bajo la óptica de los principios de la responsabilidad objetiva y extracontractual, frente al contrato de seguro. Esto para decir, que existe una línea muy tenue que autoriza o no la responsabilidad de la aseguradora en los términos del contrato, la cual podrá inexistir, aunque reconocido el riesgo contratado y verificada la culpa del asegurado frente al tercero.

7 7 INTRODUÇÃO Aristóteles (384 a.c.) já afirmava que o homem enquanto perfeito, é o melhor dos animais, mas é também o pior de todos quando afastado da lei e da justiça, pois a injustiça é mais perniciosa quando armada, e o homem nasce dotado de armas para serem bem usadas pela inteligência e pelo talento, mas podem sê-lo em sentido inteiramente oposto. Logo, quando destituído de qualidades morais, o homem é o mais impiedoso e selvagem dos animais.... Portanto, desde os primórdios do direito se verifica o estudo e a aplicação da responsabilidade pessoal, em especial, e que me chama muito a atenção, o Código de Hamurabi (18º século a.c.), a qual se traduz numa dura lei que imperou na Babilônia mais de mil anos antes de Cristo, mas que seguramente contribuiu para a evolução dos povos. Na verdade a Consolidação de leis babilônicas realizada pelo monarca Hamurabi ( a.c.) ficou famosa por preconizar a lei do talião, sintetizado pelo princípio contido na expressão olho por olho, dente por dente, através do qual se aplica ao faltoso um castigo rigorosamente proporcional ao dano que causou. Desta forma, um dos primeiros códigos escritos na antiguidade é o Código de Hamurabi, o qual foi publicado entre e a.c e assegurava aos cidadãos direito à vida, à propriedade, a constituir família, etc. Outra forma de pregar os direitos da pessoa era através de textos religiosos Escrituras Sagradas (a Bíblia). Na Idade Média, surgiu uma nova moral, consolidando o poder da igreja católica que funcionava como centro de moral e da cultura medieval no qual o Cristianismo Medieval era a base mais forte do Direito, surgindo pensadores cristãos que fizeram uma síntese entre o Direito Romano e a mora Bíblica criando assim o Código de Direitos Canônicos. Porém a própria igreja desrespeitava e dificultava a prática dos direitos humanos. Na atualidade os direitos humanos estão citadas numa série de documentos ou declarações de direitos que foram elaboradas quase sempre após conflitos.

8 8 Na Inglaterra a revolução de 1689 chamada de Bill of Rights (Lei dos Direitos) onde ainda se tratava dos direitos humanos mas se estabelecia a idéia nas relações cidadãos e governo. Na França, as idéias sobre os direitos humanos se desenvolveram e evoluíram, em um movimento chamado Iluminismo onde o Lema era: Liberdade, Igualdade, Fraternidade, trazendo assim uma nova visão de mundo, de pessoa humana e sociedade. No EUA, com a independência dos Estados Unidos, lançou-se a declaração a qual firmava que a felicidade é um direito natural e inalienável (que não pode ser tirado). Na França, em 1789, quando estourou a Revolução Francesa foi elaborado a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Porém, foi a partir do genocídio ocorrido durante a 2º Guerra Mundial que surgiu um novo ângulo para os conceitos de Direito dos indivíduos, resultando na proclamação da Carta dos Direitos Humanos, proposta pela ONU (1948). Neste quadro social, alguns direitos passam a ser modelos: à liberdade, à segurança pessoal, julgamento justo, a privacidade, à livre expressão, etc. Os Direitos Humanos são os Direitos do homem, são direitos que visam resguardar diversos os valores preciosos, dentre os quais destaco o dignidade da pessoa humana. No Brasil, a constituição federal de 1988 estabeleceu a mais precisa e detalhada carta de direitos de nossa história, que inclui uma vasta identificação dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Outras normas ordinárias também regulam as relações sociais, a exemplo do Código Civil, Código Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Ética Profissional, etc., as quais obrigatoriamente devem manter os direitos fundamentais resguardados pela Constituição Federal do Brasil. As normas especiais acima cuidam explicitamente do direito, obrigações e das conseqüências quando verificada a inexecução obrigacional, cuja responsabilidade civil é aplicada segundo o pálio dos princípios das teorias objetiva e subjetiva ou extracontratual e segundo a atividade profissional, como adiante se verá.

