AS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: PARÂMETROS PARA CONCRETIZAÇÃO DE SUAS FINALIDADES. 1

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1 AS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: PARÂMETROS PARA CONCRETIZAÇÃO DE SUAS FINALIDADES. 1 Maria Elisa Basso RESUMO A presente monografia versa sobre os parâmetros para concretização das finalidades constitucionais das contribuições de intervenção no domínio econômico, enfatizando questões controvertidas referentes às variadas interpretações formadas na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Para tanto, realizou-se, em um primeiro momento, um breve estudo acerca das contribuições especiais, definindo-se sua natureza jurídico-tributária e as conseqüências de tal determinação. Após, adentrouse no tema das contribuições de intervenção no domínio econômico, com a análise das normas de outorga de competência e das características essenciais dessa figura. Tudo a ensejar um possível perfil das contribuições interventivas e os parâmetros para concretização de suas finalidades, sempre sob um enfoque constitucional. Palavras-chave: Contribuições de intervenção do domínio econômico. Natureza jurídica. Características essenciais. INTRODUÇÃO A passagem, no Brasil, do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito trouxe consigo uma grande dificuldade: conciliar a liberdade econômica e de iniciativa com a possibilidade de interferência dos entes públicos em esferas antes pertencentes à iniciativa privada. Em decorrência desse novo modelo estatal, nasceu 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio

2 2 para o Estado a função de implementação de determinados objetivos, tornando-se responsável pela ordenação da vida social. Assume ele, portanto, um modelo intervencionista, em que os valores da liberdade e da igualdade devem ser experimentados por todos em concreto. Em conseqüência, é criado um vasto campo para a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico. Como, em princípio, todas as exações intervêm direta ou indiretamente na economia, esse tipo tributário tornou-se verdadeira tábua de salvação para que possa o Estado cada vez mais arrecadar. A tributação passa, portanto, a ser justificada com base em fins públicos específicos que devem ser promovidos. Diante do exposto, pretende-se, no presente trabalho, tentar vislumbrar o perfil constitucional das contribuições especiais em tela, a fim de que se possa delimitar os pressupostos, os limites e as modalidades da atividade interventiva e, por conseguinte, o regime jurídico a elas aplicável. Tudo isso, levando-se em consideração o papel da entidade estatal no atual contexto social, qual seja o de consagração concreta dos fins constitucionalmente previstos. O ponto de partida será, convém ressaltar, o Texto Magno. Veja-se que é no texto constitucional que estão traçados os fins a serem alcançados pelo Estado Democrático e os meios para atingir tais fins. Ou seja, a Carta Magna não diz apenas as finalidades, mas as circunscreve a determinados meios. O tema das contribuições é, portanto, complexo. Envolve não apenas questões ligadas ao Direito Tributário em si e aos conceitos básicos que o informam; engloba também aspectos ligados ao papel do Estado na ordem econômica à luz da Constituição Federal vigente, bem como as limitações existentes no que respeita à intervenção estatal na esfera privada. Diante de tais constatações, será, no primeiro capítulo deste trabalho, feita breve análise acerca da natureza jurídica das contribuições especiais com o seu Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Ms. Arthur Maria Ferreira Neto, Prof. Paulo Caliendo e Profª. Márcia Cadore, em 05 de junho de 2007.

3 3 possível enquadramento no conceito de tributo previsto no art. 3º do CTN, suas subespécies e as particularidades que as diferenciam das demais exações. Após, partir-se-á para o estudo das contribuições de intervenção no domínio econômico, subespécie do gênero contribuições especiais, dando maior relevo para a identificação dos parâmetros ou requisitos que a figura deve atender no contexto da sua função e inserção sistemática no ordenamento positivo. Para tanto, o modelo de validação finalista será estudado, eis que a materialidade possível de tais contribuições não vem indicada na lei tributária fundamental, que se limitou a mencionar as finalidades que essa espécie tributária deve alcançar. Levar-se-á em consideração, aqui, as normas de outorga de competência previstas no texto magno, que vem a restringir de maneira enfática o exercício do poder tributário. A seguir, analisar-se-á o sujeito passivo das contribuições interventivas, bem como a condição de referibilidade direta que deve (in)existir no grupo atingido pela intervenção. Quanto a este último aspecto, não há posicionamento unânime dos autores, sendo que a sua maioria traz lição que não corrobora o entendimento dos tribunais superiores. Finalmente, terá especial atenção o destino legal do produto da arrecadação da exação em estudo, uma vez que a correta alocação do montante arrecadado confirmará se a contribuição é efetivamente constitucional e pode ser exigida do grupo de contribuintes. E, levando-se em consideração a atual realidade políticoeconômica do país, analisar-se-á também as possíveis conseqüências da ocorrência do desvio do produto arrecadado para fim diverso daquele para o qual a contribuição foi instituída. Sob essa linha de raciocínio, o presente trabalho demonstrará as particularidades das contribuições de intervenção no domínio econômico, visando balizar os parâmetros para concretização de suas finalidades e com o intuito maior de avançar nos estudos referentes à espécie tributária tão controvertida e de tamanha relevância na realidade econômica brasileira.

