QUARTA REGIÃO R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

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1 QUARTA REGIÃO

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3 QUARTA REGIÃO R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

4 Ficha Técnica Direção: Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria Assessoria: Isabel Cristina Lima Selau Chefia de Gabinete: Adriana Ardenghy da Rosa Coordenação: Eliane Maria Salgado Assumpção Análise e Indexação: Eliana Raffaelli Maria Lenice Pinheiro Bertoni Marta Freitas Heemann Revisão, Formatação e Layout: Maria Aparecida C. de Barros Berthold Maria de Fátima de Goes Lanziotti Rodrigo Meine Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Vol. 1, n. 1 (jan./mar. 1990). Porto Alegre: O Tribunal, 1990 v. Trimestral. ISSN Direito Periódicos. 2. Direito Jurisprudência. 1. Brasil. Tribunal Regional Federal 4ª Região. CDU 34(051) 34(094.9) TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 4ª Região Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 CEP Porto Alegre - RS PABX: 0 XX Tiragem: 750 exemplares

5 QUARTA REGIÃO MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desa. Federal Diretora da Escola da Magistratura

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7 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 4ª Região JURISDIÇÃO Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná COMPOSIÇÃO Em dezembro de 2003 PLENÁRIO Des. Federal Vladimir Passos de Freitas - Presidente Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler - Vice-Presidente Des. Federal Vilson Darós - Corregedor-Geral Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa Des. Federal Nylson Paim de Abreu Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria - Diretora da Escola da Magistratura Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro Des. Federal José Luiz Borges Germano da Silva Des. Federal João Surreaux Chagas - Vice-Corregedor-Geral Des. Federal Amaury Chaves de Athayde Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère - Conselheira da Escola da Magistratura Des. Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior Des. Federal Valdemar Capeletti Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon - Conselheiro da Escola da Magistratura Des. Federal Tadaaqui Hirose Des. Federal Dirceu de Almeida Soares Des. Federal Wellington Mendes de Almeida Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira Des. Federal Néfi Cordeiro Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

8 Juiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira (convocado) Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado) Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado) PRIMEIRA SEÇÃO Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler - Presidente Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria Des. Federal João Surreaux Chagas Des. Federal Dirceu de Almeida Soares Des. Federal Wellington Mendes de Almeida Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira SEGUNDA SEÇÃO Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler - Presidente Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb Des. Federal Amaury Chaves de Athayde Des. Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior Des. Federal Valdemar Capeletti Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz TERCEIRA SEÇÃO Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler - Presidente Des. Federal Nylson Paim de Abreu Des. Federal Néfi Cordeiro Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus Juiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira (convocado) Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado) Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado) QUARTA SEÇÃO Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler - Presidente Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro Des. Federal José Luiz Borges Germano da Silva Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Des. Federal Tadaaqui Hirose

9 Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado PRIMEIRA TURMA Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria - Presidente Des. Federal Wellington Mendes de Almeida Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira SEGUNDA TURMA Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa - Presidente Des. Federal João Surreaux Chagas Des. Federal Dirceu de Almeida Soares TERCEIRA TURMA Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb - Presidente Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz QUARTA TURMA Des. Federal Amaury Chaves de Athayde - Presidente Des. Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior Des. Federal Valdemar Capeletti QUINTA TURMA Des. Federal Néfi Cordeiro - Presidente Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado) Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado) SEXTA TURMA Des. Federal Nylson Paim de Abreu - Presidente Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus Juiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira (convocado) SÉTIMA TURMA Des. Federal José Luiz Borges Germano da Silva - Presidente Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Des. Federal Tadaaqui Hirose OITAVA TURMA