9 9 A responsabilidade civil evidencia quando alguém pratica determinado ato ou age com omissão, e que ocasione dano a outrem, quando então exsurge a obrigação de reparação, cujo Código Civil brasileiro estabelece normas em relação à aferição deste ato ilícito e à sua indenização. Segundo doutrinador Jerônimo Romanello Neto, "a responsabilidade civil surge de um descumprimento obrigacional. O devedor deixa de cumprir um contrato ou parte dele, ou então, não observa o sistema normativo que regulamenta a sua vida em sociedade". E sendo assim, a responsabilidade profissional resulta dos deveres consagrados nos estatutos, regulamentos ou códigos, a exemplo do Código de Ética Médica, o Código de Ética Odontológico, cujos deveres o profissional deve observar antes, durante a após exercício da sua profissão, sob pena de suportar as sanções estabelecidas pelas normas ordinárias ou administrativas. Conceituando-se Responsabilidade Civil, segundo Serpa Lopes, "...é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva". Segundo Maria Helena Diniz: "A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de atos por ela mesma praticados, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal". Para José de Aguiar Dias, são pressupostos da responsabilidade civil: haver dano (material ou moral) e, haver relação de causalidade, laço de relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano; No dizer de Wilson Melo da Silva Na hipótese de um sinistro qualquer, quem o diz é Savatier, ninguém duvidava, por um só momento, nos tempos pretéritos, que todo o peso de sua carga devesse se abater exclusivamente sobre a vítima, a menos que, por ele, alguém pudesse ser moralmente imputado.

10 10 Atualmente, acrescenta, nem a vítima nem a opinião pública raciocinam já pela mesma maneira. Em verdade, no que, agora, todos acordam é que, na hipótese de um dano, uma efetiva reparação tenha lugar e isso por imperativo de ordem social e de equidade. Um responsável deve existir para cada dano que venha a acontecer. O Estado por sua vez, através dos seus agentes também responde pelos danos causados, cujo tem assegurada a certeza de que todo dano ocasionado pela ação de qualquer funcionário público no desempenho de suas atividades será ressarcido e segundo esmerada doutrina de Pontes de Miranda: "O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - é responsável pelos fatos ilícitos absolutos, como o são as pessoas físicas e jurídicas. O princípio de igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos legisladores, porque, para se abrir exceção à incidência de alguma regra jurídica sobre responsabilidade extranegocial, é preciso que, diante dos elementos fácticos e das circunstâncias, haja razão para o desigual tratamento". Celso Antônio Bandeira de Melo a respeito da responsabilidade civil do Estado: "Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos". O cidadão lesado em seu direito por ação ou omissão do Estado, não depende da prova para requerer sua indenização, pois pode acionar diretamente o Estado, este responderá segundo o princípio da teoria do responsabilidade objetiva, bastando somente demonstrar o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionário e o dano injustamente sofrido pelo indivíduo. A culpa do agente apenas será discutida posteriormente, e na hipótese do Estado promover ação de regresso contra o agente causador: "(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] é objetiva, porque não se impõe ao particular, lesado por uma atividade de caráter público (ou alguma omissão), que demonstre a culpa do Estado ou de seus agentes.

11 11 Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço público; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja causado por agente (a qualquer título) destas pessoas jurídicas e; 5) que estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade". O Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte do país aplica a teoria do risco administrativo, por conta de ação ou omissão do seu agente: Recurso Extraordinário nº Julgamento: 02/04/2002 Ementa: Recurso extraordinário. Indenização. Responsabilidade objetiva do Estado. 2. Acórdão que confirmou sentença de improcedência da ação, determinando que somente se admite o direito a indenização se ficar provada a culpa subjetiva do agente, e não a objetiva. 3. Alegação de ofensa ao art. 107, da EC n.º 01/69, atual art. 37, 6º, da CF/ Aresto que situou a controvérsia no âmbito da responsabilidade subjetiva, não vendo configurado erro médico ou imperícia do profissional que praticou o ato cirúrgico. 5. Precedentes da Corte ao assentarem que "I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público." RE n.º RJ. 6. Inexiste, na espécie, qualquer elemento a indicar tenha a vítima concorrido para o evento danoso. 7. Recurso conhecido e provido para julgar procedente a ação. Portanto, se verifica a responsabilidade civil quando descumprida a obrigação, e a responsabilidade profissional, quando decorrente da atividade fim, exclusivamente, mais adiante tratada.

