UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Priscila Cavalcante de Souza APLICAÇÃO DO DNA NA IDENTIFICAÇÃO HUMANA EM INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Priscila Cavalcante de Souza APLICAÇÃO DO DNA NA IDENTIFICAÇÃO HUMANA EM INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS CURITIBA 2011

2 APLICAÇÃO DO DNA NA IDENTIFICAÇÃO HUMANA EM INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS CURITIBA 2011

3 Priscila Cavalcante de Souza APLICAÇÃO DO DNA NA IDENTIFICAÇÃO HUMANA EM INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito Orientador: Prof. Dr. Néfi Cordeiro CURITIBA 2011

4 TERMO DE APROVAÇÃO Priscila Cavalcante de Souza APLICAÇÃO DO DNA NA IDENTIFICAÇÃO HUMANA EM INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de 2011 Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof. Dr. Néfi Cordeiro Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

5 À minha mãe, exemplo maior de ser humano, pelo amor incondicional que fez de mim a pessoa que sou hoje.

6 Agradeço ao meu orientador, Prof. Dr. Néfi Cordeiro, pela paciência, pela generosidade com que me auxiliou neste percurso e pelos inúmeros conhecimentos que farão a diferença em minha trajetória pessoal e profissional.

7 RESUMO O objeto deste trabalho é apresentar uma ferramenta investigativa que demonstra um grande avanço na identificação humana, um método capaz de identificar um indivíduo com total certeza, encaixando-se perfeitamente como meio de prova no processo penal, somando-se às demais evidências necessárias ao deslinde processual, podendo resolver qualquer caso de identidade, demonstrando sua perfeita aplicação como meio de prova nas investigações criminais, fincados no conhecimento e manuseio de modernas tecnologias, como um instrumento de alto poder de individualização da pessoa, realizada por análise de DNA. Discutem-se questões relacionadas aos bens jurídicos envolvidos,aspectos constitucionais como: direito à privacidade, intimidade,dignidade da pessoa humana e o direito de não produzir prova contra si mesmo, ainda sobre possivel colheita compulsória e a lacuna legislativa sobre o assunto. Como fonte, utiliza-se pesquisa bibliográfica e acordãos. É relevante a presente pesquisa já que constituí valiosíssimo recurso na distribuição da justiça, rápida e justa, possibilitada mediante considerável economia de tempo fornecendo o necessário convencimento técnico científico, mostrando-se como forte probabilidade de convencimento do juízo. Palavras-chave: DNA, investigação criminal, identificação, prova pericial.

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9 LISTA DE SIGLAS ADN ARN CF Codis CP CPP CTNbio DNA FBI PF RF RHC RT RTJ STF TJ Ácido Desoxirribonucléico Ácido Ribonucléico Constituição Federal Combined DNA Index System Código Penal Código de Processo Penal Comissão Técnica Nacional de Biossegurança Ácido Desoxirribonucléico Federal Bureau of Investigation (EUA) Polícia Federal Revista Forense Recurso Ordinário em Habeas Corpus Revista dos Tribunais Revista dos Tribunais Justiça Eletrônica Supremo Tribunal Federal Tribunal de Justiça

10 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO I PROVA PERICIAL VESTÍGIOS E INDÍCIOS IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL CAPÍTULO II O QUE É O DNA HUMANO? EXAME DE DNA COMO MEIO DE PROVA MATERIAL BIOLÓGICO PASSÍVEL de ANÁLISE CRIMES IDENTIFICÁVEIS PELA PERÍCIA DO DNA CAPÍTULO III EFICÁCIA TÉCNICA VALIDADE DA COLHEITA COMPULSÓRIA BENS JURÍDICOS ENVOLVIDOS O Direito de Privacidade Intimidade Integridade Física Dignidade da Pessoa Humana O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo CAPÍTULO IV TRATAMENTO DO TEMA NO DIREITO COMPARADO CAPÍTULO V DNA E PROJETOS DE LEI CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 39