10 10 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

11 EDITORIAL O ano de 2003 é o décimo quinto ano de existência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e, coincidentemente, termina com a publicação do número 50 da sua Revista. Cinqüenta representa fase importante tanto na vida individual como na história de qualquer instituição. Representa muitas vezes o nascimento e a alteração de posturas, paradigmas em todas as áreas de uma sociedade organizada. Por isso, em face da manutenção ao longo deste período de nossa Revista como repositório da jurisprudência de nosso Tribunal, é, sem sombra de dúvida, necessário que se reapresente em nome da memória destas publicações algumas palavras de seus diretores até o número 50. Mister, outrossim, que se historie a sua existência. Em 1990, circulou o primeiro volume, tendo como Diretor do Gabinete da Revista o Desembargador Federal Teori Albino Zavascki, atualmente Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Em 1991, na sexta edição, a Direção passou a ser exercida pelo Desembargador Federal Manoel Lauro Volkmer de Castilho, atual Consultor-Geral da União. Em 1993, no número 14, a função de Diretor foi assumida pelo Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, único magistrado em exercício da configuração original deste Tribunal. Em 1995, o número 20 contou com a Direção do Desembargador Federal Ari Pargendler, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, em 1995, no número 21, a Direção foi assumida pela Desembargadora Federal Luiza Dias Cassales, hoje, aposentada. R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

12 Em 1997, no número 27, esteve à frente da Direção o Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, atual Presidente desta Corte. Em 1999, na edição de número 34, a Direção foi ocupada pela Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, atual Vice-Presidente desta Corte. Em 2001, foi criada a Escola da Magistratura, que incorporou a estrutura administrativa do Gabinete da Revista e as funções da extinta Comissão de Estudos e Cursos, mantendo como sua primeira Diretora a Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler. Em 2003, na edição de número 47, passei a exercer a direção da Escola da Magistratura EMAGIS, que, desde o ano de 2001, assumiu, também, a responsabilidade pela edição da Revista deste Tribunal. Assim, repassando, em breves linhas, a história de nossa Revista, espero que a mesma continue a desvelar o direito aplicado pelos magistrados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A seguir, republicam-se algumas palavras dos eminentes diretores da Revista em homenagem aos seus esforços. Ao fim, desejo que continuem iluminados os caminhos dos integrantes deste Tribunal para que a nossa prestação de contas à sociedade permaneça firme, atual e efetiva. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria Diretora da EMAGIS 12 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

13 AS PALAVRAS DOS DIRETORES: Revista nº 1 A Jurisprudência dos Tribunais representa, do ponto de vista institucional, o resultado de uma das funções estatais básicas: a função jurisdicional, de solver querelas e julgar as lides, dando a lei ao caso concreto. Envolvem-se, nesta atividade, órgãos político-constitucionais, os juízes, que têm como instrumento e guia o direito positivo e como meta apaziguar os litigantes com decisões justas. A jurisprudência traduz, por isso, a face concreta da lei, seus acertos e desacertos, sua conveniência ou inconveniência social. Expõe, também, a alma dos juízes, suas virtudes e suas limitações, sua inteligência e seu coração. A publicação dos julgados atende, assim, a duas finalidades. Uma, institucional e regimental, de oferecer ao conhecimento público os precedentes da Corte, ensejando sua invocação, em caráter oficial, na interposição de recursos, na sustentação de razões, ou na prolação de sentenças. E outra, não menos importante, de revelar à sociedade, numa espécie de prestação de contas, o direito concretizado, facultando-lhe, desta maneira, as mudanças de rumos, quiçá reclamadas pelo interesse comum. É para atender a tais propósitos que surge a Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Teori Albino Zavascki Juiz-Diretor da Revista R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

