DIREITOS FUNDAMENTAIS LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS: APLICAÇÃO DO EXAME PERICIAL DO DNA PARA A IDENTIFICAÇÃO DE PESSOAS

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1 FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINSTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS - FESMPDFT CURSO DE PÓS GRADUÇÃO LATO SENSU ORDEM JURÍDICA E MINISTÉRIO PÚBLICO DIREITOS FUNDAMENTAIS LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS: APLICAÇÃO DO EXAME PERICIAL DO DNA PARA A IDENTIFICAÇÃO DE PESSOAS ELIETE GOÇALVES RODRIGUES ALVES BRASÍLIA-DF 2009

2 ELIETE GONÇALVES RODRIGUES ALVES DIREITOS FUNDAMENTAIS LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS: APLICAÇÃO DO EXAME PERICIAL DO DNA PARA A IDENTIFICAÇÃO DE PESSOAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito à obtenção de título de Pós- Graduação Lato Sensu em Ordem Jurídica e Ministério Público. Orientador: Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco BRASÍLIA - DF 2009

3 ALVES, Eliete Gonçalves Rodrigues. Direitos Fundamentais Limitações necessárias: aplicação do exame pericial do DNA para a identificação de pessoas. Orientador: Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco. Brasília: FESMPDFT, p. 54. Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Ordem Jurídica e Ministério Público Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. 1. Direitos Fundamentais. 2. Padrões Internacionais de Direitos Humanos. 3. Realização de Exame Pericial de DNA Forense. 4. Termo de Consentimento.

4 Dedico o trabalho ao meu amado esposo, pelo estímulo e apoio aos momentos dedicados à pesquisa, pois o seu incentivo foi fundamental à realização do estudo. Aos meus filhos pelo carinho e paciência... Ah! Filhos amados, que este estudo seja mais um instrumento de incentivo na formação acadêmica que ora, inicia-se em suas vidas.

5 AGRADECIMENTO Ao nosso Deus, Aos meus pais, Aos meus filhos, À Escola Superior do MPDFT e todo corpo acadêmico, Ao meu Orientador, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, com respeito.

6 RESUMO O trabalho consiste no estudo sobre as limitações aos direitos fundamentais, previstos no artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 e, de forma mais específica, aborda a limitação necessária ao direito à intimidade/privacidade. Descreve de forma breve a teoria geral dos direitos fundamentais bem como os fundamentos históricos. Apresenta a diferença conceitual entre direitos e garantias a partir do conteúdo das normas gerais expressas na Carta Magna. Enfoca a cláusula de reserva de jurisdição e reserva legal como mecanismos de controle a possíveis interferências na esfera dos cidadãos, tanto pelo Legislador Constituinte (derivado), quanto pelo legislador infraconstitucional. Nesse entendimento, o estudo aborda a gênese dos direitos fundamentais no sentido da norma e do princípio e, como esses direitos insurgirem-se no mundo jurídico já com conteúdo limitado a outros direitos. O que implica em alguma inferências, tais como, não são absolutos os direitos fundamentais, eis que surgem já com algumas limitações; limitações, estas, impostas por direitos que estão no mesmo grau de aplicabilidade. Ou seja, encontram-se na mesma linha de hierarquização. Ao enfocar a discussão sobre a existência de hierarquia entre os direitos fundamentais, o estudo aborda as propostas de Alexy, e volta-se para o entendimento da necessidade de ponderação desses direitos. Assim, ao tratar do estudo do exame pericial do DNA, a pesquisa enfoca a aplicabilidade do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade quando surgir o conflito de interesses. Ademais, apresenta o interesse público contrapondo-se ao interesse particular diante da possível exigência legal para que o acusado/réu seja apresentado para a realização do exame pericial do DNA, em situações impostas por meio de lei (reserva legal) e após análise do judiciário (reserva de jurisdição). Palavras chave: Direitos Fundamentais. Direito à Privacidade/Intimidade. Ponderação. Conflito de Interesses: público e particular.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS Abordagem dogmática dos direitos fundamentais Limitações necessárias O exame de dna e as garantias constitucionais Colisão de direitos fundamentais Exame compulsório de dna e o princípio da razoabilidade CAPÍTULO 2 - PADRÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. 2.1 Princípios norteadores da investigação de crimes Identificação criminal Âmbito de aplicação da lei nº / Exame pericial do dna na identificação criminal Investigação de crimes e exame pericial do dna Contexto histórico CAPÍTULO 3 - A REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA FORENSE 3.1. Competência técnico-científica das polícias para a realização do exame 36 de dna Instituto de Pesquisa de DNA Forense - IPDNA/PCDF Investigação de eventos criminais subsidiados pela perícia do dna Material biológico suscetível de análise Padrões de qualidade da amostra biológica utilizada para a análise 38 CAPÍTULO 4 TERMO DE CONSENTIMENTO Consentimento para coleta de material biológico Critérios jurídicos adotados para a realização do exame pericial de dna forense 4.3Finalidade do exame pericial do DNA 42 CONCLUSÃO 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 50 42

8 INTRODUÇÃO Esta pesquisa encontra fundamento jurídico na Constituição Federal, artigo 5º, e na lei infraconstitucional, que cuida do procedimento identificatório do acusado/réu. A primeira parte apresenta uma breve digressão sobre a teoria geral dos direitos fundamentais, com explicação sobre os conceitos de direitos e de garantias. Complementando a análise conceitual, a pesquisa apresenta uma abordagem sobre a cláusula de reserva legal, matéria que reflete diretamente no papel do legislador constituinte derivado quando há necessidade de regulamentação de determinado dispositivo constitucional. Assim, há menção das normas de eficácia contida e de eficácia limitada, cuja eficácia depende de norma regulamentar e, complementando, apresenta um estudo sobre normas já regulamentadas, mas que dependem, em última análise, da interferência do poder judiciário, porque se subordinam à cláusula de reserva de jurisdição. Sobre a aplicação da cláusula de reserva de jurisdição no sistema processual brasileiro, a lei /96, que regulamenta a interceptação de escutas telefônicas é instrumento hábil a exemplificar o caso, e demonstra o grau de efetividade desse instrumento de controle na persecução criminal: Art. 3 A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 4 O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. 2 O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. Art. 5 A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Este trabalho, a partir do estudo dos direitos fundamentais e das garantias constitucionais, traz o tema exame pericial do DNA como meio de identificação humana;

9 9 enfoca a aplicação da medida na persecução criminal, e os resultados dessa interferência estatal na esfera privada da pessoa. Aponta uma condição de procedibilidade consentimento do ofendido para a realização do exame, com discussão jurídica e jurisprudencial. Sobre a capacidade técnica para a realização do exame pericial do DNA, optou-se por apresentar um estudo sobre o Distrito Federal, como referência, mas sabendo-se que, os demais Estados encontram-se em condições de igualdade para a realização desse tipo de procedimento. No âmbito do Distrito Federal, a atividade investigatória da polícia, no que se refere à identificação humana pelo perfil genético, é competência da Polícia Técnica da Polícia Civil do Distrito Federal, especificamente do Instituto de Pesquisa de DNA Forense IPDNA. As atividades desenvolvidas pelo IPDNA são focalizadas a partir dos eventos criminais passíveis de serem subsidiados pelo exame do DNA, do material biológico necessário à análise, de critérios técnicos aplicados ao manejo das evidências, e da importância do registro da cadeia de custódia dos vestígios encaminhados ao laboratório. Sobre os padrões internacionais de direitos humanos aplicáveis à investigação de crimes e o tema exame de DNA forense na identificação humana, há uma reflexão sobre o conteúdo de normas internacionais que regem a proteção da pessoa, especialmente quanto à necessidade de obtenção do consentimento do ofendido ante o caráter irrenunciável dos direitos fundamentais. Engloba essa questão a relevância do consentimento expresso do investigado para a coleta do material biológico necessário à análise, os critérios jurídicos aplicáveis à perícia do DNA, bem como a finalidade do exame pericial. A pesquisa apresenta uma análise sobre a aceitação do exame do DNA nos tribunais brasileiros; um estudo sobre conflitos de direitos: o exame compulsório do DNA e o direito à intimidade, contrapondo-se ao interesse público, este último sob o fundamento do princípio da proporcionalidade. Questões que envolvem as dificuldades em compreender um laudo pericial de exame de DNA, a importância do controle da qualidade dos laboratórios forenses, a necessidade de criação de um banco de dados de perfil genético para o judiciário, e as necessárias alterações da Lei n.º /2000 são apresentadas na conclusão da pesquisa. O objetivo é demonstrar a necessidade de limitações de direitos fundamentais, havendo conflitos de interesses em que, a interferência do Estado, para fazer prevalecer o interesse público, vê-se compelido a interferir na esfera privada (intimidade) do cidadão.

10 10 Como fundamento da pesquisa, além das bases doutrinárias e jurisprudenciais, enfatizou-se a aplicação do princípio da proporcionalidade, a partir do trinômio da razoabilidade, necessidade e utilidade da medida restritiva de direitos.

11 11 CAPÍTULO I DIRIETOS FUNDAMENTAIS 1.1 ABORDAGEM DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Neste estudo, considerou-se a doutrina de Robert Alexy, que aborda os direitos fundamentais sob uma categoria dogmática, analisados sob três dimensões: analítica, empírica e normativa. A dimensão analítica ocupa-se com a construção sistemática e conceitual do direito enquanto norma, ou seja, a compreensão do caráter positivo do direito; essa é uma condição essencial à análise de conceitos essenciais à compreensão. Assim, em primeira análise, conceituam-se premissas maiores, como regras; princípios e direitos, v.g. Em segunda análise, passa-se pelas construções jurídicas atinentes à eficácia dos direitos fundamentais, momento em que se aplicam as restrições a direitos fundamentais; concorrência dos direitos fundamentais; quando estão configurados esses direitos e, quando se estabelecem colisões entre tais direitos. Para que se possa chegar a esses níveis de entendimento, faz-se necessário perpassar por toda estrutura do sistema jurídico, quando se torna possível alcançar os limites das dimensões dos direitos fundamentais, exemplo da dimensão objetiva. Esse processo alcança um eixo de fundamentação jurídica, exemplo da aplicação da regra da proporcionalidade e seus elementos: razoabilidade, necessidade e utilidade. A dimensão empírica ocupa-se da compreensão e da avaliação da eficácia do direito, numa análise da condição de validade e eficácia da lei e da jurisprudência. Dessa forma, a dimensão empírica volta-se para o conhecimento da ordem jurídica objetiva, consolidada na lei e nas decisões dos tribunais, logo, a lei aplicada ao caso concreto e a resposta dessa aplicação, que constitui as jurisprudências, como resposta à condição de eficácia dessa ordem objetiva. No âmbito da dimensão normativa dos direitos fundamentais a análise volta-se para as possibilidades de respostas críticas e fundamentadas às lacunas não preenchidas nas duas dimensões anteriores e, o que torna possível uma nova interpretação do eixo dogmático dos direitos fundamentais.

12 LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS A teoria geral dos direitos fundamentais encontra seus fundamentos históricos no início no século XVIII, inicialmente com as declarações de direitos formulados pelos americanos, passando à declaração universal desses direitos na Revolução Francesa. Direitos e garantias são expressões que não se confundem, apesar da relação de similaridade de conteúdo. Direitos são institutos principais e autônomos, dos quais a garantia torna-se um acessório. Como institutos autônomos, os direitos possuem características intrínsecas que são a imprescritibilidade; inalienabilidade; irrenunciabilidade; inviolabilidade; universalidade; efetividade; interdependência e complementariedade. Ao tratar do exame de DNA forense para fins de identificação, a interferência estatal dá-se no campo dos direitos de primeira geração, os quais representam o princípio da liberdade e exigem autolimitação e a não interferência dos poderes públicos, como forma de garantia constitucional. A própria Constituição outorga ao legislador o poder de restringir os direitos fundamentais, apresentando as circunstâncias em que se darão as reservas legais e as modalidades dessas reservas: - Reserva legal simples: ocorre quando a constituição estabelece (numa norma de eficácia limitada) que a restrição será prevista em lei. - Reserva legal qualificada: em norma de eficácia contida, a constituição estabelece a restrição a ser regulada por lei, além de definir condições ou limites que deverão ser seguidos pelo legislador ordinário. A limitação apresentada pelo legislador ordinário deve obedecer ao princípio dos limites dos limites, ou seja, não pode estabelecer limitações inadequadas ou excessivas aos direitos. No caso do estado de defesa, poderão ser restritos deveres e garantias fundamentais compreendidas pelo sigilo de correspondência, comunicações telegráficas e telefônicas e ao direito de reunião. Já em estado de sítio (Art. 139) poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

13 13 III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; VII - requisição de bens. Sobre as limitações a direitos fundamentais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o caráter não absoluto desses direitos, em diversas situações, especialmente, na esfera probatória. Nesse sentido, em várias situações, os direitos fundamentais previstos no artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, exigem regulamentação legal, quando o Estado necessita adentrar na esfera da intimidade da pessoa, exemplo da quebra de sigilo bancário; quebra de sigilo de dados; autorizações para interceptações telefônicas; dentre outras possibilidades, todas afetas a cláusulas de reserva legal e, também, reserva de jurisdição. Sobre a reserva legal e a intervenção do legislador e, e sobre os procedimentos que demandam a intervenção do Estado na esfera individual da pessoa humana, o Excelso Pretório fixou o seguinte entendimento: A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. - O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Plausibilidade jurídica da pretensão cautelar deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul. Reconhecimento de situação configuradora do "periculum in mora". ACO 1048 QO, Relator(a): Min. CELSO

14 14 DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007. DJe -134 DIVULG PUBLIC DJ PP EMENT VOL PP ). No mesmo sentido, ao se referir à necessidade de interferência, a cláusula de reserva de jurisdição remete-se ao principio constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade. No entendimento prevalente na Corte Superior, o critério legitimador da aplicação da medida está assim apresentado. PROCESSO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. VALORAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS. 1. Caso a natureza da prisão dos pacientes fosse a de prisão preventiva, não haveria dúvida acerca do direito à liberdade em razão do reconhecimento do arbítrio na prisão - hipótese clara de relaxamento da prisão em flagrante. Contudo, não foi o que ocorreu. 2. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão em flagrante e, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva, situação que em tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de que há ilegalidade da prisão dos pacientes. 3. Na denúncia, houve expressa narração dos fatos relacionados à prática de dois latrocínios (CP, art. 157, 3 ), duas ocultações de cadáveres (CP, art. 211), formação de quadrilha (CP, art. 288), adulteração de sinal identificador de veículo motor (CP, art. 311) e corrupção de menores (Lei n 2.252/54, art. 1 ). 4. Na via estreita do habeas corpus, não há fase de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na valoração do material probante já realizado. A denúncia atende aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo a incidência de qualquer uma das hipóteses do art. 43, do CPP. 5. Somente admite-se o trancamento da ação penal em razão de suposta inépcia da denúncia, em sede de habeas corpus, quando houver clara constatação de ausência de justa causa ou falta de descrição de conduta que, em tese, configura crime. Não é a hipótese, eis que houve individualização das condutas dos pacientes, bem como dos demais denunciados. 6. Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídicovalorativa. 7. Ordem denegada. (HC 93250, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,

15 15 Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00644). Sobre a cláusula de reserva de jurisdição, o Supremo Tribunal Federal, na relatoria do ministro Celso de Mello, apresenta o seguinte entendimento: Postulado constitucional da reserva de jurisdição: um tema ainda pendente de definição pelo Supremo Tribunal Federal. O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado... 1 Ainda sobre a cláusula de reserva de jurisdição, são relevantes os ensinamentos de Canotilho: A idéia de reserva de jurisdição implica a reserva de juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a última palavra mas também a primeira palavra. É o que se passa, desde logo, no domínio tradicional das penas restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os tribunais são os guardiões da liberdade e das penas de natureza criminal e daí a consagração do princípio nulla poena sine judicio... Sobre a inviolabilidade da privacidade/intimidade e o direito à instrução probatória, ambas são normas-princípio, e é possível conflitarem-se entre si. Não se pretende a aplicação, nesse ponto, de divergências conceituais entre normas e princípios. Tem-se, conquanto, a idéia de que é possível haver ponderação entre ambos os institutos, quando se trata de matéria de ordem constitucional. 1 STF, MS RJ, Tribunal Pleno, DJ 12/05/2000, Min. Celso de Mello.

16 16 Até porque o Legislador Constituinte previu expressamente as possibilidades de regulamentação de interferência (limitação) na esfera dos direitos fundamentais, sendo, assim, são situações autorizativas de restrição ou de limitação necessária, uma tarefa árdua de ponderação de princípios e de prevalência de interesses: O legislador constituinte, que opta conscientemente pela normativização constitucional das liberdades, vê-se, assim, a braços com o seguinte dilema: ou acolhe o mundo dos direitos fundamentais de forma bastante lapidar, genérica ou programática ou se orienta para conferir às normas de direitos fundamentais, particularmente às de direitos, liberdades e garantias, o carácter de verdadeiras regras jurídicas, minuciosas e de concretização pormenorizadamente regulada. A primeira opção abriga o risco da recuperação, por parte de legislador e Administração, da disponibilidade de outrora sob a aparência das necessidades de concretização e, por outro, na ausência de parâmetros de controlo indiscutíveis, estimula uma correspondente e tendencialmente expansiva intervenção de controlo do juiz constitucional. A segunda opção, se levada a sério, pode tolher aquelas tarefas de realização e compatibilização de bens e valores constitucionais num espartilho inviável. O mesmo autor dá o exemplo da regra que proíbe a pena de morte (p. 372), dizendo não ser possível qualquer ponderação ou relativização da norma de direito fundamental, no caso da Constituição Portuguesa 2. Assim, percebe-se que os direitos fundamentais, desde a origem, já de consubstanciaram-se de modo não absoluto, eis que há exceções, que serão regulamentadas por lei e, considerando a não existência de limite imanente entre um direito e outro, conquanto já haveria uma ponderação formal de todas as possibilidades de restrição. Contudo, não se trata de apresentar uma nova roupagem aos direitos fundamentais, diante da norma principiológica; o entendimento é que um princípio é ilimitado; e a sua aplicação dá-se por inteiro; ocorre que, é comum haver choques de um com outro princípio, o que impede a aplicação integral, quando se tem a necessária ponderação, buscando resolver qual princípio e em que grau será aplicado ao caso concreto. Por exemplo, quando há colisão de dois interesses: o interesse público colidindo com o interesse particular, representados por direitos (normas-princípio), ambos 2 NOVAIS. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 25. Apud KANAYAMA, Luís Rodrigo. Limites às restrições aos direitos fundamentais na atividade de investigação do Poder Legislativo. Dissertação de Mestrado: Disponível em: %20Fundamentais%20na%20Atividade%20.pdf. Acessado em 17/05/2009.

17 17 fundamentais: não produção de provas contra si mesmo, ou a não violação da intimidade colidindo com o princípio da integridade física/intimidade. E, resta esclarecer que a referência ao direito à preservação da intimidade dá-se em virtude desta pesquisa apresentar a produção de provas através da realização do exame de DNA, como procedimento identificatório necessário ao deslinde processual. Considera-se, portanto, relevante para a solução dos conflitos na esfera processual penal a possibilidade de indicação da autoria de um crime mediante a aplicação de um método identificatório diverso dos previstos pelo legislador infraconstitucional. A colisão ocorre quando a Constituição Federal apresenta que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...) (art. 5o, X, CF/88). Para tanto, com base na ponderação, segundo Alexy, estudou-se que, no conflito entre dois direitos colidentes, pressupondo que são representados por princípios, podendo ser aplicados em diferentes graus, ou afastados sem retirá-los do ordenamento, um se sobreporá ao outro, conforme o caso concreto que servirá de substrato para a ponderação O EXAME DE DNA E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Uma das preocupações atuais com o exame de DNA, diante da sua efetiva aplicação como prova nos tribunais, tem sido o grau de valoração, implicitamente e, em alguns casos, expressamente demonstrados, além do risco de hierarquização das provas processuais. Sobre a admissibilidade das provas no processo, destacam-se os seguintes dispositivos legais: a) Art. 5.º, LVI da CF/88: São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. b) Art. 332, do CPC: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que funda a ação da defesa. Oportunas são as palavras de Antônio Magalhães Gomes Filho, sobre as provas no Processo Penal: No ordenamento jurídico brasileiro não há que se cogitar em provas plenas ou semiplenas, nem de hierarquia legal das provas, salvo os casos expressamente indicados em lei. 3 3 Apud: Adauto Suannes. Provas eticamente inadmissíveis no Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 31, p.87.

18 18 A questão da admissibilidade de provas refere-se à validade e eficácia dos atos processuais, que devem ser realizados segundo modelos traçados pelo legislador, pois ao contrário, a desconformidade poderá levar à invalidade e ineficácia. 4 Não obstante, o exame de DNA não afasta o poder discricionário do julgador. A doutrina e as leis brasileiras sempre admitiram que a finalidade do processo não é aceitar, o que certas provas, em seu aspecto exterior ou formal, indicam, mas descobrir a verdade dos fatos, a verdade real 5. Sobre a relevância do exame do DNA como peça fundamental para o alcance da verdade real no processo, veja entendimento do Juízo: HC. Excesso de Prazo. Exame de DNA. A Turma denegou de hábeas corpus, entendendo que, apesar de existir prazo para o término da instrução criminal, este não é peremptório, visto que, no caso, é de se considerar normal, pela incidência do princípio da razoabilidade, eventual demora na conclusão da colheita fático-probatória, notadamente porque da dependência única de um laudo de exame de DNA, inclusive com exumação, fundamental para o alcance da verdade real. HC RS, Rel. min. Fernando Gonçalves, julgado em 3/4/2001. Eis que são afastadas, nessa linha de raciocínio, o exame pericial do DNA como prova, já que o livre convencimento do juiz se forma exatamente na consciência do magistrado, em virtude das provas do processo: O juiz, não obstante aprecie as provas livremente, não segue as suas impressões pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a vis probandi destas; a convicção está na consciência formada pelas provas, não arbitrária e sem peias, e sim condicionada a regras jurídicas, a regras de lógica, a regras de experiência, tanto que o juiz deve mencionar na sentença os motivos que a formaram. 6 Para ilustrar, não basta, por exemplo, que o exame pericial individualize o DNA extraído do material biológico encontrado nos órgãos genitais de uma vítima de estupro (sêmen), como sendo o material biológico do seu real agressor. 4 Antônio Magalhães Gomes Filho. Direito à Prova no Processo Penal : RT, 1997, p Apud: Adauto Suannes. Provas eticamente inadmissíveis no Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 31, p Moacyr Amaral dos Santos. A prova judiciária no cível e no comercial. v. I, p. 359.

19 19 Há casos comprovados de estupros em que o agressor usou preservativo, não deixando resíduo biológico em sua(s) vítima(s). Após satisfazer sua lasciva, o indivíduo descarta o preservativo no local do crime, facilitando o trabalho investigativo da polícia. A certeza advinda dos exames do DNA não dispensa a instrução judicial, até porque o agente pode vir a comprovar algumas das excludentes de ilicitude na prática delituosa, ou que a relação sexual aconteceu com o consentimento da vítima. Há casos e casos! Justamente por isso, o julgador caberá ao julgador um estudo sucinto e minucioso do conjunto probatório, a fim de ver concluídos os elementos da condenação. São as evidências que conduzirão a um juízo de condenação ou de absolvição; o exame do DNA soma-se às demais evidências necessárias ao deslinde processual; mas em alguns casos, o exame pericial do DNA é o único elemento disponível para a solução do conflito, sem o qual, o qual se torna irresoluto. As provas compõem as evidências. Por evidências tem-se a definição etimológica de que é o caráter objetivo de conhecimento que não comporta nenhuma dúvida quanto à sua verdade ou falsidade. 7 O exame do DNA não se apresenta como prova infalível à condenação de uma pessoa, mas como um instrumento de alto poder de individualização da pessoa COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Robert Alexy entende que as colisões de direitos fundamentais devem ser analisadas sob dois aspectos distintos: a) colisão de direito fundamental em sentido estrito e; b) colisão de direitos fundamentais em sentido amplo. Quando o exercício ou realização do direito fundamental irradia efeitos negativos sobre direitos fundamentais de outrem, mesmo que idênticos ou diversos, fala-se em colisão em sentido estrito, tema deste trabalho, porque apresenta a colisão de direitos fundamentais entre si. Na colisão de direitos fundamentais em sentido amplo, o conflito está na manifestação da liberdade de opinião, que afeta negativamente os direitos fundamentais de 7 As perícias, por sua essência, têm as propriedades de tornar evidentes os fatos por elas examinados e constatados por suas conclusões.este é o entendimento de Plácido e Silva, em seu Dicionário Jurídico, p. 329, ed JEFREYS, A.J., WILSON, V., THEIN, S. L. Individual specific fingerprint of human DNA. Nature n. 316, p , 1985.

20 20 outrem; envolvem, por isso, outros princípios e valores voltados à proteção da comunidade, em geral. Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer dispositivo legal que obrigue o réu, ou qualquer pessoa, em sede de investigação de paternidade ou em sede processual penal, a submeter-se ao exame pericial solicitado 9. Quando o objeto da prova pericial é o próprio ser humano pode-se estabelecer o confronto entre o direito à prova e o direito à resistência à prova, já que a Constituição Federal considera invioláveis a dignidade, a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. (Art. 5.º, X). O tema abrange a questão da realização compulsória do exame do DNA forense. Sobre a relevância da prova pericial, José Rubens da Costa 10 disserta que caberá ao julgador ponderar entre um e outro valor para decidir, como em qualquer questão probatória, se necessário for a utilização da prova para sedimentar a verdade dos fatos. Também apresenta o remédio ao confronto de direitos, para saber, se o que deve prevalecer é o interesse na produção da prova, em face ao direito de recusa à compulsoriedade da produção da prova sobre o corpo humano. Nessa linha de raciocínio, em não se admitindo a recusa à prova, se o exigir o interesse público, mormente nas ações relativas ao estado e capacidade das pessoas, ou se não puder obter de outro modo a prova necessária ao julgamento do mérito, resolve-se o conflito de direitos. 11 Logo, o exame compulsório do DNA caberá a requerimento das partes, ou de ofício, obedecendo às regras gerais da prova pericial, elencadas nos artigos 155, 156, 157, todos do CPP. O direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. 12 A realização do exame de DNA forense encontra resistência quando a parte alega em seu favor o direito à integridade física, à intangibilidade do corpo humano, e à intimidade. Sobre a tutela da intimidade, Edson Ferreira da Silva apresenta que é possível compatibilizar o direito à intimidade com os demais valores tutelados pela ordem jurídica. Direito algum é indisponível em termos absolutos (Direito à intimidade, p. 130). 9 RASKIN, Salmo. Validade da técnica de PCR-STR na determinação de paternidade em DNA. Revista Laes & Haes, n. 108, p.86-94, agosto/setembro, COSTA, José Rubens. Direito indisponível à verdade histórica: Exame compulsório de DNA. RT 793, nov/ p idem 12 Esse é o entendimento de José Rubens da Costa em Direito indisponível à verdade histórica: exame compulsório de DNA. RT 793, nov/ 2001, p ; e Edson Ferreira da Silva. Direito à intimidade. SP : Oliveira Mendes, 1998, p. 125.

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