4 4 AS CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS A Natureza Jurídica das Contribuições Especiais Partindo-se sempre de uma análise constitucional do tema, é sobremaneira importante efetuar breve análise do conceito de tributo e a posterior adequação (ou não) das contribuições em tela às particularidades da definição abrangida pelo art. 3º do Código Tributário Nacional. Ora, se são tributos as contribuições, conforme os preceitos para eles previstos constitucionalmente, sua instituição, majoração, redução e extinção serão pautados por extrema rigidez. Daí, portanto, a relevância do estudo. Conforme os ensinamentos de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, o critério jurídico para identificar a natureza jurídica de uma determinada prestação no âmbito do direito tributário é o da adequação ao conceito jurídico-positivo de tributo, prescrito no art. 3º do CTN. 2 Veja-se o que diz a norma do Código Tributário Nacional: Art 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Analisado tal conceito jurídico-positivo, questiona-se se as contribuições especiais a ele se adequariam, podendo, então, ser consideradas espécie tributária. Leandro Paulsen afirma serem elas obrigações pecuniárias instituídas pela União, que revestem todas as características inerentes aos tributos, não restando, portanto, nenhuma incerteza quanto à sua natureza: constituem, indubitavelmente, tributo. 3 2 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. São Paulo: Editora Dialética, p PAULSEN, Leandro. Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (org.). As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Editora Dialética, p

5 5 Nesse sentido, para aferição da adequação (ou não) das contribuições especiais ao conceito do art. 3º do Código Tributário Nacional, nos valemos dos ensinamentos de Humberto Ávila, ao dispor que as contribuições constituem obrigações pecuniárias instituídas em lei que não constituem sanção de ato ilícito. Além disso, as contribuições estão inseridas no Sistema Tributário Nacional (...). 4 São, portanto, tributo. Com efeito, da análise detalhada do art. 3º do CTN, Paulo Roberto Lyrio Pimenta acaba por concluir que claro está que as contribuições mencionadas no art. 149 da Constituição se enquadram perfeitamente no conceito jurídico-positivo de tributo, sendo inquestionável, pois, a sua natureza tributária. 5 Para o autor, a maioria esmagadora da doutrina tem afirmado a natureza tributária da exação em pauta. 6 Tal postura doutrinária encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do voto do Ministro Moreira Alves no Recurso Extraordinário : Segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o art. 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. 7 Gize-se que há opinião doutrinária em sentido diverso. Mostra-nos Humberto Ávila, em seu manual, que alguns autores sustentam que as contribuições não possuem natureza tributária pela simples circunstância de o artigo 149 ter determinado que elas devem obedecer às normas gerais tributárias e aos princípios da 4 ÁVILA, Humberto. Contribuições na Constituição Federal de In: MACHADO, Hugo de Brito (org.). As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. p PIMENTA, Paulo Roberto de Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p PIMENTA, Paulo Roberto de Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p BRASILIA. Supremo Tribunal Federal. RE Relator: Min. Moreira Alves. Publicado em: 06 nov Disponível em: Acesso em: 08 maio 2007.

6 6 legalidade, da anterioridade e da irretroatividade. Segundo esse entendimento, a menção a esses princípios só se justificaria se as contribuições não tivessem natureza tributária, pois, do contrário, a referência a esses princípios seria desnecessária. Essa conclusão baralha natureza jurídica com regime jurídico, na pressuposição de que havendo regras diferentes, as naturezas são necessariamente diversas. 8 Há também quem defenda, como bem explicita Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, uma natureza não tributária das contribuições, baseando-se na literalidade dos incisos do art. 145 da Constituição Federal, os quais se reportam apenas a impostos, taxas e contribuições de melhoria. 9 É este o entendimento de Marco Aurelio Greco, que defende que o art. 149, na verdade, apenas autoriza a instituição de contribuições, exigências pecuniárias que não seriam tributos propriamente ditos, mas que, por acaso, deveriam seguir algumas regras tributárias. Portanto, estas exigências estariam presentes no Sistema Tributário Nacional não porque compartilhariam de tais ou quais características com as demais espécies tributárias, mas apenas porque o constituinte determinou, de modo expresso, que estas deveriam estar sujeitas a regras integrantes do regime jurídico-tributário. 10 Veja-se o argumento do autor: Contribuição é categoria distinta dos tributos cujas leis instituidoras estão validadas condicionalmente. Contribuição não é imposto nem taxa. É categoria à parte, sujeita a critério distinto de validação e à disciplina inconfundível. Pretender reduzir a contribuição a um imposto ou a uma taxa é negar a qualificação constitucionalmente adotada; é confundir o que a Constituição distingue. 11 Entretanto, o autor faz a ressalva de que, mesmo se as contribuições especiais não forem tributos, nem por isso deixarão de ter em comum com eles a característica de serem exigências patrimoniais constitucionalmente previstas e 8 ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, p MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord). As contribuições no sistema tributário brasileiro. São Paulo: Dialética, p GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (um figura sui generis). São Paulo: Dialética, p GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis). p. 144.