14 Revista nº 6 Ao assumir as funções de novo Diretor da Revista do Tribunal, juntamente com a administração que se renova, quero, neste momento, logo à abertura do 6º número, render a mais justa homenagem ao Juiz Teori Albino Zavascki, primeiro Diretor deste órgão de divulgação e seu criador. Merece louvor o esforço deste competente e dedicado colega que soube nele lançar bases sólidas, seja pela agilidade editorial, seja por ter encontrado, com inteligência, as soluções inadiáveis para a sua publicação pontual, seja, ainda, pelo elevado apuro técnico que fez impor, culminando na elaboração de um valioso Ementário, que, por certo, auxiliará à compreensão dos trabalhos desta Corte. Cumpre-me daqui por diante o encargo difícil de seguir esta linha com a mesma eficiência e propósito de revelar o espírito dinâmico dos julgadores, oferecendo à opinião pública uma verdadeira prestação de contas de suas responsabilidades. Afinal, o Poder Judiciário, enquanto instituição essencial ao Estado Democrático de Direito, só cumpre bem as suas altas funções, à medida em que conquista, transparentemente, o respeito e acatamento por parte dos jurisdicionados. No intuito de aprimorar os modos e os próprios fins da prestação da tutela jurisdicinal, tal aproximação democrática continuará sendo um dos objetivos precípuos e fundamentais desta Revista. Manoel Lauro Volkmer de Castilho Juiz-Diretor da Revista Revista nº 16 Nossa Revista, neste e no próximo número, dedica-se a atender à justa demanda da comunidade jurídica por Ementários que espelhem o conjunto da produção desta Corte, na desafiadora prestação da tutela jurisdicional. Com esse desiderato, procurou-se distribuir a matéria por ramos (na presente edição, Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito 14 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

15 Previdenciário e Direito Tributário), tendo em vista o mais fácil acesso aos leitores, a par de uma indexação analítico-remissiva semelhante ao de uma edição normal, porém, em lugar da página, com expressa referência à ordem numérica específica do Ementário (0001 a 0776). É de dizer, outrossim, que, em face de uma imprescindível seleção dentro de um universo de julgados (da instalação do Tribunal, em março de 1989, até abril de 1994), preferiu-se adotar um critério misto, de maneira a: (a) privilegiar a contemporaneidade máxima possível, razão pela qual, dentre as ementas não publicadas na Revista, concentrou-se a seleção basicamente nos julgados de 1993; (b) registrar a grande maioria das ementas de acórdãos publicados na Revista, desde o último Ementário (RTRF-4ª, ano 2, n. 5), assinalando-se, nesses casos, os indicativos necessários, inclusive o Relator, o órgão julgador (Plenário, Turmas Reunidas ou Turmas), além da informação sobre o resultado, se unânime ou não. Espera-se com o presente trabalho cumprir a missão precípua desta Revista, qual seja, a de ampliar a transparência de nossas decisões. Fábio Bittencourt da Rosa Juiz-Diretor da Revista Revista nº 20 A partir deste volume, a Revista passa a refletir a nova fase do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, agora integrado por vinte e três juízes. Desde 9 de dezembro de 1994, ele está organizado em Turmas, Seções e Plenário. À 1ª Seção, constituída das 1ª e 2ª Turmas, compete o processo e julgamento de ações e recursos que versem matéria penal e tributária. À 2ª Seção, reunindo as 3ª, 4ª e 5ª Turmas, incumbe o processo e julgamento de ações e recursos que tratem de outras matérias. Ao Plenário, no âmbito jurisdicional, está reservado basicamente o julgamento dos incidentes de inconstitucionalidade de lei. R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

16 Ari Pargendler Juiz-Diretor da Revista Revista nº 21 Assumo a Direção da Revista do Tribunal Regional Federal da Quarta Região após transcorridos mais de 5 anos do início de sua circulação. Nesse lustro, a Revista, sob a sábia e competente orientação dos Diretores que me antecederam, atingiu sua maturidade. Sem qualquer interrupção, a divulgação da jurisprudência, especialmente no que se refere a matérias mais polêmicas, vem sendo feita dentro dos critérios regimentalmente estabelecidos. Para facilitar a pesquisa, foi editado um EMENTÁRIO. Diante da excelência das Direções passadas e dos Funcionários que compõem seu quadro editorial, o desafio decorrente da expansão desta Corte, que, com a criação de mais 9 cargos de Juízes, passou de 14 a 23 membros, foi enfrentado e resolvido sem dificuldades. Agora, parece-me, está na hora de ousar e partir, quem sabe, para a tentativa de, junto com a publicação dos julgados, ainda que na forma de adendo, apresentar, por amostragem, o posicionamento Doutrinário dos Juízes deste Tribunal, sobre as matérias que têm polemizado este fim de século. Luiza Dias Cassales Juíza-Diretora da Revista Revista nº 38 O número especial da Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região nasce com o propósito de constituir um marco e um veículo para a divulgação dos trabalhos doutrinários dos Eminentes Juízes do Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Juízes Federais. Vem, este especial, com a inestimável e valiosíssima colaboração de uma plêiade de notáveis juristas brasileiros e estrangeiros. A questão do Poder Judiciário como poder político é magistralmente desenvolvida pelo Eminente Ministro Carlos Mário da Silva Velloso. O preclaro Ministro José Néri da 16 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