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12 9 INTRODUÇÃO A evolução da humanidade, as possibilidades da ciência de comprovar fatos embasados pelos avanços técnico-científicos e a busca incessante de conhecer gera a necessidade de embasar juridicamente os novos costumes que fazem parte da sociedade. A presente pesquisa vem demonstrar a identificação humana pelo perfil genético do DNA como meio de prova pericial, fincado no conhecimento e manuseio de modernas tecnologias, como um instrumento de alto poder de individualização da pessoa, constituindo-se numa das formas probantes mais seguras, tornando as decisões judiciais mais eficazes e agéis, preenchendo um importante espaço deixado pela insuficiência de provas e de informaçoes precisas de pessoas que temem retaliações futuras de criminosos. Este meio de prova demonstra a necessidade de serem analisadas as limitações ao tratamento de direitos fundamentais, já que há conflitos de interesses em que a interferência do Estado, para fazer prevalecer o interesse público, vê-se compelido a interferir na esfera privada (intimidade) do cidadão. Engloba, ainda, uma questão de grande relevância acerca do exame compulsório do DNA para a coleta do material biológico, envolvendo garantias constitucionais como intimidade, privacidade, dignidade da pessoa e o direito de não produzir prova contra si mesmo. Destaca-se que a ausência de legislação própria não exclui a inserção deste tipo de prova na instrução criminal. Salienta-se a importância sobre o controle de qualidade dos laboratórios e normas para o uso das técnicas de Engenharia Genética, regulando todos os

13 10 procedimentos laboratoriais que manipulem material genético, e da necessidade de banco de dados genéticos. Apresenta-se o tema no direito comparado, evidenciando o tratamento e suas decisões sobre o assunto em países como Alemanha, Argentina, Portugal, Espanha e Itália. O presente estudo tem como fundamento a pesquisa além de bases doutrinárias e acordãos. Assim, devendo tal prova ser utilizada com cautelas, para que não haja o uso irrestrito a liberdade das pessoas, mas que na medida em que a sociedade evolui, os dispositivos constitucionais sejam valorados de forma que atendam ao reclame social.

14 11 CAPÍTULO I 1.1 PROVA PERICIAL Conceitualmente, entende-se o termo provar como sendo o ato de estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-las. Provar é, enfim, demonstrar a certeza do que se diz ou alega (TOURINHO FILHO, 2008, p.213). As provas têm a finalidade de demonstrar a reconstrução dos fatos investigados, buscando a verdade para apreciação e decisão judicial. Da verificação dessa verdade trata a instrução, fase em que as partes procuram demonstrar a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu, demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento. Nesse sentido, ela se constitui em atividade probatória para averiguar a verdade e formar a sua convicção. Entende-se por perícia, segundo Tourinho Filho: o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca de fatos, circunstâncias ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los. O perito é um apreciador técnico, atuando como assessor do juiz, com uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e formação do corpo de delito. A perícia é um elemento subsidiário, emanado de um órgão auxiliar da justiça para a valoração da prova ou solução da prova destinada à descoberta da verdade. Por isso, o Código de Processo Penal inclui os peritos entre os auxiliares da justiça, sujeitando-os à disciplina judiciária. (2008, p )

15 12 Conforme preceitua o artigo 275, do Código de Processo Penal (CPP), O perito, ainda quando não oficial estará sujeito à disciplina judiciária, impedindo que as partes intervenham na sua nomeação (Decreto Lei nº 3.689, de 1941) 1 (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p. 682). De todas as perícias se destaca o corpo de delito. Diz João Mendes Junior: é o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso (apud TOURINHO FILHO, 2008, p. 253). Há infrações que deixam vestígios e outras que não os deixam. Quando a infração deixa vestígios é necessária a realização do exame de corpo de delito, ou seja, a comprovação dos vestígios materiais no local deixados. O exame de corpo de delito, ao qual se refere o CPP no Art. 158: Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (Decreto Lei nº 3.689, de 1941) (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p..674) Assim, sendo indispensável o exame de corpo de delito em se tratando da necessidade de se lhe proceder ao exame quando a infração deixar vestígios. Dispondo o legislador, no Artigo 564, III, b, do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos, por falta das fómulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167, erigiu sua ausência à categoria de nulidade insanável (Decreto Lei nº , 1941) (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p. 708). Não podendo ser proposta a ação penal, sem o exame de corpo de delito, quando deixam vestígios. Diz o Artigo 525, do CPP: No caso de haver o crime deixado vestígios, a queixa ou a denùncia não será recebida se não for instruída com o exame 1 Ver mais em

