A INTERRUPÇÃO GESTACIONAL SOB O ENFOQUE DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO

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1 A INTERRUPÇÃO GESTACIONAL SOB O ENFOQUE DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO JOSÉ ROBERTO MOREIRA FILHO: Mestre em Direito Privado pela PUC Minas; Especialista em Bioética, Direito e Aplicações pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas- IEC; Professor de Direito Civil Família e Sucessões da PUC/Minas Contagem; Professor de Direito Civil Sucessões da Faculdade Padre Arnaldo Janssen; Professor do Curso de Pós-Graduação da Anamages; Professor do Curso Preparatório do Instituto Praetorium, Presidente da Comissão de Bioética e Biodireito da OAB/MG; Membro fundador do Capítulo de Bioética da Sociedade Brasileira de Clínica Médica; Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família- IBDFAM; Membro da Sociedade Brasileira de Bioética; Membro da Comissão de Ética em Pesquisa do Hospital Vila da Serra; Membro da Comissão de Ética em Pesquisa do Hospital Belo Horizonte; Conselheiro do Núcleo de Bioética da Puc Minas; Advogado militante. A interrupção da gravidez é sempre um tema polêmico que provoca questionamentos humanitários, sociais, éticos e jurídicos tendo em vista que tal procedimento tem por consequência a morte de um ser humano ainda em seu estágio gestacional. Tentaremos, portanto, nesta oportunidade delinear a importância dos princípios e da visão da Bioética e do Biodireito acerca de tão tormentoso dilema, bem como os aspectos legais inerentes ao mesmo. Porém, antes de adentrarmos nas várias polêmicas trazidas pela questão do aborto, necessário se faz introduzir os principais conceitos e princípios fundamentais da Bioética e do Biodireito para que possamos, a partir daí, estabelecermos as premissas básicas de nossas conclusões.

2 1) BIOÉTICA Desde os primórdios o homem se vê diante de conflitos éticos e morais que têm como fundamento e objeto a vida. Modernamente, esta preocupação ganhou proporções mundiais com a descoberta das atrocidades cometidas ao povo judeu quando da 2ª guerra mundial. Entre 1945 e 1946 estas atrocidades foram julgadas e condenadas por um Tribunal supranacional instalado em Nuremberg, cujo julgamento deu origem ao Código de Nuremberg que, durante muito tempo, regulou soberanamente as regras relativas à experimentação em seres humanos. Logo após, em 10 de dezembro de 1948, a ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, cujo corpo de normas foi edificado em um sistema de valores e princípios de aplicabilidade geral, abstrata e supranacional, tornando-se assim o primeiro documento normativo de caráter universal aceito de forma livre e expressa pela maioria dos homens. Mas afinal o que vem a ser Bioética? O termo Bioética surgiu pela primeira vez em 1971 na obra do oncologista americano Van Rensselaer Potter, denominada Bioética uma ponte para o futuro, referindo-se a uma disciplina que seria uma ponte ou uma ligação entre os avanços da ciência e a busca pela qualidade de vida da humanidade, apesar da forte conotação ecológica. Posteriormente, outras contribuições importantes foram dadas para se estabelecer os novos rumos e abrangências da Bioética, sendo de se destacar a grandiosa contribuição dada pelo obstetra e fisiologista holandês André Hellegers, também, no ano de Apesar de não mais possuir o mesmo significado, que o pioneiramente proposto, ou seja, uma bioética exclusivamente voltada para a proteção do meio ambiente, é certo que atualmente Bioética é entendida como a ciência multi ou transdisciplinar que tem por objeto o estudo e o debate das consequências advindas ao ser humano e ao meio ambiente com o desenvolvimento e evolução das ciências biomédicas. 1 1 Moreira Filho, José Roberto. O embrião humano criopreservado e sua capacidade sucessória no ordenamento jurídico brasileiro. Belo Horizonte, Dissertação de Mestrado Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, fls. 13.