17 Silveira aborda o tema da Fazenda Pública em Juízo, mas sob o ângulo do advogado público, cuja tarefa nem sempre é bem compreendida, mas essencial e valiosa quando exercida com dedicação e eficiência. O Eminente Ministro Ari Pargendler trata da questão da autoridade coatora no mandado de segurança, esclarecendo definitivamente as dúvidas que pairavam sobre alguns aspectos, especialmente, a questão do ordenador de despesas. Os juristas estrangeiros, Prof. Dr. Ernest Benda e Prof. Dr. Heinrich Scholler desenvolvem temas relacionados ao Direito Constitucional e Administrativo de grande atualidade, a saber, o espírito da lei fundamental e o princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo na Alemanha. Os Juízes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cumprindo o dever constitucional de aperfeiçoamento e estudos contínuos e atividade reflexiva desenvolvem diversas questões relacionadas com a esfera da competência federal e o direito público. O número especial agrega também um Ementário dos n os 31 a 37, muito útil para os trabalhos de pesquisa jurisprudencial. Finalmente, esperando as inestimáveis contribuições futuras de todos, é fundamental e indispensável agradecer aos Eminentes Ministros e Doutores os valiosíssimos trabalhos que substanciam este primeiro volume especial. R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

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19 SUMÁRIO ACÓRDÃOS...21 Direito Administrativo e Direito Civil...23 Direito Penal e Direito Processual Penal Direito Previdenciário Direito Processual Civil Direito Tributário ÍNDICE NUMÉRICO ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE LEGISLATIVO...341

20 20 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

21 ACÓRDÃOS R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p ,

22 22 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

23 DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

24 24 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

25 APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº /SC Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Joel Ilan Paciornik Relator p/acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti Apelante: União Federal Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva Apelante: Ministério Público Advogado: Dr. Luís Alberto d Azevedo Aurvalle Apelado: Mauro Antonio Molossi Advogados: Drs. Cícero Hartmann e outros Apelado: Município de Porto Belo/SC Advogada: Dra. Angie Mari Bitencourt Leonardo Apelado: Sérgio Luiz Biehler Advogados: Drs. João Omar Macagnan e outros Remetente: Juízo Federal da 6ª Vara Federal de Florianópolis/SC EMENTA Administrativo. Ambiental. Ação civil pública promovida pela União. Construção de hotel. Município de Porto Belo. Zona de promontório. Área de preservação permanente. Non aedificandi. Licença nula. Descumprimento da legislação ambiental. Inexistência de avaliação R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

26 ambiental. Princípio da prevenção. Desfazimento da obra. 1. O empreendimento está localizado em área de promontório, considerada de preservação permanente pela legislação estadual (Lei nº 5.793/80 e Decreto nº /81) e pela legislação municipal (Lei Municipal nº 426/84), e, por conseqüência, área non aedificandi, razão pela qual a licença concedida pela FATMA é nula, visto que não respeitou critério fundamental, a localização do empreendimento. 2. A FATMA não possuía competência para autorizar construção situada em terreno de marinha, Zona Costeira, esta considerada como patrimônio nacional pela Carta Magna, visto tratar-se de bem da União, configurando interesse nacional, ultrapassando a competência do órgão estadual. 3. Ante o princípio da prevenção, torna-se imperiosa a adoção de alguma espécie de avaliação prévia ambiental. 4. Os interesses econômicos de uma determinada região devem estar alinhados ao respeito à natureza e aos ecossistemas, pois o que se busca é um desenvolvimento econômico vinculado ao equilíbrio ecológico. 5. Um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado representa um bem e interesse transindividual, garantido constitucionalmente a todos, estando acima de interesses privados. 6. Apelos providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 18 de dezembro de Des. Federal Valdemar Capeletti, Relator p/acórdão. RELATÓRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Joel Ilan Paciornik: A União ingressou com ação civil pública contra Mauro Molossi e Silvio Luiz Molossi, Sérgio Luiz Biehler, José Antonio Rocha e contra o Município de Porto Belo, 26 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