7 7 admitidas, estando ambas as figuras submetidas a algumas das limitações ao poder de tributar. 12 A despeito deste último entendimento, seguiremos as posições doutrinárias majoritárias, no sentido de dar natureza jurídico-tributária à exação em pauta. Em conseqüência, bem acentua Leandro Paulsen que, em sendo tributo as contribuições especiais, as limitações ao poder de tributar não apenas lhe são aplicáveis, como já decorre do art. 150, I e III, como lhes são inafastáveis, cláusulas pétreas que constituem. Não poderia, pois, uma emenda constitucional, procurar negar seu caráter tributário eximindo-as da sujeição às limitações constitucionais ao poder de tributar. 13 Nesse sentido também a posição trazida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário de número : CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO. IBC. CAFÉ. EXPORTAÇÃO. COTA DE CONTRIBUIÇÃO. Não recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (CF, art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, III, b). 14 AS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Iniciamos o presente estudo analisando a natureza jurídica das contribuições especiais, sempre sob o prisma da Constituição Federal vigente. Agora, partiremos para o estudo das contribuições de intervenção no domínio econômico, subespécie do gênero contribuições especiais, que é o objeto deste estudo. Para tanto, faremos longa incursão pelas características fundamentais desta exação. As Normas de Outorga de Competência 12 GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis). p PAULSEN, Leandro. Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (org.). As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. p BRASILIA. Supremo Tribunal Federal. RE Relator: Min. Carlos Velloso. Publicado em: 08 set Disponível em: Acesso em: 07 maio 2007.

8 8 O Art. 149 da Constituição Federal Conforme referido no início desse trabalho, o dispositivo constitucional de outorga de competência das contribuições especiais é o art Para Marco Aurelio Greco: A leitura do caput do artigo 149 da CF-88 mostra que ele contém duas partes distintas. A primeira é a atribuição de competência à União [...] e a segunda corresponde à determinação de que as contribuições ali indicadas estarão submetidas a certas regras (artigo 146, III, e artigo150, I e III, sem prejuízo do previsto no artigo 195, 6º). 16 De acordo com o autor: Nesta norma atributiva de competência para instituir a exação, tipifica-se uma validação finalística de modo que as leis instituidoras estarão em sintonia com a Constituição, e dentro do respectivo âmbito de competência, se atenderem às respectivas finalidades identificadas a partir das áreas de atuação qualificadas pelo art Para Greco, no que diz respeito aos modelos de validação das normas, a validação finalística contrapõe-se à validação condicional: no primeiro modelo, tributa-se porque algum fato previamente escolhido pelo legislador ocorreu; no segundo, tributa-se para que um objetivo seja atingido. 18 Outrossim, vale a menção de que o fato de a validação ser finalística não autoriza a instituição indiscriminada de contribuições porque os recursos serão destinados à finalidade constitucional. O Art. 170 da Constituição Federal 15 Veja-se, nesse sentido, o subcapítulo A Constituição como ponto de partida. 16 GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis ). p GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis ). p GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis ). p. 135.

9 9 Busca-se, agora, com um breve estudo da ordem econômica e do domínio econômico, identificar os enunciados prescritivos previstos na Constituição Federal quanto a esse tema. Gize-se, primeiramente, que: A intervenção do Estado no domínio econômico, para ser compreendida, deve ser analisada sob a óptica do atual Estado Democrático de Direito, que apresenta uma dualidade: de um lado preserva a liberdade econômica, de outro, impõe ao Estado a implementação de determinados objetivos, o alcance de determinados fins, isto é, a modificação da realidade. 19 É nesse contexto que se insere a problemática da intervenção do Estado no domínio econômico. Vale dizer, o fenômeno tem que ser examinado, sob o ponto de vista jurídico, considerando-se a dualidade funções estatais/direitos e liberdades fundamentais, o que nos conduz necessariamente para uma análise da matéria sob a ótica constitucional, porque é na Constituição que estão gizados os contornos desses interesses antagônicos. 20 Assim, tem-se que o Estado intervém na economia explorando diretamente a ordem econômica conforme se depreende do art. 173, CF ou como agente normativo e regulador, exercendo, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174, CF). É nessa segunda hipótese que se encontra a situação ensejadora da instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico. 21 Por conseguinte, ensina Arthur Maria Ferreira Neto que as contribuições de intervenção no domínio econômico, mencionadas de modo genérico na norma básica do art. 149, necessitam ser justificadas a partir de finalidades específicas, 19 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Perfil constitucional das contribuições de intervenção no domínio econômico. In: GRECO, Marco Aurelio (coord.). Contribuições de intervenção no domínio econômico e figuras afins. São Paulo: Dialética, p COSTA, Regina Helena. Contribuições de intervenção no domínio econômico. Revista Araucária, Curitiba, n. 6, out. 1996, p. 23.

10 10 sendo que estas se restringem às hipóteses contidas no Título VI da Constituição, que trata da Ordem Econômica e Financeira. 22 Veja-se, então, o art. 170 da Constituição Federal, que vem trazer os princípios sob os quais deve ser balizada a ordem econômica brasileira: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I soberania nacional; II propriedade privada; III função social da propriedade; IV livre concorrência; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente VII redução das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Assim, a toda evidência, a intervenção no domínio econômico a que se referem as CIDES diz respeito a atuação estatal em área de titularidade do setor privado, na busca da realização de determinada finalidade para a qual a mesma foi instituída, podendo-se incluir, aí, os serviços públicos impróprios. As Características Essenciais Partir-se-á, agora, para o estudo das características essenciais das contribuições de intervenção no domínio econômico, que permitirão circunscrever os parâmetros constitucionais previstos para esta exação e as maneiras de concretização de suas finalidades constitucionais. O Critério Finalístico 22 FERREIRA NETO, Arthur Maria. A Invalidade Superveniente das Contribuições em Razão do Descumprimento da Finalidade Constitucional Através da Legislação Orçamentária. Revista de Estudos Tributários, São Paulo, n. 48, p. 130.

11 11 Como já vimos, a grande maioria dos autores afirma serem as contribuições especiais diferentes das demais exações, por serem cobradas para a consecução de uma finalidade específica, constitucionalmente determinada. Desta feita, são tributos finalísticos, que não se caracterizam pelo seu fato gerador, mas sim pela finalidade a ser por eles alcançada. Sendo tema controvertido, interessante iniciar sua análise com uma importante constatação feita por Humberto Ávila, no sentido de limitar a abrangência do sentido da expressão critério finalístico. Veja-se: [...] no caso das contribuições, a Constituição optou pela técnica da delimitação de comportamentos vinculados a finalidades e, não, pela delimitação única de finalidades. Essa constatação é decisiva para o exame jurídico das contribuições, na medida em que a instituição de regras vinculadas a fins estabelece limites muito diversos daqueles decorrentes da imediata instituição de fins sem vinculação a comportamentos: enquanto nessa hipótese o Poder Legislativo pode escolher os meios para promover os fins, naquela ele está previamente vinculado ao meio constitucionalmente escolhido. Isso significa, por exemplo, que a solidariedade social não poderá ser utilizada para justificar a instituição ilimitada de contribuições sociais nem direta, nem indiretamente. 23 Logo, conforme o autor, na criação de uma contribuição, interessa delimitarse um comportamento do contribuinte que se vincule à finalidade almejada, não podendo o poder legislativo escolher qualquer meio - como se a busca da finalidade, por si só, justificasse toda e qualquer intervenção. Partindo-se dessa premissa, resta analisar o que é o critério finalístico das contribuições especiais e quais os seus contornos. Primeiramente, cumpre notar, de acordo com Arthur Maria Ferreira Neto, que: Todo tributo projeta em alguma medida um fim público que necessita ser promovido, mesmo quando este não vem dotado de contornos plenamente objetivos. Uma tributação que pudesse ser afirmada como carente de qualquer finalidade seria, por certo, inconstitucional. A finalidade que interessa às contribuições é, porém, de ordem diferenciada. Relativamente a elas, a Constituição, de pronto, estabeleceu os fins que devem ser atingidos através de sua instituição ÁVILA, Humberto. Contribuições na Constituição Federal de In: MACHADO, Hugo de Brito (org.). As Contribuições no sistema tributário nacional. p FERREIRA NETO, Arthur Maria. Natureza jurídica das contribuições na Constituição de p. 156.

12 12 Para tanto, como bem lembra o autor em comento, não se pode dizer que a CIDE assuma tão-somente uma única modelagem de intervenção nem que siga apenas um método interventivo. Para o autor: É possível vislumbrar, no texto da Constituição, a existência de autorização para instituição de CIDEs que sigam dois critérios distintos, os quais vêm a gerar normas de competência que permitem sejam instituídas contribuições de intervenção no domínio econômico propriamente dita e contribuições meramente interventivas. Na primeira hipótese, a exação é cobrada exclusivamente com o intuito de custear as despesas públicas assumidas pelo Estado na persecução do fim interventivo a que a exação visa alcançar. Já na segunda situação, a CIDE corresponde, ela própria, ao instrumento de intervenção, apresentando-se a sua cobrança como o meio de realização de um dos objetivos especificados no Título da Ordem Econômica, a qual, por si só, tende a regular ou equilibrar determinado setor da economia. 25 Assim, a contribuição em pauta pode ser destinada ao custeio dos gastos desenvolvidos pelo Estado para interferir no domínio econômico, bem como pode constituir no próprio instrumento da intervenção. São duas, portanto, as hipóteses de instituição desta contribuição. 26 Vejamos tais hipóteses, considerando o nível de ingerência do Estado na economia, desta vez conforme os ensinamentos de Paulo Lyrio Pimenta: Na intervenção direta, o Estado atua como agente econômico através da entidade paraestatal, que pode realizar atividade econômica. Admite-se, também, que a entidade paraestatal possa prestar serviço público espécie do gênero atividade econômica sendo a contribuição em pauta destinada ao custeio dessa atividade. Com relação à intervenção indireta, o Estado poderá utilizar a contribuição em exame como instrumento da intervenção, no exercício de sua função de incentivo, visando induzir a prática de determinado comportamento. 27 No mesmo sentido posiciona-se Marco Aurelio Greco, ao afirmar que no campo econômico, a atuação da União pode consistir numa atuação material ou 25 FERREIRA NETO, Arthur Maria. A Invalidade Superveniente das Contribuições em Razão do Descumprimento da Finalidade Constitucional Através da Legislação Orçamentária. Revista de Estudos Tributários, p PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p. 48.

13 13 numa atuação de oneração financeira. Se a atuação for material, a contribuição servirá para fornecer recursos para o exercício das atividades pertinentes e para suportar as despesas respectivas; se a atuação for no sentido de equilíbrio ou equalização financeira, a contribuição será o próprio instrumento da intervenção. 28 Veja-se que a atuação material corresponde à intervenção direta e a atuação de oneração financeira corresponde à indireta. De tudo isso se infere que, a CIDE é espécie de tributo de uso excepcional e temporário, que se caracteriza por sua finalidade, qual seja, a de servir como instrumento da intervenção da União Federal em setores descompassados ou desregulados do mercado, nos quais referido descompasso esteja inviabilizando a livre iniciativa ou outros princípios com os quais esta deva conviver equilibradamente. A intervenção realizada pela CIDE deve ocorrer tanto através de sua incidência, de forma extrafiscal, como através do custeio de órgão estatal incumbido dessa intervenção. 29 Porém, de todas essas constatações decorre a seguinte dúvida: considerando que as contribuições são instrumentos para a promoção de finalidades, ou seja, que elas, quando instituídas, devem ser adequadas à promoção de determinadas finalidades (critério finalístico), referida adequação do meio deve promover o fim no plano abstrato ou concreto? Bem responde Humberto Ávila que, dado que as contribuições são criadas por lei, cuja pretensão de eficácia é para a generalidade dos casos, a medida será adequada se, abstrata e geralmente, servir de instrumento para a promoção do fim numa avaliação antecipada. Enfim, (...), a adequação deve ser verificada no momento da edição da lei, para a maioria dos casos e em nível abstrato. 30 Entretanto, isso não significa que não existam meios para se aferir se determinada CIDE tem servido efetivamente como meio para promoção de sua finalidade de intervir no domínio econômico. De grande valia aqui os ensinamentos 27 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura Sui Generis ). p MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. As contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). As contribuições no sistema tributário brasileiro. p. 282.

14 14 de Arthur Maria Ferreira Neto, quando diz que a finalidade que se quer alcançar por meio da instituição de contribuições não corresponde necessariamente a um objetivo idealizado ou inatingível que possivelmente necessitaria ser buscado por um lapso de tempo incomensurável. A efetiva realização das finalidades consagradas na Constituição pode ser medida e auferida, mesmo que apresente diferentes graus de atingimento. Além disso, é possível vislumbrar hipóteses em que as razões que serviram de motivo para a cobrança da contribuição foram completamente afastadas, tendo sido, assim, alcançada de modo definitivo a finalidade que lhe deu causa. Não haveria sentido em ver as contribuições como meio adequado para a realização de finalidades constitucionalmente postas, se jamais pudessem garantir, em definitivo, o resultado prático almejado. 31 Fato gerador e hipótese de incidência: relações com o critério finalístico. Como visto anteriormente, as CIDEs só poderão ser criadas se para atingir escopo constitucionalmente determinado. Nesse diapasão, nasce aqui o questionamento acerca das possíveis hipóteses de incidência e fatos geradores dessas exações, bem como suas delimitações. Ensina Carrazza que a Constituição não apontou a regra-matriz destas contribuições; antes, contentou-se em indicar as finalidades que devem atingir. 32 Logo, percebe-se que a identificação dos tributos pelo fato gerador, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, já não é mais suficiente. Ora, ao assim dispor não indicando qual a materialidade das hipóteses de incidência das contribuições a Constituição veio a dar disciplina sui generis à matéria, deixando o legislador ordinário liberdade no estabelecê-la. Não está ele preso, como nos demais casos de tributos, a fatos determinados. Essa liberdade, evidentemente, é relativa, porque os parâmetros constitucionais gerais deverão ser respeitados em qualquer hipótese ÁVILA, Humberto. Contribuições na Constituição Federal de In: MACHADO, Hugo de Brito (org.). As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. p FERREIRA NETO, Arthur Maria. Natureza jurídica das contribuições na Constituição de p CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. p ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. p. 171.

15 15 O modelo de validação finalística é, portanto, a principal limitação ao poder da União de instituir contribuições, e não a adstrição a este ou aquele fato gerador, como ocorre, por exemplo, nos impostos. Isto não significa, contudo, que as contribuições possam ter qualquer fato gerador. Seu suporte fático há de estar relacionado com a finalidade que justifica a cobrança da exação. 34 De outra banda, importante referir que há importantes doutrinadores que apontam existir vinculação do fato gerador das contribuições especiais com uma atividade estatal, ainda que de forma indireta. Geraldo Ataliba se posiciona no sentido de que: Já tivemos oportunidade de deixar explícito nosso pensamento: a h.i. das contribuições é uma atuação estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado (e referida mediante um elemento ou circunstância intermediária), quer dizer: ou (1) é uma conseqüência ou efeito da ação estatal que toca o obrigado, ou (2) uma decorrência da situação, status, ou atividade do obrigado (sujeito passivo da contribuição) que exige ou provoca a ação estatal que estabelece o nexo entre esta (ação) e aquele (obrigado). 35 Logo, para o mestre Ataliba, ainda que indiretamente e mesmo que não haja menção expressa no dispositivo constitucional pertinente às contribuições qual seja o art. 149 da CF -, a hipótese de incidência terá vinculação a uma atividade estatal. O Sujeito Passivo Assunto tortuoso na doutrina é o sujeito passivo das contribuições de intervenção no domínio econômico. Veja-se, primeiramente, a posição de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, no sentido de que: Nos tributos validados pelo texto constitucional através da técnica causal o destinatário é facilmente identificável através da materialidade indicada na norma de outorga de competência. Nos tributos validados 34 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. As contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). As contribuições no sistema tributário brasileiro. p ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. p. 161.

16 16 finalisticamente o destinatário pode ser encontrado através do exame das finalidades da exação. É o que ocorre com as contribuições interventivas. 36 Na lição de Roque Antonio Carrazza, as contribuições de intervenção no domínio econômico só poderão ser exigidas de quem efetivamente vier a se beneficiar atuando num dado setor econômico ou de quem, ao assim proceder, causar especial detrimento à coletividade. Noutras palavras, o legislador federal só poderá eleger o sujeito passivo de tais contribuições dentre os que estiverem diretamente envolvidos com a exploração da atividade econômica que se pretende disciplinar. 37 Cumpre referir, entretanto, que nem sempre o sujeito passivo das contribuições especiais auferirá benefício ou causará especial detrimento à coletividade. Conforme os ensinamentos de Paulo Pimenta, a presença de vantagem obtida pelo contribuinte dependerá da modalidade de intervenção. Assim: Em se tratando de intervenção-incentivo, necessariamente haverá um benefício para o sujeito passivo, ainda que seja potencial, e não efetivo, porque em tal situação a intervenção visa a melhoria de uma determinada situação fática que integra a ordem econômica. Nas demais modalidades (intervenção-coação e intervenção-participação), a existência de benefício é um traço acidental. Destarte, a contribuição em exame não se vincula necessariamente ao fator benefício. 38 É este também o entendimento de Marco Aurelio Greco ao lembrar que nem sempre é possível identificar a existência de uma vantagem para o contribuinte, no modelo da contribuição. Para o autor, a obtenção de vantagem em certos casos pode existir e, quando isso ocorrer, poderá servir como critério de dimensionamento do montante da contribuição; mas pode também não existir, sem que isto desnature a figura. Não é característica essencial, é contingente. 39 Assim, da análise do sujeito passivo das contribuições de intervenção no domínio econômico, percebe-se que a imprescindibilidade da delimitação dos contribuintes pela identificação do grupo precisa ser destacada, bem como o fato de 36 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. p PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p. 64.

17 17 que a solidariedade que se destaca como traço das contribuições diz respeito aos integrantes do grupo, não justificando a sujeição passiva de terceiros. 40 Logo, não se pode conceber uma intervenção global em todos os setores da economia. Conforme Gabriel Lacerda Troianelli, se isso ocorresse, a intervenção do Estado na economia se transformaria em regra, o que não é compatível com os princípios constitucionais que regem a ordem econômica. 41 Disso se infere, portanto, que a Constituição indica implicitamente o destinatário do tributo embora este não seja validado através da técnica causal qual seja: integrantes do grupo econômico ou do setor atingido pela intervenção estatal. Por conseguinte, norma impositiva tributária que eleger outro sujeito passivo padecerá do vício insanável da inconstitucionalidade. 42 Ainda no que diz respeito ao sujeito passivo das contribuições de intervenção no domínio econômico, questiona-se se haveria uma possibilidade de individualização da exação dentro do grupo-contribuinte. Para Daniel Vitor Bellan: A graduação da carga tributária desta contribuição pode e até deve existir, mas em função do próprio objetivo específico perseguido pelo legislador tributário. Assim, sendo contribuição instituída com a finalidade de promover a defesa do meio ambiente, por exemplo, deverá ela ser graduada de maneira a incidir de forma mais gravosa sobre os contribuintes que estiverem mais longe deste objetivo (empresas poluidoras) e menos gravosa ou até mesmo nem ser exigida dos contribuintes cuja atividade já estiver em sintonia com o objetivo prestigiado. 43 A Referibilidade Conturbado assunto na doutrina pátria é a (in)existência da condição de referibilidade direta nas contribuições de intervenção no domínio econômico. Com 39 GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis). p PAULSEN, Leandro. Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (org.). As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. p TROIANELLI, Gabriel Lacerda. O âmbito de incidência da contribuição de intervenção no domínio econômico instituída pela Lei nº /2000. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 121, p PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. p BELLAN, Daniel Vitor. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 78, p. 26.

18 18 efeito, encontramos diferentes posicionamentos quanto ao tema em tela, que devem ser cuidadosamente explicitados. Para alguns autores, a referibilidade - característica das contribuições interventivas é a existência de obtenção de benefício, pelo contribuinte, em função do exercício de uma atividade estatal, ou a existência de uma despesa (gravame) por ele criada. Assim sendo, de acordo com essa corrente doutrinária: A idéia de benefício, ou vantagem, surge na doutrina como o contra-ponto da noção de despesa. Se o poder público tem determinada despesa para exercer certa atividade que beneficia o contribuinte, ou se tem determinada despesa especial causada pelo contribuinte, este concorre para tal despesa, suportando o encargo correspondente ao seu rateio entre os beneficiados ou causadores. 44 Adota essa concepção de referibilidade Geraldo Ataliba, conforme se vê: A base de cálculo das contribuições especiais haverá de refletir o que exatamente é a peculiaridade da contribuição: ou seja, deverá guardar relação direta com o benefício especial, ou com a despesa especial causada pelo sujeito passivo. 45 Para Maurício Zockun: É necessário, pois, que haja uma correlação lógica entre a intervenção realizada e o propósito do gravame criado. Se a pessoa política que cria o gravame não sofre o encargo jurídico-material de atuar como estado-regulador, não pode adotar fato alheio e desatrelado de sua vontade ou conduta como suporte fático para criar a CIDE. Ora, admitir que a União possa gravar o patrimônio particular por meio de uma CIDE sem que realize qualquer espécie de contrapartida direta ou indireta é, com o perdão da alusão ao coloquialismo, pretender legitimar a máxima segundo a qual é possível pedir esmola com o chapéu alheio. 46 ora estudado: Veja-se a contribuição trazida por Gabriel Lacerda Troianelli, quanto ao tema 44 GRECO, Marco Aurelio. Contribuições (uma figura sui generis). p ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. p ZOCKUN, Maurício G. P. Requisitos constitucionais para instituição de uma contribuição de intervenção no domínio econômico. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 117, p. 73.