3 Portanto, a Bioética tem por objetivo a reflexão do avanço da biotecnologia frente às mudanças ocorridas na ciência, no meio ambiente e as conseqüências destas sob os seres humanos e o planeta. O objeto de atuação da Bioética, portanto, surgiu com a tomada de consciência do homem de que ele é parte integrante e atuante do meio em que vive. Desta forma, suas intervenções no meio devem ser pensadas e refletidas para que não seja vítima de suas próprias ações. Em um primeiro momento, a Bioética foi entendida como preservação do meio ambiente e da biodiversidade. Com o avanço da biotecnologia houve a ampliação da utilização do termo para uma ética aplicada às ciências biomédicas. A Bioética, desta forma, tem por objeto garantir que as experiências, as intervenções médicas e as questões voltadas para a saúde e para a biomedicina, sejam efetuadas levando-se em conta, em primeiro lugar, os padrões éticos e de respeito à dignidade humana, desde as que tratam do início da vida, como a fertilização in vitro, a clonagem, a criopreservação de gametas e o aborto, como as que culminam com a extinção da pessoa, como por exemplo, a eutanásia, os transplantes de órgãos, as disponibilidades em CTI, etc. 1.1) PRINCÍPIOS: O estabelecimento dos princípios da Bioética decorreu da criação, em 1974, pelo Congresso Nacional dos Estados Unidos, de uma comissão encarregada de identificar e propalar os princípios éticos básicos que deveriam nortear a proteção da pessoa humana na pesquisa biomédica. Quatro anos mais tarde, em 1978, foi publicado o Relatório Belmont, conhecido como Belmont Report, contendo três princípios básicos : O princípio da autonomia, o da beneficência e o da justiça. O princípio da autonomia se inspira no respeito ao outro e na dignidade da pessoa humana, a qual será tratada como sujeito autônomo e livre na busca da melhor decisão para sua pessoa, portanto, será necessário levar em consideração o desejo, a vontade e a liberdade de expressão e de agir do paciente e da pessoa humana e nunca subjugar seus anseios, opiniões, crenças e escolhas. Não existe mais o médico como sujeito e o paciente como objeto ou a imposição irrestrita da vontade de uma pessoa sobre a outra, sendo que este

4 princípio propõe uma igualdade e autonomia no gozo dos direitos e na observância das obrigações. O princípio da beneficência e, por consequência da nãomaleficência, em conjunto, significam que o médico, o pesquisador, ou o profissional da saúde devem evitar provocar danos aos seus pacientes, maximizando os benefícios e minimizando os riscos possíveis, buscando sempre o seu bem-estar. Por estes princípios deve-se buscar sempre o bem e evitar todo e qualquer mal à pessoa humana. E o princípio da justiça propõe a imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios, levando-se em conta as desigualdades entre as pessoas, sejam sociais, morais, físicas ou financeiras e, também, a dignidade da pessoa humana e a recusa total a qualquer tipo de violência. Também significa a distribuição isonômica de todos os benefícios e conquistas advindos com as pesquisas realizadas em animais e em seres humanos a fim de evitar que as mesmas sejam disponibilizadas e accessíveis apenas para uma parte ou parcela mínima da população. Além dos princípios acima propalados é certo que a evolução doutrinária vem propondo novos princípios ordenadores da bioética, como por exemplo o princípio da boa-fé, o princípio da autonomia privada, o princípio da precaução, da responsabilidade, dentre outros. 2) BIODIREITO Em relação ao Biodireito, que alguns incluem nos chamados direitos de quarta geração, podemos dizer que ele surgiu em razão da evolução da ciência na área da biotecnologia. A tarefa da Bioética foi a de harmonizar e disciplinar o uso das ciências e evoluções da Biomedicina com os chamados Direitos Humanos, levando, por consequência, ao surgimento de regras de conduta que culminaram com o aparecimento de um novo ramo do ordenamento jurídico, ou seja, o Biodireito.