27 visando à demolição da construção de um hotel pousada em Porto Belo/ SC, iniciada em setembro de 1993, visto que prejudicial ao meio ambiente e lesiva ao patrimônio público. Alegou na exordial de fls. 03/16 que a referida obra encontra-se rigorosamente dentro do mar, visto que efetuado um aterro e erguido um muro de proteção, o que acarreta agressão ao meio ambiente e prejuízo ao paisagismo e turismo da região. Aduziu também que, em razão da inexistência de rede pública de esgoto e da impossibilidade da construção de uma fossa séptica no local, todos os dejetos de 160 (cento e sessenta) hóspedes, assim como dos funcionários do hotel, poderão ser lançados diretamente no mar. Ressaltou, por outro lado, que a construção do aterro acabou por bloquear o curso natural das correntes marítimas, o que ocasiona o acúmulo de detritos naquelas águas. Destacou ainda que o muro que cerca o aterro fez desaparecer a faixa de areia e interrompeu a praia, impedindo a passagem e circulação de veranistas, turistas e da própria população. Ponderou que os réus Sérgio e José Antonio, respectivamente Prefeito e Secretário de Obras de Porto Belo, bem como o referido Município, também devem ser responsabilizados porque aprovaram o projeto de construção de tal hotel em área pertencente ao domínio público contra todas as leis federais, estaduais e municipais e também porque não limitaram, embargaram ou pediram a adequação da obra. Ratificou que o conhecimento da obra por parte das autoridades executivas municipais é impossível de ser negado, tendo em vista que a obra se situa a 400 metros de distância da sede da Prefeitura Municipal, na mesma rua e que fica em ponto único de passagem para outras localidades. Requereu, por fim, a demolição da construção, a anulação do ato que aprovou referida edificação, bem como a cassação de eventual direito de ocupação dos réus Mauro Antonio Molossi e Silvio Molossi sobre aquela área de marinha. Ingressou a União com medida cautelar, obtendo liminar para a suspensão da obra sob pena de multa diária (fl. 90), a qual foi confirmada pela sentença de fls. 512/517. Através do despacho saneador às fls. 353/354, os réus José Antonio Rocha e Sílvio Luiz Molossi foram excluídos do pólo passivo da ação pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. O MM. Juiz a quo, em sentença de fls. 572/590, julgou extinto o R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

28 processo sem julgamento do mérito em relação ao demandado Sérgio Luiz Biehler, reconhecendo sua ilegitimidade passiva ad causam e julgou improcedente o pedido em relação aos demandados Mauro Antonio Molossi e Município de Porto Belo. À fl. 597, Mauro Antonio Molossi ingressou com petição requerendo a autorização para a realização de atividades de manutenção da obra, o que restou deferido à fl A União Federal interpôs recurso de apelação às fls. 594/597, requerendo a reforma de sentença, sob o fundamento de que a área objeto do litígio é de propriedade da União e que qualquer empreendimento nela a ser realizado irá danificar a orla marítima e agredir o meio ambiente, com prejuízo ao Poder Público e a comunidade de Porto Belo. Ressaltou ainda a inexistência de estudo prévio de impacto ambiental, consoante determinação contida no art. 225, 1º, IV, da CF/88. O Ministério Público Federal ofereceu embargos de declaração às fls. 599/601, aduzindo a existência de omissão no que se refere ao questionamento do memorial de fls. 561/570, relativo à necessidade de prévia EIA/RIMA para a viabilidade do empreendimento, como também de contradição quando afirma ser possível a construção em promontório desde que autorizadas pelos órgãos municipais ou federais. Após terem sido rejeitados os embargos de declaração da União às fls. 604/606, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação às fls. 609/622, alegando que o Sr. Mauro Molossi sequer tem a regular ocupação da totalidade do imóvel e que a prova pericial concluiu ser do mesmo a responsabilidade pela construção do muro de arrimo. Afirmou ainda que o imóvel (terreno de marinha) pertence em sua integralidade ao patrimônio público. Ponderou que o vício originário que macula o alvará de construção não pode ser sanado pela ocorrência de aterro hidráulico realizado pelo Município de Porto Belo. Ressaltou que, inobstante isto, a violação ambiental subsiste no que concerne à efetiva utilização da praia artificialmente criada, posto que o terreno permanece avançado sobre o bem público de uso comum. Destacou ainda que, como a área em questão constitui zona de preservação permanente, deveria ser precedida de estudo de impacto ambiental e do respectivo relatório de impacto ambiental, consoante disposição da Lei nº 7.661/88 e da Resolução do CONAMA 01/86. Asseverou que no plano estadual os promontórios constituem 28 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

29 áreas de proteção especial, por força de disposição contida no Decreto nº /81, que regulamentou a Lei Estadual nº 5.793/81. Ressaltou ainda que a autorização para a construção em promontório prevista no parágrafo único do referido decreto não afasta a exigência de relatório de impacto ambiental, o que tornaria inválida a autorização da FATMA. Aduziu que a legitimidade da intervenção municipal na concessão do alvará é duvidosa, eis que o Secretário de Planejamento e Urbanismo, subscritor do referido alvará, é o engenheiro responsável pela obra. Ponderou que por se tratar de bem pertencente à União, mostrava-se imprescindível a autorização do órgão federal responsável pelo patrimônio da União, DSPU. Argumentou, por fim, serem objetivos os critérios para avaliar os impactos da obra sobre o meio ambiente, especialmente no que se refere à edificação sobre fauna marinha. À fl. 624, a União manifesta ter conhecimento da interposição da apelação pelo Ministério Público Federal, nada requerendo. Em contra-razões de fls. 627/635, Mauro A. Molossi requereu, em preliminar, a intempestividade do recurso de apelação do Ministério Público Federal. No mérito, pugnou pela manutenção da sentença recorrida. À fl. 637, o Ministério Público Federal refuta a alegação de intempestividade de sua apelação, aduzindo que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. Remetidos os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário, Marco Antônio Molossi requereu, por meio da petição de fls. 641/642, a juntada do projeto arquitetônico do local para comprovar que, antes de ter adquirido o direito de ocupação do terreno onde iniciou a construção de um hotel pousada, a área ocupada já tinha as características físicas atuais. Ao se manifestar sobre referido documento, a União aduziu que sequer restou demonstrado que o referido projeto tenha sido aprovado, uma vez que o carimbo do Ministério do Interior, Departamento de Obras de Saneamento, contém tão-somente a expressão visto. Ressaltou ainda que a juntada do projeto arquitetônico foi feita de forma extemporânea, não podendo ser aceita a tese de que tal documento não era de conhecimento do autor/apelado e que apenas recentemente foi encontrado, posto que o proprietário no projeto arquitetônico Sr. Nilo Pio Marcelino, foi ouvido como testemunha. (fls. 524/526) R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