16 13 pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. (Decreto Lei 3.689,1941) (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p. 705). Seguem acórdãos colhidos que demonstram a necessidade: Nos crimes que deixam vestígios, como o de falsificação de papéis públicos, a ausência do exame de corpo de delito anula o processo. (Revista Forense, 99/101) (apud TOURINHO FILHO, 2008, p. 254). A ausência do exame de corpo de delito e o não-suprimento, pela prova testemunhal, acarretam a nulidade do processo. (Revista Forense,130/541) (apud TOURINHO FILHO, 2008, p. 254). Nesta seara, Frederico Marques assim se posiciona (apud TOURINHO FILHO, 2008, p. 254): Anular um processo porque falta o exame de corpo de delito é um desses absurdos que clamam aos céus. Se não há prova de materialidade do delito, deve o réu ser absolvido. Se a prova do corpus criminis não é pericial, que o examine o Juiz com o critério do livre convencimento. Cingir o Julgador ao auto do corpo de delito, como fez o Código, é absurdo sem nome, que não se encontra em nenhuma legislação processual da atualidade. Com os exames de corpo de delito muitos erros podem acontecer, tornando-se necessário uma melhor averiguação do caso em questão por meios probatórios (apud TOURINHO FILHO, 2008, p. 258): É inquestionável a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infração penal deixar vestígios. Trata-se de exigência peculiar aos delitos materiais, impostos pelo Artigo 158 do CPP. A omissão dessa formalidade considerada juridicamente relevante pelo próprio estatuto processual penal - constitui circunstância apta a invadir, por nulidade absoluta, a própria regularidade do procedimento penal-persecutório (RTJ,114/1064).

17 14 Quando, no entanto, não for possível o exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestígios da infração penal, a prova testemunhal que materializa o exame de corpo de delito indireto supre a ausência do exame direto. (RTJ,76/696,879/109,103/1040,112/167). Geralmente a perícia é determinada na fase do inquérito policial, pela autoridade policial. Pode, porém, ser também realizada por determinação judicial no próprio curso da ação penal. 1.2 VESTÍGIOS E INDÍCIOS O Artigo 239 do CPP define indício como a circunstância conhecida e provada que, tenha relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra, ou outras, circunstâncias (Decreto Lei nº , de 1941) (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p.680). Qualquer marca, fato ou sinal que seja detectado em local onde haja sido praticado um fato delituoso é, em princípio, um vestígio. Se tal vestígio, após devidamente analisado, interpretado e associado com os minuciosos exames laboratoriais e dados da investigação policial do fato, e enquadrando-se em toda a moldura do mesmo, tiver estabelecido sua inequívoca relação com o fato delituoso e com as pessoas com este relacionada, aí ele terá se transformado em indício. (TOCHETTO, Domingos 1995) Verifica-se que num local de crime todos os fatos, marcas, sinais, vestígios não podem ser desprezados: poderão ser, na sequência, de utilidade ou não para o esclarecimento do fato e colaborar com a determinação da autoria. Se estiverem

18 15 relacionados com o fato e devidamente interpretados, com rigor e exatidão, constituírão a prova por indícios, ou seja, a prova indiciária. (TOCHETTO, Domingos 1995) Um aspecto de significativa importância para o valor probatório da prova por indício é o do caráter de autenticidade que deve envolver os indícios, ou seja, a legalização dos mesmos, especialmente no que se refere ao surgimento, à origem de cada um deles e trazidos ao bojo dos autos. Implica isto na afirmativa de que se deve sempre e invariavelmente haver plena certeza jurídica e processualística ao se considerar e julgar cada elemento de prova, principalmente tendo em vista que se encontra em jogo a segurança da sociedade e a honra, a liberdade e o patrimônio das pessoas. 1.3 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL Nas palavras de Eça (2003, p. 43), Identificação é o ato pelo qual se estabelece a identidade de alguém ou de alguma coisa, determinados caracteres do individuo, capazes de distingui-lo de outro qualquer. A identificação pode ser médica, médico legal ou pericial, modalidade que requer conhecimento da medicina e das várias ciências subsidiárias; ou policial ou judiciária, onde não são necessários tais conhecimentos e que visa, sobretudo, à caracterização por meio de operações rápidas e simples. A identificação pode ser feita, no vivo, no morto e em restos de outros materiais. É previsto, no art. 1.º da Lei n.º 9.454/97, que todo individuo será identificado em todas as suas relações com a sociedade, no vivo, sempre que um ato a ser realizado exija comprovação da sua

19 16 identidade. É o caso, ainda, de quem, tendo praticado um ato à margem de normas e códigos, nega sua participação nele, ou para simples ato da vida civil. Quase todos os atos da vida humana baseiam-se no reconhecimento de pessoas. A identificação protege, assim, os interesses individuais e coletivos. No morto, é comum o emprego de processos de identificação, realizados em cadáveres encontrados nos mais diversos lugares, quando informações sobre sua identidade sejam escassas ou inexistentes, e para solução nas investigações criminais. A Constituição Federal de 1988, em seu art 5.º, inciso LVIII, assim dispõe: o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses prevista em lei, não define qual método identificatório deva ser efetivamente aplicado na identificação criminal, vedando, porém, a identificação sumária; logo podem ser admitidos outros meios técnicos científicos de individualização da pessoa. A Lei /09, em seu Art. 5º, dispõe que: A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação. Assim, não veta ou exclui outras formas de identificação da pessoa, podendo ser admitido o exame pericial de DNA. A análise do DNA para a identificação dos indivíduos funda-se no conhecimento do material genético de que cada ser humano tem uma aparência física e características próprias, pois cada um possui uma composição genética única. Trata-se de uma substância orgânica encontrada nos cromossomos, no interior dos núcleos das células, que traduz o código genético que determina as características individuais, resolvendo, assim, praticamente qualquer caso de identidade.

20 17 CAPÍTULO II 2.1 O QUE É O DNA HUMANO? Na concepção de José Acácio Arruda (2000, pg.16-17), a terminologia DNA é de origem estrangeira, advinda do mundo científico, onde predomina o inglês. No entanto, a Lei nº /05, que trata das normas que regem o uso das técnicas de engenharia genética, utiliza a forma ADN (ácido desoxirribonucléico), e assim o define: Art. 3 o Para os efeitos desta Lei, considera-se: II - ácido desoxirribonucléico - ADN, ácido ribonucléico - ARN: material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveis à descendência. Acerca do assunto, salienta Zulmar Coutinho (2006, p. 23), que: O DNA (ácido desoxirribonucléico) é basicamente o material genético humano formador das características individuais em cada ser. Está localizado tipicamente no núcleo das células, especificamente nos cromossomos. Cada ser humano apresenta 22 pares cromossômicos autossômicos responsáveis basicamente pela estrutura geral anatomofuncional humana e um par de cromossomos sexuais, responsáveis pelo sexo biológico da pessoa. Metade de um par apresenta informação genética oriunda do pai e a outra da mãe. Em cada metade existe um gene responsáveis por uma das características anatomofisiológicas humana.os genes são responsáveis por numerosas características humanas, tais com: tipo sanguineo, cor dos olhos, cor da pele, cor dos pêlos etc. Portanto, cada característica humana anatômica e / ou funcional apresenta no DNA uma quantidade variável de pares de bases repetidas e uma quantidade variável de repetições intercaladas que formam os genes, responsáveis pela formação do ser humano.

21 EXAME DE DNA COMO MEIO DE PROVA A realização do exame de DNA destinado a servir de prova no processo penal soma-se às demais evidências necessárias ao deslinde processual, mas em alguns casos o exame pericial do DNA é o único elemento disponível para a solução do conflito, sem o qual se torna irresoluto. Evidencia-se, assim, sua perfeita aplicação ao ser empregado nas investigações criminais, fincado no conhecimento e no manuseio de modernas tecnologias, como um instrumento de alto poder de individualização da pessoa. O exame de DNA apresenta confiabilidade, sendo um dos meios mais seguros e eficazes para desvendar crimes, constituindo-se como elemento permissivo de inserção tanto quanto qualquer outra prova legal no processo. Em certos delitos o teste de DNA possibilita descobrir a autoria ou identificar criminosos que tenham deixado vestígios. Com sucesso realiza-se o exame biológico de fragmentos materiais, com alto indice de acerto aprimorado pelos avanços técnicoscientíficos, que comprovam sua ampla efetividade na solução de crimes e na identificação de sua autoria. A análise dos padrões de DNA em investigações criminais é, basicamente, uma técnica comparativa. O padrão de DNA preparado a partir de amostra colhida no local de crime é comparado com aquele realizado a partir de amostras do próprio suspeito. Se os padrões se identificarem exatamente não restarão dúvidas que o suspeito deixou seu material biológico no local do crime, podendo o exame ser realizado com quantidades mínimas do material obtido. Destaque-se que a ausência de legislação própria não inviabiliza a inserção

22 19 deste tipo de prova na instrução criminal, tendo como fator limitativo a recusa do réu. Segundo José Rubens da Costa (2001, p. 148): [...] caberá ao julgador ponderar entre um e outro valor para decidir, como em qualquer questão probatória, se necessário for a utilização da prova para sedimentar a verdade dos fatos. Com esta nova técnica de investigação criminal abriram-se perspectivas nunca antes imaginadas, possibilitando tanto a condenação de uma pessoa como a sua absolvição. Salientam Marco Antonio de Barros e Rafael P. Piscino (2008, p. 400) que No Brasil, desde 1992, a Polícia Civil DO Distrito Federal, por meio de sua Polícia Técnica, passou a desenvolver esforços no sentido de implementar a pesquisa de DNA forense, e implantar o seu próprio laboratório de análise de material genético, como subsídio à perícia criminal.anota-se que o caso pioneiro de aproveitamento do exame de DNA, na área processual penal, chegou aos nossos Tribunais em 1994, quando dois peritos criminais da Polícia Civil do Distrito Federal foram enviados aos Estados Unidos, a fim de realizar o exame de DNA. Nesse caso foi extraído material biológico relacionado a dois crimes perpetrados em Brasília. O resultado desse trabalho foi descrito nos laudos periciais e , do Instituto de Criminalística do Distrito Federal, referentes à ação penal 4.040/93, da 6ª Vara Criminal de Brasília (Processo 9672/93, do TJDF). Contudo, a ciência jurídica não evoluiu na mesma velocidade que a biomédica, devendo as leis já existentes ser interpretadas e adaptadas à realidade social em benefício da sociedade, mantendo os princípios constitucionais. 2.3 MATERIAL BIOLÓGICO PASSÍVEL DE ANÁLISE Uma ampla gama de materiais biológicos é admitida para análise do DNA, a exemplo de: pêlos, desde que com a raiz, pois, há uma concentração ideal de células necessárias para análise do perfil genético; esperma, encontrado no local do crime, nas