5 O Biodireito, surgiu, portanto, como o novo seguimento de conhecimento jurídico que tem a vida por objeto principal 2, sendo que, nas palavras do catarinense Tycho Brahe Fernandes o biodireito nada mais é do que a produção doutrinária, legislativa e judicial acerca das questões que envolvem a bioética. Vai desde o direito a um meio-ambiente sadio, passando pela tecnologias reprodutivas, envolvendo a autorização ou negação das clonagens e transplantes, até questões mais corriqueiras e ainda inquietantes como a dicotomia entre a garantia constitucional do direito à saúde, a falta de leitos hospitalares e a equânime distribuição de saúde à população. 3 Portanto, o Biodireito tem por objeto o estudo e a preocupação ética com a proteção do ser humano como individualidade físico-genética-psíquica 4. O aparecimento do Biodireito não significa a subjugação ou diminuição da importância da Bioética, pois a mesma permanece e é fonte e base do Biodireito que somente surge quando a Bioética deixa o campo axiológico e é positivada pelo ordenamento jurídico. O Biodireito, desta forma, é o ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência e que regula de forma positivada os avanços da biomedicina e da biotecnologia, sendo certo e inequívoco que as leis que vierem a regular a Bioética devem necessariamente se adaptar às evoluções futuras da ciência, tendo sempre em vista a ética e a dignidade da pessoa humana, sob pena de serem obsoletas e de servirem como entrave às evoluções tecnológicas ) PRINCÍPIOS: Os princípios do Biodireito devem se submeter, por consequência lógica, aos princípios ordenadores do ordenamento jurídico vigente, princípios estes insculpidos pela Constituição Federal de Tais princípios, compreendem em sua maioria, os direitos fundamentais do homem e dos seus valores fundamentais, como o direito à vida, a liberdade, a moradia, a dignidade da pessoa humana e a solidariedade. 2 Sérgio Abdalla Semião Os direitos do nascituro Ed. DelRey. Pág Tycho Brahe Fernandes Reprodução assistida em face da Bioética e do Biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões Ed. Diploma Legal. Florianópolis 2000, Pág Idem Ibidem, pág Moreira Filho, José Roberto, ob. Cit.

6 Apesar da Bioética possuir princípios próprios que lhe são inerentes é certo que o Biodireito deve levá-los em conta, mas deve sempre ter em mente os princípios constitucionais reguladores do ordenamento jurídico vigente. Portanto, os princípios constitucionais, juntamente com os princípios da Bioética, constituem o cerne estrutural do Biodireito. 3) A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ Apesar de costumeiramente enfrentarmos o tema do aborto pelo enfoque jurídico não podemos nos esquecer que temos que aprender a pensar social e eticamente e que os quatro princípios Bioéticos básicos (Beneficência, Não-maleficência, Autonomia, Justiça) devem ser cumpridos e observados sempre, com absoluta primazia. Veremos, portanto, o conceito legal e médico do aborto, bem como as hipóteses autorizadoras do mesmo em nosso ordenamento jurídico para que possamos, em face de tais conceitos e hipóteses, debater sobre a prática abortiva em seus diferentes aspectos. 3.1) CONCEITO LEGAL E MÉDICO A palavra aborto deriva do latim abortus que significava a privação do nascimento. O Código penal descreve três condutas típicas de abortamento em seus artigos 124, 125 e 126 que estão inseridos nos crimes contra a vida 6. 6 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada Art As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