12 12 RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL As atividades profissionais carreiam em si responsabilidade, e segundo hodierna doutrina de José de Aguiar Dias, Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosóficojurídicas. Várias são, pois, as significações. Os que se fundam na doutrina do livre- arbítrio, pondera o emitente Pontes de Miranda, sustentam uma acepção que repugna à ciência. Outros se baseiam na distinção, aliás bem vaga e imprecisa, entre psicologia normal e patológica. Resta rigorosamente sociológica, a noção da responsabilidade como aspecto da realidade social. Decorre dos fatos sociais, é o fato social. Os julgamentos de responsabilidade (por exemplo: a condenação do assassino ou do ladrão, do membro da família que a desonrou) são reflexos individuais, psicológicos, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. Das relações de responsabilidade, a investigação científica chega ao conceito de personalidade. Com efeito, não se concebem nem a sanção, nem a indenização, nem a recompensa, sem o indivíduo que as deva receber, como seu ponto de aplicação, ou seja, o sujeito passivo, ou paciente Segundo esmerada doutrina, A responsabilidade civil, nós a diferenciamos da obrigação, surge em face do descumprimento obrigacional. Realmente, ou o devedor deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou deixa de observar o sistema normativo, que regularmenta sua vida. A responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano. Cuida-se da responsabilidade, em duas grandes espécies, pelo visto; a primeira, que se situa no âmbito da inexecução obrigacional, chamada responsabilidade contratual, a segunda posicionada na responsabilidade extracontratual. No que compete exclusivamente ao presente estudo, procuro debater a responsabilidade civil dos profissionais, e a aplicação dos princípios da responsabilidade objetiva e subjetiva.

13 13 Evidentemente que no âmbito da responsabilidade civil profissional, a relação précontratual (verbal ou escrita) é revestida de confiança frente ao profissional, cuja quebra resulta na obrigação de indenizar. O mestre Washington de Barros Monteiro na sua magistral obra afirma que Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos. Assim dispõe o Código Civil no art Duas situações diferentes são previstas nesse dispositivo legal: a) o devedor não cumpre a obrigação; b) o devedor deixa de cumpri-la pelo modo e o tempo devidos. Em ambas a sanção é a mesma, o devedor responde por perdas e danos, cujo pagamento se destina a recompor a situação patrimonial do credor, lesada pelo inadimplemento. Esse pagamento dever restringir-se ao tantundem isto é, ao equivalente. As perdas e danos não devem corresponder a um enriquecimento por parte do devedor. Se completa a inexecução, completo será o ressarcimento; se parcial, porém, a responsabilidade se tornará naturalmente proporcional ao prejuízo experimentado pelo credor. Se não ocorre inadimplemento, total ou parcial, mas mora apenas, responderá o devedor nos precisos termos dos arts. 955 a 963, como anteriormente se viu. Salienta-se para logo que a responsabilidade a que se refere o art tem como pressuposto a culpa do devedor, em qualquer das suas modalidades (art. 159). É o que se depreende das expressões legais: não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos. Por sua vez, o prestigiado Wilson Melo da Silva, nos ensina Emmanuel Levy, estribado na culpa (pelo menos nominalmente), esclarece que há obrigação de indenizar sempre que alguém é enganado na confiança que, para agir, necessita de ter sempre em seus semelhantes. De um modo geral, consoante esse autor, são responsáveis para conosco, na medida em que temos a necessidade de ter confiança neles, todos aqueles que, por uma traição a isso, nos levaram a danos. E, inversamente, na medida em que somos obrigados a confiar em nós mesmos para agir, nós não podemos ser considerados responsáveis para com terceiros.

14 14 Não se pode negar que determinadas atividades profissionais, pela sua natureza, carreiam maior ou menor potencialidade de risco, a tal ponto de existirem normas especiais, que tornam expressa a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva, a exemplo da Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro, Responsabilidade Civil por danos nucleares, etc. Algumas atividades profissionais estão em evidência no cenário do Poder Judiciário ante a evolução do direito, em especial do instituto da responsabilidade civil, notadamente porque a parte lesada tem buscado o legítimo interesse de tutela jurisdicional. A atividade que me refiro é a do profissional da medicina e demais instituições da saúde, dentre outras atividades, principalmente porque o cidadão no mundo moderno conhece o seu direito de reclamar quando da ocorrência de má prestação de serviço, tendo como grande marco inicial, a constituição federal de 1988 e, pouco tempo depois, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Outras atividades todavia, por não acarretarem grande risco aos direitos alheios, são tratados segundo o regramento probatório, o qual prevê, para a assunção da responsabilidade, a existência do dano, a verificação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso (arts. 186, 187 e 927 do Código Civil). Enquanto a teoria objetiva é baseada no risco e não no dano (presume-se culpado o devedor), na subjetiva deve ser demonstrada como dito acima, mesmo tratando-se de profissionais liberais, segundo dispõe o Código de Defesa do Consumidor, artigo 14º 4º mais adiante apresentada. Portanto, o Brasil adota o regime da responsabilidade civil decorrente da norma geral (Código Civil) e, ao mesmo tempo, o direito excepcional editado por diversas normas específicas (Código de Defesa do Consumidor, Código Brasileiro de Aeronáutica, etc.) O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da aferição da responsabilidade do profissional liberal afirma que deve ser provada a sua culpa: EMENTA: Responsabilidade civil. Médico e hospital. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade dos profissionais liberais - Matéria de fato e jurisprudência do STJ (REsp. Nº SP). No sistema do Código de Defesa do Consumidor a