23 20 vestes ou na própria vítima, mesmo que misturado com diferentes fluídos, é passivel de análise; sangue, mesmo que em pequena quantidade; secreções diversas como urina, saliva; tecidos musculares, tecidos moles e fragmentos de ossos (FARAH, 2000) O DNA de um dado indivíduo é exatamente igual em qualquer célula do seu corpo. 2.4 CRIMES IDENTIFICÁVEIS PELA PERÍCIA DO DNA Através da perícia pelo exame de DNA, é possível a identificação de vários crimes contra a pessoa, facilitando nas investigações e elucidação do mesmo, conforme passo a expor (FARAH, 2000): a. Na identificação de achados de restos mortais, e cadáveres, de crimes em que há tempos ocorreu; b. Na identificação de crianças desaparecidas, pelo crime de tráfico de crianças; c. Na identificação para constatar vínculo genético nos casos de gravidez resultante de conjunção carnal, mediante violência, estupro; d. Na identificação de material biológico encontrado na cena do crime, bem como do instrumento lesivo utilizado para a materialidade do crime.

24 21 CAPÍTULO III 3.1 EFICÁCIA TÉCNICA A matéria de manipulação genética é prevista no art. 225, 1º, incisos II e V da CF/1988, que assim especifica: 1º- Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: II- preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material genético. V- Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (Constituição Federal de 1988) (apud TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p.78-79). Salienta a Lei nº /2005, que estabelece normas para o uso das técnicas de Engenharia Genética, regulando todos os procedimentos laboratoriais que manipulem material genético, o DNA: Art. 1 o Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p.1814). Acerca do controle de eficácia dos laboratórios, assim dispõe Zulmar Vieira Coutinho (2006, p ):

25 22 O controle de qualidade utilizado pelos laboratórios, além dos cuidados de identificação das partes envolvidas na investigação e na identificação dos frascos contendo sangue, através de códigos para preservar a privacidade, os laboratórios de maneira geral realizam os seguintes procedimentos: a) Realização das etapas do exame por equipes técnicas diferentes em dias alternados. Previamente, confere-se o sexo das amostras a serem realizadas, podendo-se evitar erros grosseiros como a troca de frascos. b) Análise dos resultados pelo perito responsável pelo laudo, somente com os códigos, não sabendo, assim, o nome das pessoas envolvidas. c) Participação em programas de controle de qualidade interno e externo. Periodicamente, os laboratórios recebem materiais desconhecidos, de um laboratório de referência internacional, para realização do exame de DNA. Os resultados são remetidos de volta para o laboratório fonecedor do material e este confere com os dados já conhecidos. A confiabilidade e a segurança dos resultados obtidos devem ser asseguradas, também, pelo Decreto nº /1995, que dá competência à CTNBio-Comissão Técnica Nacional de Biossegurança. Conforme previsto em seu Art. 2º, compete à CTNBio: IV - propor o Código de Ética de Manipulações Genéticas (BRASIL, 2011). 3.2 VALIDADE DA COLHEITA COMPULSÓRIA Este é um dos aspectos mais polêmicos do tema, pois envolve a questão de saber se é possível ou não obrigar alguém a se submeter ao exame de DNA, já que esta ação envolve bens jurídicos, como integridade física, e o direito de não produzir prova contra si mesmo, entre outros. Independente da existência, até o presente momento, de lei específica disciplinando a matéria, o certo é que a realização do exame pericial de DNA é admitida em processos penais, nos casos em que deixados vestígios no local do crime. Entretanto, o exame de DNA ainda não se tornou um método rotineiro de produção de prova pericial destinado à elucidação de crimes em decorrência de uma

26 23 situação em que o réu ou investigado não quer se submeter voluntariamente ao exame de DNA. Mostrando-se totalmente pertinente, conforme o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, garantias previstas na alínea g, do parágrafo 2º, do Art. 8º, do Pacto de São José da Costa Rica (BRASIL, 2011, p. 1): Artigo 8º - Garantias judiciais: Parágrafo 2º: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem se confessar culpada (Convenção Americana de Direitos Humanos-1969). Também conforme previsto no Inciso LXIII, do art. 5º da CF/88: LXIII- o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado (TOLEDO PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2011, p.12). Assim, quando as provas são deixadas no local do crime, o exame de DNA é realizado através dos seus vestígios, já que não há necessidade de intervenções no organismo humano. Todavia, quando dependem da colaboração do indiciado levantase a questão, pois se configura a necessidade de intervenções no organismo humano, as quais devem ser realizadas com o consentimento do acusado. Sustenta-se, porém, que o acusado não tem o dever de colaboração, sendo atribuído, portanto, à acusação o dever de reunir e produzir provas. O tema, assim, determina diferentes posições doutrinárias, conforme exposto a seguir.