7 No artigo 124 define o aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento; No artigo 125 define o aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante E no artigo 126 define o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. Praticadas quaisquer das condutas definidas nos artigos acima referidos a pessoa que as praticas comete um ilícito penal e pratica uma conduta criminosa. Porém, faz-se necessário uma diferenciação entre o que é abortamento no conceito penal e o que ele significa no conceito médico. Na doutrina penalista o abortamento é a interrupção, consentida ou não, da gestação, em qualquer momento, desde a concepção in vivo, com consequente nidação, até o seu termo final, ou seja, com a morte do feto. É necessário para a caracterização do crime de aborto que a interrupção da gestação se faça de forma dolosa, seja como dolo direto (intenção de matar) ou como dolo eventual (assumir o risco da morte). Desta forma, pode-se concluir que incide no crime de aborto quem pratica uma daquelas condutas típicas com dolo direto ou eventual, sendo que se a morte for causada por negligência, imperícia ou imprudência, não há falar em abortamento criminoso. Já no conceito médico, abortamento é a interrupção da gestação até o sexto mês, como é cediço. Depois disso, fala-se, na medicina, em "antecipação de parto" ou parto prematuro, ou seja, o aborto é a interrupção da gravidez antes que o feto seja viável, antes que o feto possa viver fora do útero materno. 7 7 Consulta de 2000 feita ao CREMESP, tendo como relator o conselheiro Cristião Fernando Rosas: Inicialmente, há de se fazer a diferenciação entre o conceito de aborto do ponto de vista jurídico e médico. Do ponto de vista jurídico, a lei não estabelece limites para a idade gestacional, isto é: aborto é a interrupção da gravidez com intuito de morte do concepto, não fazendo alusão à idade gestacional. Consuma-se o aborto com a interrupção da gravidez e a morte do feto, desnecessária a existência da expulsão fetal. Do ponto de vista médico, aborto é a interrupção da gravidez até 20ª ou 22ª semana, ou quando o feto pese até 500 gramas ou ainda, alguns consideram quando o feto mede até 16,5 cm. Fonte: acesso em 25 de maio de 2006

8 3.2) HIPÓTESES DE ABORTO PERMITIDAS PELA LEI Ocorre que o nosso diploma legal apresenta duas hipóteses que excluem a antijuridicidade da conduta típica do aborto: 1) O "abortamento necessário" (praticado como única forma de salvar a vida da gestante) e 2) O "abortamento sentimental" (quando a gravidez resulta de estupro). Nestas duas hipóteses, denominadas pela doutrina de aborto legal não há punibilidade. Desta forma, se um médico pratica o aborto como única forma de salvar a vida da gestante, ele pratica uma conduta típica penal, mas não será punido criminalmente. O mesmo ocorre quando o médico pratica o aborto em mulher cuja gravidez resultou de estupro. Tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei que visa a reforma do atual Código Penal 8 para ampliar as hipóteses de aborto legal, inserindo duas nova modalidades: 1) No caso da má-formação do feto e 2) No caso de inseminação artificial não consentida. Estas duas novas hipóteses somente serão aceitas quando o referido projeto tornar-se lei. 9 8 Projetos de lei de 1991 e de ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL Infanticídio Art Matar o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob a influência perturbadora deste. Pena - Detenção, de dois a quatro anos. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Pena - Detenção, de um a nove meses. Aborto consensual provocado por terceiro Art Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - Detenção, de um a três anos. Aumento da pena Parágrafo único - A pena é aumentada até a metade, além de multa, se o crime é cometido com fim de lucro. Aborto provocado por terceiro Art Provocar aborto sem o consentimento da gestante: Pena - Reclusão, de quatro a oito anos. Lesão corporal ou morte da gestante Art Nos casos dos artigos 125 e 126, se em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, resultar à gestante lesão corporal grave ou morte, e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis, nem assumiu o risco de sua produção, aplica-se, também, a pena de lesão corporal culposa ou de homicídio culposo. Exclusão de ilicitude Art Não constitui crime o aborto praticado por médico se: I - não há outro meio de salvar a vida ou preservar a saúde da gestante; II - a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; III - há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.