30 À fl. 648, o Ministério Público Federal requereu o desentranhamento do documento de fls. 643, alegando ter sido intempestivamente juntado aos autos. Em parecer de fls. 657/658, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo provimento das apelações. É o relatório. Ao revisor. VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de ação civil pública proposta pela União objetivando a demolição de um hotel pousada edificado na praia de Porto Belo/SC, em setembro de 1993, reputada como lesiva ao patrimônio público e ao meio ambiente, bem como a anulação do ato pelo qual o Município autorizou a construção e a cassação do direito de ocupação do réu Mauro Antonio Molossi. Primeiramente, por força do reexame necessário, cumpre destacar que a legitimidade passiva do Município de Porto Belo/SC decorre do fato de que o mesmo foi quem concedeu o alvará para construção do hotel, o qual foi deferido pelo Secretário de Planejamento e Urbanismo (doc. de fl. 216), Secretaria esta pertencente à Prefeitura Municipal de Porto Belo/SC. Assim, como o Município de Porto Belo autorizou a edificação do hotel pousada em terreno de marinha, contribuíram seus agentes para a prática da atividade alegada como prejudicial ao meio ambiente, daí decorrendo a legitimidade passiva para a causa. Neste sentido inclusive já se posicionou Hugo Nigro Mazzili, em seu livro A defesa dos interesses difusos em juízo, 13ª edição, 2001, p. 256: União, Estados, Municípios ou Distrito Federal podem ser legitimados passivos para a ação civil pública, pois que, quando não parta deles o ato lesivo, muitas vezes para ele concorrem quando licenciam ou permitem a atividade nociva, ou então deixam de coibi-la quando obrigados a tanto. (grifo nosso) De igual maneira leciona Rodolfo de Camargo Mancuso, em seu livro Ação Civil Pública Em defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores, 7ª edição, 2001, p. 170/171: É claro que esta responsabilidade objetiva colocará no pólo passivo da ação todos 30 R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p , 2003

31 os que, por ação ou omissão, contribuíram para o evento danoso à sociedade. É a socialização do risco e do prejuízo, a que se referia Savatier. A propósito, já escreveu Sergio Ferraz: Creio que, em termos de dano ecológico, não se pode pensar em outra colocação que não seja a do risco integral. Não se pode pensar em outra malha senão a malha realmente bem apertada que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer responsável pelo prejuízo ambiental. (...) Ordinariamente, como já se fez referência, a responsabilidade dos Poderes e órgãos públicos resulta de conduta omissiva (devem agir e não o fazem) ou da faute du service (agem, mas fazem-no mal). Nesse ponto merecem transcritas as palavras de H. N. Mazzili: Co-legitimado à propositura das ações civis públicas e coletivas, por paradoxo, o Estado muitas vezes é diretamente responsável ou co-responsável pelas lesões a interesses metaindividuais. Muitos danos ambientais decorrem de atividades concedidas, permitidas ou autorizadas pelo Poder Público. (grifo nosso) Por outro lado, não há como se sustentar a ilegitimidade passiva do Município pelo fato de ter o Secretário de Planejamento e Urbanismo atendido à legislação municipal (Lei Municipal nº 533/89), que lhe confere competência para aprovar o projeto de construção em apreço com a expedição do respectivo alvará. Isto porque, conforme muito bem salientado na decisão recorrida (fl. 578), em sede de Direito Ambiental e de Direito Urbanístico, a competência legiferante é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24 da CR). Ainda que tenha sido respeitada a legislação municipal, e mesmo que ao Município compita dispor sobre assuntos de interesse local (art. 30 da CR) pode haver ofensa às legislações estadual e nacional, e até antinomias (entre preceitos da legislação municipal em face das outras duas) e, neste caso, em tese, justifica-se a inclusão do Município no pólo passivo. Passo à análise dos recursos de apelação interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal, visto que ambos preenchem os requisitos de admissibilidade. Impende destacar que a alegada intempestividade do recurso de apelação do Ministério Público Federal resta afastada em virtude da disposição contida no artigo 538 do Código de Processo Civil no sentido de que os embargos de declaração interrompem os prazos para a interposição de outros recursos. Assim, como no caso sub judice o Ministério Público foi intimado da sentença de fls. 604/606 que decidiu os embargos de declaração em , consoante se infere da certidão de fl. 606, verso, e tendo sido o recurso de apelação por ele interposto em , conforme se observa R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 50, p ,

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