27 24 Comentam sobre o assunto Marco Antonio de Barros e Marcos Rafael P. Piscino (2008, p ), assinalando que: O direito de não produzir provas contra si mesmo não é absoluto, admitindo restrições no referido direito, em caráter excepcional, devendo ser analisado por lei, em conformidade com o imperativo do proporcionalmente justo e adequado ao caso concreto. É estabelecida a preservação de direitos quanto à liberdade, à honra, à intimidade e a vida privada do indivíduo contra o poder-dever estatal de buscar a verdade e de realizar a justiça, a aplicação do princípio da proporcionalidade tem cabimento nos casos em que o Estado-Juiz, representando a sociedade, é chamado a tutelar dois interesses relevantes e antagônicos, como o são a defesa de um direito constitucionalmente resguardado e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. Assim, diante da impossibilidade de dar proteção a ambos, a solução deve consultar o interesse que preponderar para que assim seja preservado. Neste caso, em caráter excepcional, e desde que motivado e amparado por rigorosos critérios de adequação, necessidade e estrita proporcionalidade da medida, o julgador pode valer-se da aplicação do princípio da proporcionalidade com o objetivo de determinar que o indiciado ou réu seja intimado para submeter-se à realização do exame de DNA. Do mandado de intimação deverá constar expressamente a ressalva de que a sua recusa à determinação judicial induzirá a presunção juris tantum dos fatos alegada pertinentes à referida prova pericial. Em discordância, autores que se posicionam contrariamente sobre o assunto adotam a vertente de que o indivíduo tem o direito de não se autoincriminar, considerando, assim, as provas invasivas, igualmente como as provas obtidas por meio ilícito, conforme assevera Paulo Rangel (2010, p. 463): As provas invasivas, ou seja, aquelas intervenções corporais feitas no indivíduo, contra sua vontade, como instrumento de prova,tais como exame de DNA, exame de alcoolemia, trata-se de produção de prova ilícita (...) não se pode constranger o investigado e/ou acusado ao fornecimento desse tipo de prova, muito menos sua recusa ser considerada confissão tácita dos fatos. O direito de não se autoincriminar é garantia fundamental de um Estado Democrático de Direito. Consoante José Frederico Marques (2000, pg. 354), [...] São, também, inadmissíveis as provas denominadas científicas, que possam atingir a pessoa humana,

28 25 quer em sua integridade física, quer em sua integridade moral. dispõe: Ainda em relação a tal posicionamento, Guilherme de Souza Nucci assim Se o réu não tem o dever de se auto-incriminar, é lógico que não tem obrigação alguma de colaborar para a realização de prova pericial, cuja finalidade é prejudicá-lo. Assim não necessita fornecer sangue para exame de constatação de dosagem alcoólica [...] (NUCCI, 2008, p.411). O exame de DNA constitui-se numa das formas probantes mais seguras, e é essa a razão que impulsiona a sua utilização como meio de prova, visto que a almejada busca da verdade não permita que pairem dúvidas sobre as provas produzidas nos processos judiciais. 3.3 BENS JURÍDICOS ENVOLVIDOS O exame de DNA compulsório é criticado por considerar-se que lesa vários bens jurídicos, como a integridade física, privacidade, intimidade, dignidade da pessoa humana e o direito de não produzir provas contra si mesmo. Tratando-se de bens constitucionais, a questão central passa a ser a de averiguar a existência de inconstitucionalidade na Lei que venha a regulamentar a matéria O Direito de Privacidade A Constituição Brasileira de 1988 não prevê expressamente sobre um direito fundamental ao resguardo da privacidade sobre os dados genéticos. Porém, nesse sentido é possível interpretar a proteção constitucional geral à intimidade e à vida

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