9 O ABORTAMENTO NECESSÁRIO Para a caracterização do "aborto necessário" é imprescindível, em primeiro lugar, que o abortamento seja praticado por um médico. Somente o médico pode praticar o aborto quando essa é a única forma de salvar a vida da gestante, sendo que as demais pessoas podem se ver livres da sanção penal se ficar caracterizado que o aborto se fez em face de um estado de necessidade que é uma das formas de excluir a ilicitude do ato penal praticado. Em tal modalidade não se necessita do consentimento da gestante e apenas leva em consideração se a manutenção da gravidez trará ou não riscos para sua vida. Da mesma forma não há necessidade de prévia autorização judicial, tendo em vista que a conduta praticada é amparada por lei, restando ao médico apenas provar que o fez para salvar a vida da gestante O ABORTAMENTO SENTIMENTAL Neste caso não existe exceção à regra de que é imprescindível, em primeiro lugar, que o abortamento seja praticado por um médico. Somente o médico pode praticar o aborto em caso de estupro. Em segundo lugar, é necessário o consentimento externado de forma clara e inequívoca da gestante, ou de seu representante legal. Em terceiro lugar, lembre-se que o "abortamento sentimental" somente é permitido se a gravidez resultou de "estupro", que exige, para a sua configuração típica, a penetração vaginal (conjunção carnal) mediante violência ou grave ameaça, havendo doutrinadores que admitem tal forma de aborto nos chamados crimes de atentado violento ao pudor. E finalmente, também não há nenhuma necessidade de "autorização judicial" para a prática do "aborto sentimental", sendo que até mesmo, foi editada em março de 2005 uma orientação do Ministério da Saúde no sentido de não se exigir o Boletim de Ocorrência para a caracterização do estupro. 1º. Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro; 2º. No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do cônjuge ou companheiro.

10 Até então, existia uma norma do Ministério da saúde, editada em 1998, no governo de Fernando Henrique Cardoso, que previa a exigência do Boletim de Ocorrência policial para comprovar o estupro. A partir de agora, bastará que a mulher informe o estupro ao médico, que deverá seguir um protocolo preparado pelo Ministério da Saúde para reunir as informações sobre o caso. Desta forma, caberá aos médicos e hospitais adotarem as condutas e procedimentos necessários para o atendimento da gestante que afirma ter sido vítima de estupro, para que o abortamento possa ser regularmente praticado. 10 Ao entrar em vigor, a norma deverá garantir apoio psicológico e social para as mulheres e aconselhamento jurídico que as estimule a procurar a polícia. No entanto, se a mulher se recusar a fazê-lo o hospital não poderá negar o atendimento, que deverá seguir um protocolo no qual o médico fará um histórico do caso, registrando todos os dados da vítima, as circunstâncias e os exames necessários. No caso do médico desconfiar da paciente, poderá comunicar a polícia, e a mulher estará sujeita a processo penal se for comprovado que está mentindo. Se a mulher estiver mentindo, enganando seu médico ele não poderá ser punido porque praticou o aborto levado à erro pelas alegações e provas prestadas pela gestante, nos termos do artigo 20, 1º do CP que assim estipula: "É isento de pena quem, por erro plenamente justificável pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima", mas a gestante responderá pelo ilícito praticado. 4) A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ DENTRO DO CONTEXTO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO Para falar de aborto dentro de um contexto bioético, será necessário que a reflexão ultrapasse as raias do âmbito jurídico deste ato e alcance outras áreas do conhecimento. Em Bioética não se tem a resposta exata para os vários efeitos e dilemas provocados pelo aborto, sendo que a prática abortiva deve necessariamente ser analisada dentro de um contexto concreto e palpável para que possamos defini-la como eticamente aceitável ou não. 10 SAÚDE HUMANIZA ATENDIMENTO A MULHERES EM PROCESSO DE ABORTAMENTO. Assessoria de Imprensa do Ministério da Saúde. 15 dez Disponível em <http://portalweb02.saude.gov.br/saude/aplicacoes/noticias/noticias_detalhe.cfm?co_seq_noticia=12448>

11 Mais de 90% (noventa por cento) dos dilemas bioéticos referem-se ao campo dos direitos reprodutivos, destacando-se entre eles a questão do aborto e da reprodução humana artificial. Em vários artigos, doutrinas e livros pesquisados sobre o aborto sempre encontramos os direitos da mulher em primeiro lugar e a análise da situação do feto como mera conseqüência destes direitos, sendo raros os que se atrevem a falar sobre os direitos do pai, dos demais familiares e os direitos do concepto. Analisaremos, portanto, a questão do aborto dando enfoque principal para a vítima deste ato, ou seja, o feto, tendo em vista que muito já se falou sobre os direitos da mulher. Acreditamos que são dois os argumentos contrários, de natureza preponderadamente jurídica, à prática do aborto: A dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito à vida. Ambos os argumentos fazem parte dos fundamentos da república e são princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. É certo que a dignidade da pessoa humana impede quaisquer distinções ou discriminações entre as pessoas para lhes conferir maiores ou menores direitos, sendo que os fetos, as crianças, os jovens, os adultos, os velhos, os de boa saúde, os enfermos, os aptos, os inaptos, os virtuosos e os delinqüentes têm a mesma dignidade e devem ser tratados de forma isonômica, porque todos são pessoas e todos têm direito à preservação de sua dignidade. Não existe em nosso ordenamento jurídico a questão da viabilidade, como consta no Código Civil Espanhol, para se conferir o status de pessoa ao embrião ou ao feto, sendo que várias doutrinas buscam classificar e proteger os embriões, assim como lhes conferir um estatuto próprio, basicamente a partir de três linhas de pensamento: 1) A primeira linha define-os como pessoa humana e, por conseqüência, atribui-lhes todos os direitos que são conferidos às pessoas naturais, independentemente da situação peculiar em que se encontram; 2) A segunda faz distinção entre o embrião criopreservado, o embrião nidado, o pré-embrião, o embrião e o feto, considerando que, em algumas fases de seu desenvolvimento, o embrião se configuraria um mero aglomerado de

12 células e, que, portanto, deve ter a mesma proteção assegurada às partes do corpo humano; e, 3) A terceira linha de pensamento trata-os como pessoas em potencial, estabelecendo que, em face da potencialidade de se tornarem pessoas, devem ter uma proteção jurídica diferenciada à que é dada aos tecidos humanos e aos demais seres naturais. Acreditamos que os embriões são seres humanos desde a concepção e portadores, portanto, de vida, proteção jurídica e de dignidade. Percebe-se, no entanto, que na teoria concepcionista, o embrião é considerado como pessoa humana desde o momento de sua concepção e, dessa forma, ser-lhe-á atribuída personalidade e, principalmente, dignidade desde aquele momento. Desta forma. descartadas estariam todas as tentativas de instrumentalizá-lo e de reduzi-lo a mero objeto de direito como meio para se atingir um fim específico. Vedadas, portanto, estariam todas as práticas que ferissem a sua condição humana e sua dignidade enquanto pessoa, especialmente as relativas à criopreservação, manipulações genéticas e pesquisas clínicas que não tenham por objetivo salvaguardar a sua própria vida e desenvolvimento, clonagem, descarte, destruição, redução embrionária in vivo ou in vitro e quaisquer outros procedimentos que atinjam os seus direitos fundamentais como pessoa humana. A nossa Constituição Federal não protege a vida humana dos que tem cérebro, ou dos que tem pernas ou braços e ainda dos que são aptos ou capazes. Ela protege a vida humana, simplesmente e se pensarmos no embrião e no feto como seres humanos não podemos negar-lhes a dignidade e o direito à vida, em qualquer circunstância que se apresente. Se passamos a entender o feto como ser humano e se após o advento de nossa Constituição Federal a pessoa humana foi integralmente protegida em sua dignidade e na sua vida, não poderíamos mais permitir nenhuma forma de aborto, seja ele necessário, sentimental ou terapêutico. Muitos podem questionar: Não deveríamos, pela mesma razão, considerar a dignidade e a vida humana da mãe, que está em perigo de vida, que foi estuprada ou que carrega em seu ventre um feto anencefálico? Ao que respondemos: Logicamente a dignidade da mãe e o seu direito à vida devem, da mesma forma, serem protegidos. Nem mais nem menos. Não

13 poderíamos sacrificar a mãe para salvar a vida do filho e nem matá-lo para salvar a vida desta. É necessário que façamos desde logo uma diferença entre a prática de aborto direto, ou seja, o atentado voluntário e deliberado à vida do feto com o fim de salvar a mãe, do chamado aborto terapêutico, que consiste em aplicar as técnicas clínicas e cirúrgicas existentes para salvar a mãe sem atentar deliberadamente contra o feto. Eticamente existe uma grande diferença em se tentar salvar a vida da mãe, sem atingir deliberadamente o feto, mesmo sabendo que ele poderá vir a morrer com o procedimento, do ato médico que visa deliberadamente a sua morte para então pensar na saúde da gestante. Naquelas circunstâncias a morte do feto ocorre contra as intenções do médico, ainda que de acordo com suas previsões. Nestes casos, apenas os efeitos benéficos são visados pelo médico, sendo que os maus efeitos, apesar de inevitáveis, não são desejáveis e nem visados pelo ato, sendo apenas previstos e tolerados. O mesmo se aplica no caso de estupro, pois como diz o nosso insigne João Baptista Villela Não se espera que cada um de nós se livre do próprio sofrimento à custa do sofrimento alheio 11. Sabemos que, nestes casos não existe risco de vida e sim um repúdio da mãe em ter aquele nascido como seu filho, mas a dignidade do feto e o seu inviolável direito à vida nos impede de aceitar deliberadamente a sua morte. Cabe ao Estado propiciar atendimento psicológico adequado à mãe e fornecer à mesma condições de decidir sobre o destino que dará à criança, ou seja, se irá acolhê-lo como filho ou se o entregará à doação. Fica claro, neste ponto, que estaremos diante de um intrincado conflito de preceitos e princípios constitucionais, pois de um lado temos a vida e a dignidade do concepto e de outro a vida e a dignidade da mãe e dos demais familiares. O que fazer então? Qual dos direitos deve prevalecer? Quem deve ser mais protegido? A doutrina mais abalizada nos diz que havendo conflito entre preceitos e princípios fundamentais e constitucionais, ou seja, uma colisão de conflitos, deve-se analisar a situação posta e fazer uma ponderação entre os mesmos a fim de que, no caso concreto, eles sejam postos em análise para que, naquele caso, 11 Boletim Ibdfam no. 27 Ano 4. Julho Agosto 2004

14 prevaleça aquele que mais se adequa e que soluciona de melhor forma o conflito criado, seja otimizando os direitos e valores em jogo, seja levando em conta o peso relativo de cada um dos princípios em colisão. 12 De acordo com INGO WOLFGANG SARLET: "Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas" ) A INTERRUPÇÃO GESTACIONAL DE FETOS ANENCÉFALOS Mesmo em relação aos fetos anencefálicos temos a mesma convicção. A maior justificativa para o aborto, nestes casos, é o fato do pouco tempo de vida que resta a este ser e a certeza de sua morte. Ocorre que se esta é a razão para se abortar os anencéfalos deveríamos utilizá-la, por coerência e até por economia, para apressarmos a morte das pessoas que hoje se encontram em estados terminais sem chance de recuperação e de uma longa sobrevivência. Para o nosso ordenamento jurídico a criança em sua plenitude de vida e o ancião em seu leito de morte têm a mesma dignidade, por isso que quem matar uma destas pessoas está sujeito às mesmas penalidades impostas por lei, por que ela não define dignidade apenas para os jovens, os com saúde ou os capazes. O direito não protege a duração da vida e sim a vida enquanto ela durar! Deve-se atentar, também, para o fato que em muitas oportunidades de anencefalia o feto chega a nascer, respirar e sobreviver por horas ou dias. Neste caso é necessário que façamos uma análise sobre os efeitos sucessórios que lhe podem ser deferidos. Se uma mulher carrega em seu ventre um filho de seu finado marido e se não têm outros filhos é certo que se o feto nascer e respirar ele adquire personalidade jurídica e, por conseqüência, capacidade sucessória, e com sua morte transmite a herança que recebeu do pai para a sua genitora, ou seja ascendente mais próxima. Da mesma forma temos que considerar que o feto anencéfalo que nasce com vida, mesmo que instantes seguintes venha a falecer, tem assegurado o 12 Para um maior aprofundamento nesta questão indicamos a leitura dos artigos e livros de Pietro Perlingieri, Ronald Dworkind e Robert Alexy 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdição. Revista da Ajuris 66, 1996, pág. 121