19 19 O sujeito passivo da Quota de Contribuição ao IBC não era o produtor de café, mas o seu comprador. Do mesmo modo, a Contribuição ao IAA era paga não pelos produtores de açúcar, mas pelas pessoas que deles compravam o produto. O AFRMM, por sua vez, não onerava os construtores navais, mas aqueles que utilizavam o transporte naval. Mesmo porque não teria qualquer sentido prático estimular determinado setor da economia unicamente com recursos gerados pelos operadores desse mesmo setor. Por outro lado, observa-se que os sujeitos passivos dessas contribuições não eram pessoas absolutamente estranhas à atividade econômica a que eram chamados a custear. Tanto os compradores de açúcar e álcool quantos os utentes do transporte naval eram, respectivamente, interessados no desenvolvimento da produção de açúcar e álcool e no progresso da indústria naval. Muito embora não fossem beneficiários diretos da contribuição, dela se beneficiavam indiretamente. 47 mostra que, Marco Aurelio Greco (que, aliás, não adota esse posicionamento) nos embora integrar o grupo seja um requisito para definir o contribuinte da exação, nem todos os integrantes do grupo devem, necessariamente, ser contribuintes. Não haveria sentido, ensina o autor, que os integrantes do grupo contribuíssem com recursos que deveriam ser destinados a eles mesmos. 48 Veja-se, então, que todos esses autores, a despeito deste último, quando tratam da referibilidade, se reportam a um benefício recebido/gravame criado pelo contribuinte, direta ou indiretamente. Entretanto, conforme referido anteriormente, há posição em sentido diverso. Entendem alguns autores que a referibilidade não diz respeito a um benefício/despesa relacionados ao contribuinte, mas sim a um vínculo de pertinência que deve existir entre o contribuinte e a finalidade constitucional almejada quando da criação da contribuição. Nesse sentido, Arthur Maria Ferreira Neto preceitua que pode-se dizer da referibilidade que é a necessidade de se justificar um vínculo de pertinência mantido entre o contribuinte que deverá pagar a 47 TROIANELLI, Gabriel Lacerda. O âmbito de incidência da contribuição de intervenção no domínio econômico instituída pela Lei nº /2000. Revista Dialética de Direito Tributário, p GRECO, Marco Aurelio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico parâmetros para sua criação. In: GRECO, Marco Aurelio (coord). Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico e Figuras Afins. São Paulo: Dialética, p

20 20 contribuição e a finalidade constitucional almejada, sem que se exija que haja necessariamente uma relação entre a imposição de uma exigência tributária e o recebimento pelo contribuinte de um benefício especial ou de uma atuação estatal. 49 E, continua o autor: Não se quer dizer com isso que os benefícios e serviços disponibilizados pela entidade estatal sejam elementos completamente irrelevantes dentro do nosso contexto jurídico. A disponibilização de vantagens aos indivíduos legitimados a recebê-las e a promoção de atividades direcionadas àqueles relacionados aos fins que se desejam realizar são as principais vias por meio das quais as contribuições concretizam seus objetivos constitucionais. Entretanto, o recebimento de determinado benefício não corresponde, em si mesmo, ao fim constitucional que se visa alcançar. O elemento finalístico das contribuições pode e deve ser compreendido autonomamente, enquanto os benefícios entregues aos indivíduos somente ganham algum sentido relevante quando justificados a partir dos fins constitucionais que pretendem promover. 50 Com efeito, a atividade a cuja execução se destina a receita arrecadada não é necessariamente referível ao contribuinte, embora possa sê-lo, em maior ou menor grau, atualmente ou no futuro, efetiva ou eventualmente. Vale dizer, a existência ou não dessa referibilidade (da atividade ao contribuinte) é um dado acidental (que pode ou não estar presente) e não essencial (ou seja, não indispensável na identificação da exação). O que sobressai é a destinação do tributo àquela atuação específica. 51 Como exemplo, o autor em comento cita, no caso das contribuições para a seguridade social, os aposentados, os carentes, os idosos, como destinatários e beneficiários das contribuições sem que, necessariamente, tenham contribuído para o sistema de seguridade. 52 Urge ainda ressaltar que, recentemente, alguns autores tem refutado a necessidade de existência de referibilidade direta no regime jurídico das CIDEs, 49 FERREIRA NETO, Arthur Maria. Natureza jurídica das contribuições na Constituição de p FERREIRA NETO, Arthur Maria. Natureza jurídica das contribuições na Constituição de p AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. p AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. p. 85.

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