15 15 "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, 4º). (Recurso Especial /RS Terceira Turma. Relator: Ministro Waldemar Zveiter Assim sendo, cada à situação causada em decorrência da atividade, o profissional será submetido à norma geral ou específica, dependendo da especialidade, já que assim ocorre no Brasil, como dito anteriormente. A relação começa desde antes da concepção final do contrato, o que se denomina de período pré-contratual, a qual deve ser norteada pelos princípios da boa-fé e lealdade. Isto significa dizer, que as partes contratantes devem agir de forma incensurável e segundo as regras dos usos e costumes, sob pena de rompimento por quaisquer delas. Interessa ao presente estudo evidenciar que, segundo Laudelino Freire o erro profissional ou de ofício Aquele que se comete na matéria que se professa ou no cargo que se exerce, por engano, descuido, ignorância ou inaptidão. E arremata o mestre Cunha Gonçalves Juízo incorreto acerca de uma coisa, de um fato, ou de uma pessoa, derivado da ignorância ou do imperfeito conhecimento da realidade das circunstâncias concretas ou dos princípios jurídicos aplicáveis. No sistema civil brasileiro, o erro profissional incide sobre dois campos distintos de responsabilidade: a objetiva e a subjetiva ou extracontratual. Por fim, segundo o Professor Moacyr de Oliveira Em certos contratos intuiutu personae, à base de confiança e idoneidade profissional, de que é exemplo o mandato, a lei civil recomenda o uso de diligência habitual em sua execução, como se o negócio fora do próprio mandatário (art. 1300). (...) O grau de diligência de que há de responder o prestador determina-se pela relação contratual, tendo em conta o grau de cultura, os conhecimentos técnicos necessários para executar o trabalho e os dotes e qualidades do devedor, que o patrão conhece ou fosse obrigado a conhecer

16 16 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA A responsabilidade extracontratual ou subjetiva em regra traduz a necessidade da comprovação da culpa para que o lesado possa assegurar a condenação em juízo daquele que causou o dano decorrente da prática da ilicitude. Desta forma, para a responsabilização do devedor, deve ser provada a ocorrência do dano, e verificado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso. Em nosso direito à base fundamental da responsabilidade extracontratual é a demonstração da culpa, como preleciona Alvino Lima a teoria da culpa vem consagrada, como princípio fundamental, em todas as legislações vigentes, adverte, com base em vários autores, dentre os quais Josserand, que estava, todavia, reservada à teoria clássica da culpa o mais intenso dos ataques doutrinários que talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico. As necessidades prementes da vida, o surgir dos casos concretos, cuja solução não era prevista em lei, ou não era satisfatoriamente amparada, levaram a jurisprudência a ampliar o conceito da culpa e acolher, embora excepcionalmente, as conclusões das novas tendências doutrinárias.. O Código Civil o artigo 186 acentua claramente Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano., restando assim clara a responsabilidade extracontratual como regra do Código Civil vigente. Também a norma especial contempla o princípio acima (demonstração da culpa), tratando-se de ação ou omissão praticada por profissionais liberais, como determina o o Código de Defesa do Consumidor): Art O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.... 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

17 17 Assim sendo, tratando-se de atividade advinda de uma relação extracontratual, deve ser provada a culpa, o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso. Os tribunais brasileiros adotam majoritariamente que, tratando-se de profissional liberal, a culpa deve ser provada por quem alega a prática de ato comissivo ou omissivo: Tribunal de Justiça de São Paulo RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Ação movida contra sociedade civil prestadora de serviços de medicina. Inaplicabilidade das normas do artigo 6º, VIII, e do 3º, do artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Apuração da responsabilidade que exige prova da culpa ou dolo, nos termos do 4º, do aludido artigo 14, tanto quanto ocorre quando proposta contra a pessoa física do profissional liberal a demanda Apelos do réu e de seu denunciado à lide providos para julgar improcedente a ação, prejudicado o recurso adesivo do autor, que visava ampliar a condenação. (Apelação Cível n São Paulo. 9ª Câmara de Direito Privado. Relator: Marco César V. U.). Quanto a este aspecto portanto, não resta dúvida que descabe aplicar-se o princípio da culpa presumida, tratando-se de profissional liberal. Sendo desta forma, sob a ótica da responsabilidade fundada na obrigação de provar a culpa, ao autor incumbe a demonstração, aplicando-se o princípio consagrado pelo código de processo civil, dentre outros, de que sobre ele, recai o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Para a apuração da responsabilidade civil subjetiva portanto, se exige a prova da culpa, cujos ônus recaem sobre aquele que imputa, nos termos da norma processual, sabendo-se que, como afirma a doutrina de Mazeaud et Mazeaud aquele que alega um fato contrário à situação adquirida do adversário é obrigado a estabelecer a realidade.