15 direito a uma certidão de nascimento, a um nome e ao batizado. Em relação às mulheres vitimadas pelo estupro, que carregam em seu ventre fetos sem chance de sobrevivência ou vida duradoura ou que correm risco de vida se levarem à cabo a gestação temos que os efeitos psicológicos sentidos pela manutenção da gestação se equiparam aos efeitos sentidos com a morte do filho. Alguns clínicos e psiquiatras relatam que as mulheres que abortaram rejeitam ou reprimem sua experiência, sendo que estes desajustamentos podem incluir grande descontrole emocional quando próximas a crianças, um medo irrealístico de médicos, uma incapacidade de tolerar exames ginecológicos, ou de serem estimuladas sexualmente. Na verdade quando uma mulher aceita submeter-se ao aborto ela aceita concorda em assistir a morte do próprio filho e uma vez que a mulher se torna mãe ela será sempre mãe, tenha ou não nascido o seu filho e ele, morrendo, fará parte de sua vida por mais longa que ela seja. 5) CONCLUSÃO Fica claro que a interrupção da gravidez, em qualquer de seus aspectos e hipóteses, gera conflitos éticos, psicológicos, morais, jurídicos e sociais e tal problemática necessita ser enfrentada por todos. Tentamos, nesta oportunidade, demonstrar que a questão do aborto está longe de ser pacificada, ainda mais com o advento das novas técnicas reprodutivas e com a evolução da biomedicina e da biotecnologia que nos proporcionam, cada vez mais, a precoce análise da vida e viabilidade do concepto. Os princípios da Bioética e do Biodireito devem ser arguídos e considerados em todos os casos envolvendo a questão do aborto, sendo que os direitos e deveres devem ser vistos não só sob a perspectiva da mãe, mas também dando-se enfoque aos direitos do pai, dos familiares e, principalmente do nascituro, pessoa que, nesta relação, é a mais desprotegida e desconsiderada. Acreditamos que a preservação da vida e da dignidade do ser humano é o norte a ser seguido por todos, sendo que as decisões a serem tomadas devem ser refletidas e pensadas neste sentido.

16 Deve-se propiciar à gestante condições econômicas, sociais, jurídicas e psicológicas para que possa enfrentar tão grande abalo em sua vida e para que possa tomar a decisão mais certa, de forma pensada e consentida. Para finalizar, acreditamos que a análise da prática abortiva deve ser feita de forma transdisciplinar que leve em consideração todos os aspectos e a fragilidade das pessoas envolvidas. 6) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARBOZA, Heloisa Helena. Bioética. Revista de Bioética e Ética Médica, Conselho Federal de Medicina, Brasilia, v. 08, n. 2, p , BARRETO, Vicente de Paulo. As relações da Bioética com o Biodireito. In: BARBOZA, Heloisa Helena; BARRETO, Vicente de Paulo (Orgs.). Temas de bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Renovar, p DINIZ, Maria Helena. O estágio atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, FABRIZ, Daury Cesar. Bioética e direitos fundamentais: o bioconstituição como paradigma do biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Cidade: Ed. Biblioteca e Teses, MOREIRA FILHO, José Roberto. O embrião humano criopreservado e sua capacidade sucessória no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Belo Horizonte, PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil - introdução ao direito civil constitucional. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, SÉGUIN, Elida. Biodireito. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2001.

17 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito. Florianópolis: Diploma Legal, SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdição. Revista da Ajuris 66, 1996, pág. 121

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