18 18 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA ATIVIDADE DE RISCO Como visto resumidamente acima, e na forma sempre magistral de Louis Josserand, a responsabilidade moderna comporta dois pólos, o pólo objetivo, onde reina o risco criado, o pólo subjetivo, onde triunfa a culpa, e é em torno desses dois pólos que gira a vasta teoria da responsabilidade. Pela teoria da responsabilidade objetiva, ou sem culpa, assim denominada por muitos doutrinadores, o fator culpa não se mostra relevante, já que o agente causador do dano é obrigado a indenizar somente pela causação do prejuízo, sem se perquirir sobre a sua responsabilidade. Basta a demonstração da relação de causalidade entre o dano e seu causador, e a conseqüente obrigação de indenizar, cuja aplicação se observa sobre diversas atividades profissionais. Como visto sucintamente acima, existem atividades que pela sua natureza carreiam para si maior potencialidade de risco de dano outrem, ou ainda...quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem ( único, art. 927 Código Civil). No Brasil contemporâneo existem diversas normas que aplicam o princípio da responsabilidade objetiva, como se vê do Decreto 2.681/1912 (responsabilidade civil das estradas de ferro), Lei nº (responsabilidade Civil por danos nucleares), Com muita percepção o professor e jurista, J. J. CALMON DE PASSOS sintetiza 0 contexto histórico quando afirma que "Os proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postos num dos pratos da balança. No outro, a necessidade de o vitimado em benefício de todos poder responsabilizar alguém, em que pese o coletivo da culpa. O desafio é como equilibra-los. Nessas circunstâncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se ênfase à mera relação de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de culpa". O Código Civil vigente, consagrou expressamente a teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva (calcada na culpa), admitiu também a responsabilidade objetiva, consoante se infere da leitura do seu art. art. 927:

19 19 "Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". (grifamos) O Código Civil de 2002, que passou a vigorar em 10 de janeiro de 2003, ensina através do artigo 927 único, que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, na linha da responsabilidade objetiva, nos casos especificados em lei ou, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Quanto a primeira hipótese, basta ao visualizar os casos de responsabilidade objetiva na legislação especial ou extravagante (Código de Defesa do Consumidor, Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro, (Decreto 2.681/12), Responsabilidade Civil por danos nucleares, ou na própria Constituição Federal, Por isto, a responsabilidade objetiva também é chamada de responsabilidade pelo risco (teoria do risco). O Código de Defesa Consumidor adota a teoria do risco, mas ao mesmo tempo manifesta a exceção, quando se tratar de profissionais liberais (art. 14 4º). Como dito anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) adota a teoria da responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), quando se tratar de fabricante, produtor, construtor nacional ou estrangeiro, e o importador por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

20 20 Também o fornecedor de serviços também responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos: Art O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. A doutrina ainda aponta exemplificativamente, que será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos da Lei n o /77, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear: I - ocorrido na instalação nuclear; II - provocado por material nuclear procedente de instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) antes que o operador da instalação nuclear a que se destina tenha assumido, por contrato escrito, a responsabilidade por acidentes nucleares causados pelo material; b) na falta de contrato, antes que o operador da outra instalação nuclear haja assumido efetivamente o encargo do material; III - provocado por material nuclear enviado à instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) depois que a responsabilidade por acidente provocado pelo material lhe houver sido transferida, por contrato escrito, pelo operador da outra instalação nuclear; b) na falta de contrato, depois que o operador da instalação nuclear houver assumido efetivamente o encargo do material a ele enviado. Lembra-se ainda o Decreto nº 2.681/12 (Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro), o qual largamente subsidia por analogia o transporte rodoviário de mercadoria, o qual no seu artigo 1º adota a teoria da responsabilidade sem culpa: Art. 1º - As estradas de ferro serão responsáveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar. Será sempre presumida a culpa e contra esta presunção só se admitirá algumas das seguintes provas: