PATRIMÔNIO CULTURAL E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA URBANA: NOVAS APROXIMAÇÕES ENTRE O DIREITO DAS COISAS E O DIREITO DAS CIDADES.

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1 PATRIMÔNIO CULTURAL E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA URBANA: NOVAS APROXIMAÇÕES ENTRE O DIREITO DAS COISAS E O DIREITO DAS CIDADES. 1 Andreza Saballa Orientador: Prof. Ricardo Aronne SUMÁRIO: Resumo; 1 As complexas relações entre o homem e o mundo; 2 Modernidade e a coisificação do indivíduo sujeitos e sujeitados; 3 Os desafios do Estado Social; 4 A privatização da cultura na sociedade de informação; 5 Atuais possibilidades do Patrimônio Cultural; Considerações finais; Referências. RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade da função social da propriedade imobiliária urbana do patrimônio cultural. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da função social da propriedade se tornou direito fundamental assim como o direito de propriedade. A preservação do patrimônio cultural se dá em consonância com o desenvolvimento das cidades, do ambiente e do direito de propriedade na qual exerce uma função social o acesso à cultura. Na busca de uma identidade espaço-temporal, a propriedade privada que possuir um interesse cultural deverá ser preservada, não podendo o proprietário demolir ou intervir sem prévia autorização do órgão público competente. Com isso, observam-se os conflitos entre o público e o privado quando dois direitos fundamentais estão divergindo. Deve-se prevalecer a harmonia e a flexibilização do sistema jurídico para a efetivação da função social da propriedade privada. 1 AS COMPLEXAS RELAÇÕES ENTRE O HOMEM E O MUNDO. Ao voltar-se à atenção para as múltiplas dimensões históricas que a propriedade privada tomou, emerge sua dinâmica existencialista que desmente quaisquer modelos jurídicos fechados ou meramente racionalistas, que a Teoria do Direito já desfilou diante das muitas sociedades à que se submeteu ou à que se submeterá. A propriedade teve um elemento cultural a ela associado por força dos Direitos Fundamentais. Não obstante, seu próprio caráter cultural é, por si só, um fundamento apto para sua melhor compreensão. O homem primitivo teve que se conectar à terra por um longo tempo até começar a estabelecer uma relação localizada, duradoura, dela podendo se apoderar e nela construir. 2 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Direito orientado pelo Professor Ricardo Aronne e apresentado à Banca examinadora composta pelas Professoras Clarice Beatriz da C. Söhngen e Magda Azário K. Polanczyk.

2 alimento. 5 Com isso, ainda não se vislumbra relação de propriedade privada; viviam em 2 Não há, até então, noção de propriedade privada uma vez que tal noção irá se afirmar à medida que o homem evolui. Uma análise histórica, cultural e sociológica se faz importante para melhor radiografar a propriedade privada. Assim também, para o Estado, uma vez que este se transforma conforme os anseios da sociedade. A propriedade e o patrimônio, na seara pública ou privada, compõem esse binômio que radiografa o Estado e a própria sociedade. 3 [...] sociedade e cultura são domínios estruturados ao redor de símbolos. Enquanto símbolos irão exigir interpretação. Qualquer metodologia que ignore o esquema interpretativo pelo qual a ação social acontece, está destinada a fracassar. 4 Verifica-se, como primeira relação do homem com a terra, a de subsistência. As pessoas viviam em grupos e utilizavam como alimento apenas o que a natureza lhes oferecia. Mudavam-se com freqüência e construíam abrigos que eram conhecidos como abrigos de caça e colheita, vivendo no local até que acabassem todas as fontes de grupos em busca de uma sobrevivência comum. Não havia formação de cidade uma vez que permaneciam no local enquanto houvesse alimento. As construções serviam apenas para abrigo enquanto ali permanecessem. No desenrolar da história, o homem aprendeu a plantar, estocar e domesticar animais. Fixar-se e construir os primeiros vilarejos. Eram mais sofisticados que os abrigos de caça e colheita, onde podiam viver em comunidade. 6 Para Morgan 7, aqui, adentra-se ao estágio da barbárie, em sua fase inferior. Através da domesticação de animais, o homem, além de se fixar por mais tempo na terra, começa a evoluir. Engels 8 não vê, nesses primeiros agrupamentos, a sociabilidade, uma vez que a relação de subsistência se demonstra predominante nos afazeres cotidianos, não havendo 2 A EVOLUÇÃO da Humanidade: Armas, Germes e Aço - Saindo do Jardim do Éden/Conquista (Vol. 1). Produção de Jared Diamond. EUA: National Geographic, DVD (106min): fullscreen, sonoro, colorido. Legendado: Inglês/Português. Documentário. 3 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.p ARONNE, Ricardo. Direito Civil Constitucional e Teoria do Caos: Estudos Preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p A EVOLUÇÃO da Humanidade: Armas, Germes e Aço - Saindo do Jardim do Éden/Conquista (Vol. 1). Produção de Jared Diamond. EUA: National Geographic, DVD (106min): fullscreen, sonoro, colorido. Legendado: Inglês/Português. Documentário. E, A EVOLUÇÃO da Humanidade: Armas, Germes e Aço - Entre os Trópicos (Vol. 2). Produção de Jared Diamond. EUA: National Geographic, DVD (53 min): fullscreen, sonoro, colorido. Legendado: Inglês/Português. Documentário. 6 A EVOLUÇÃO da Humanidade: Armas, Germes e Aço - Saindo do Jardim do Éden/Conquista (Vol. 1). Produção de Jared Diamond. EUA: National Geographic, DVD (106min): fullscreen, sonoro, colorido. Legendado: Inglês/Português. Documentário. 7 MORGAN, Lewis Henry. Apud ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. São Paulo: Centauro, p. 30 e ENGELS, Friedrich. Apud LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos.porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 38.

3 e glória. 9 Mesmo em outras civilizações, como a dos Gregos e a dos Romanos, a terra era o 3 tempo para viver em sociedade. O primeiro tipo de propriedade surgida seria, desta forma, a comunal. Todos trabalhavam e produziam juntos para se alimentarem, partilhando os bens. Descobriram que podiam plantar e domesticar animais para sobreviver, saindo da condição de nômades e se fixando por um período maior na terra, construindo suas casas. O importante para o homem era a subsistência e a produtividade; a terra não tinha outro valor senão produzir alimento; não existia uma diferença entre público e privado, tudo era comum, ficando difícil identificar a instituição da propriedade privada. Fixando-se na terra, tem-se o início daquilo que se tornaria cidade e em decorrência disso uma provável sociabilidade. Com o passar do tempo, o homem entendeu que a terra tinha um outro tipo de valor, passando a se tornar motivo de dominação. Quanto mais terras conquistassem, maior se tornava o poder do homem em relação a outras civilizações. Iniciaram-se as primeiras invasões - a terra não era propriedade de ninguém, ficava com ela aquele que possuía mais força e poder. A busca, agora, não era somente por alimento, era por riquezas, conquistas que determinava direitos e deveres dos cidadãos, assim como regulava riqueza e interesses da comunidade. 10 Da Grécia antiga, faz-se imperioso registrar o processo de formação do Estado. Na época heróica, não se vislumbra o aparecimento do Estado. Este, somente veio surgir em razão de uma necessidade social que assegurasse a riqueza e a formação da propriedade privada. Resumindo: a riqueza passa a ser valorizada e respeitada como bem supremo e as antigas instituições da gens são pervertidas para justificar-se a aquisição de riquezas pelo roubo e pela violência, faltava apenas uma coisa: uma instituição que não só assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradições comunistas da constituição gentílica, que não só consagrasse a propriedade privada, antes tão pouco estimada, e fizesse dessa consagração santificadora o objetivo mais elevado da comunidade humana, mas também imprimisse o selo geral do reconhecimento da sociedade às novas de aquisição da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras a acumulação, portanto, cada vez mais acelerada, das riquezas -; uma instituição que, em uma palavra, não só perpetuasse a nascente divisão da sociedade em classes, mas também o direito de a classe possuidora explorar a não-possuidora e o domínio da primeira sobre a segunda. E essa instituição nasceu. Inventou-se o Estado A EVOLUÇÃO da Humanidade: Armas, Germes e Aço - Entre os Trópicos (Vol. 2). Produção de Jared Diamond. EUA: National Geographic, DVD (53 min): fullscreen, sonoro, colorido. Legendado: Inglês/Português. Documentário. 10 LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: Aspectos Jurídicos e Políticos.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. São Paulo: Centauro, p. 127.

4 4 O desenvolvimento do Estado em Atenas apresenta, como primeiro sintoma de formação, a destruição dos laços gentílicos, dividindo os membros de cada gens em privilegiados e não-privilegiados, e dividindo estes últimos em duas classes, segundo seus ofícios, e opondo-as uma à outra. 12 No período romano, onde já se vislumbra a formação de patrimônio, família, governo e direitos, também se observa a questão do que é de interesse público e de interesse privado, assim como a propriedade privada e propriedade coletiva. Os romanos confundiam o Público e o Privado em quase todos os setores. Os nobres romanos tinham um senso agudo da autoridade e da majestade de seu Império, mas o que chamamos de senso de Estado ou serviço público era-lhes desconhecido. Distinguiam mal funções públicas e dignidade privada, finanças públicas e bolsa pessoal. A grandeza de Roma era propriedade coletiva da classe governante e do grupo senatorial dirigente; assim também cada uma das milhares de cidades autônomas que formavam o tecido do Império era coisa dos notáveis locais. 13 Em Roma, o poder era exercido pela elite governante. Havia um sistema político chamado de cooptação, onde se confundiam funções públicas com interesses particulares: A realidade da vida política estava na cooptação: o clube que era o Senado decidia se um homem tinha o particular perfil social que o tornava admissível em seu seio e se traria sua cota ao prestígio coletivo que os membros desse clube dividiam entre si. [...] As funções públicas eram tratadas como dignidades privadas e o acesso a tais dignidades passava por um elo de fidelidade privada. 14 Infere-se que o poder público existia para satisfação da dignidade privada. Havia, por isso, muita corrupção e enriquecimento ilícito por meio do serviço público. Paul Veyne chamava esse período de Império da Propina onde tudo tinha seu valor. Ninguém servia o Estado, porém dele se servia. 15 Em Roma, não existia conceito de propriedade absoluta. Todavia, existia a definição de domínio (dominus). Foi somente na Idade Média que os termos usar (jus utendi), fruir (jus fruendi) e abusar (jus abutendi) passaram a integrar a propriedade privada. A propriedade em Roma era tida como rigidamente individual, mas não era absoluta. 16 Segundo Pezzella 17, a propriedade privada em Roma, em seu período arcaico, não possuía um conceito abstrato e muito menos havia uma definição de propriedade. A 12 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. São Paulo: Centauro, p VEYNE, Paul. O Império Romano. In:. História da Vida Privada: Do Império Romano ao ano mil. São Paulo: Companhia das Letras, p Ibidem. p Ibidem. p. 106 à LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: Aspectos Jurídicos e Políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Editor, p. 124, 136 e 186.

5 5 propriedade privada era incluída numa estrutura familiar em que o pater famílias possuía o amplo poder de seu exercício. A estrutura fundamental da sociedade romana era baseada na família. Os romanos classificavam as coisas a fim de resolver problemas. A propriedade privada estava inclusa na classificação das coisas mancipi (prédios urbanos, propriedades e construções em solo itálico. As coisas eram classificadas em mancipi e nec mancipi conforme a função econômico-social que representavam à família romana. Essas expressões foram utilizadas até o final do Império. Embora a propriedade em Roma fosse individual, observa-se limitação jurídica na propriedade privada romana. 18 O direito absoluto de propriedade romana vai, com o decorrer dos tempos, sofrendo limitações legais inspiradas em motivos de ordem pública, privada, ética, higiênica ou prática. Assim, é admitido usar e fruir da propriedade, inclusive abusar dela, desde que isso não ofereça danos à propriedade ou aos direitos de outrem, respeitando desta forma os direitos da vizinhança. 19 Aronne entende que o caráter absoluto da propriedade privada em Roma é discutível uma vez que: o conceito de propriedade é conceito menos freqüente nos textos romanos, no quais diz respeito ao senhorio da coisa, para positivar deveres dos proprietários e não proprietários. A propriedade, nesse viés, já se mostrava obrigacionalizada para os romanos, eis que referente à obrigação mútua entre indivíduos, de positividade e negatividade, muitas vezes referente a um dever de suportar, do próprio proprietário do bem e não só como obrigação passiva universal dos demais sujeitos. Portanto, o argumento histórico que subsidia as interpretações da civilística clássica e conservadora para refutar uma funcionalização da propriedade, tendo-a como absoluta, são passíveis de discussão. 20 Na Roma antiga existiu, além da imagem de propriedade privada, a da propriedade coletiva que teve duas fases. A coletividade visava como aspecto central a cidade, onde tudo era da cidade e a cidade era de todos moradores, e como conseqüência não havia alienação de bens imóveis. Já na Era Republicana, o entendimento quanto à propriedade coletiva é modificado, deixando assim, a cidade, de ser o ponto central e surgindo como novo sustentáculo de coletividade, a família. Surgem as possíveis etapas de desenvolvimento da propriedade individual da cidade. 18 O conteúdo da propriedade romana foi limitado juridicamente, podendo-se citar os exemplos dos poderes dos proprietários de escravos que foram limitados na época imperial, e a propriedade imobiliária que foi multiplamente limitada por relações de vizinhança e também de direito público. PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Editor, p LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: Aspectos Jurídicos e Políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 41 e ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar, p. 99.

6 6 Havia, porém, duas formas de propriedade coletiva: a da cidade (gens) e, depois, a da família. No período antigo, a propriedade seria da cidade, embora já não se desse a cada indivíduo mais do que uma faixa de terra reduzida; as pastagens pertenciam a todos, sendo certo que fortalecia a idéia de propriedade coletiva o fato de só se admitir como bens alienáveis os móveis. Com o decorrer do tempo, já no período da República em Roma, a idéia de propriedade coletiva da cidade desaparece, sobrevindo a familiar, que, por sua vez, submerge ante a autoridade cada vez mais presente e intensa da figura do pater famílias. Decorrem daí considerações sobre as possíveis etapas de desenvolvimento da propriedade individual em Roma: (1) apresenta-se, em primeiro lugar, uma propriedade individual sobre os objetos constitutivos do domínio necessário à existência de cada um; (2) surge, em seguida, a propriedade individual sobre os objetos produzidos para o uso do indivíduo suscetíveis de serem trocados com outras pessoas, embora de uso particular; (3) decorre dessa evolução a propriedade dos meios de produção, assegurando-se a alguns indivíduos a propriedade de tudo quanto lhes fosse necessário à produção de mercadorias. 21 Vislumbra-se que, no decorrer de todo o período romano, a propriedade privada tomou novos contornos. O Estado passa a intervir em função das necessidades sociais. Pezzella entende que a propriedade privada em Roma tomou, cada vez mais, contornos relativos aos interesses sociais diferentemente do que sempre se pensava - em propriedade privada romana como absoluta. A intervenção do Estado é singela, mas é de se verificar sua importância nesse período. Embora muitos intérpretes medievais e modernos do Direito romano tenham identificado como característica preponderante do direito de propriedade em Roma o absolutismo, isto não se pode admitir nem em sua época mais primitiva pois, como se demonstrou neste estudo em exemplos concretos retirados das fontes romanas originais, desde o início do processo de civilização da sociedade romana pode se observar a clara submissão do exercício da propriedade ao interesse social. A submissão do exercício da propriedade, inicialmente ao interesse de grupos aparentados e, posteriormente, à sociedade toda, evidencia o privilégio do princípio da humanidade sobre os demais princípios do direito, o que permite que se afaste também o individualismo como característica marcante da propriedade romana, como alguns romanistas o fizeram, pois mesmo quando exercida individualmente, a propriedade romana sempre esteve sujeita ao interesse social. Pode-se concluir, portanto, que a propriedade liberal moderna não tem sua origem na propriedade romana, com a qual guarda insuperáveis diferenças de princípio. 22 Adentrando a Idade Média, percebe-se que a dicotomia público-privado se difere em alguns setores. Vê-se tal dicotomia tomando um formato diverso do que se observava em Roma, podendo-se falar num retrocesso do conceito, em razão da barbárie. Tudo tende a ser privado, pois não há mais freios às vontades individuais. Consideremos antes a Idade Média como nosso inconsciente coletivo e a grande fase de dissimulação de nossas paixões espontâneas, aquela em que a recusa de toda estrutura pública desnuda os impulsos de cada um e permite uma nova educação do homem. [...] 21 LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Editor, p. 129.

7 7 Os bárbaros não podem compreender a res publica, a coisa pública, noção que requer certa capacidade de abstração. [...] A justiça franca, merovíngia e carolíngia, privilegia, pois, os assuntos privados. [...] Por certo se trata em geral de poderosas famílias nobres, mas o fato de problemas de propriedades familiares terem adquirido tamanha dimensão indica uma generalização dos interesses privados. 23 Já no feudalismo, o privado torna-se preponderante onde se verifica uma atenção maior quanto à proteção do patrimônio, destacando-se, principalmente três institutos: a vassalagem, onde o senhor feudal oferecia proteção em troca de serviços prestados pelos proprietários menos poderosos; o benefício, onde o senhor feudal, em troca de serviços, cedia porções de terras para que os chefes de família pudessem cultivá-las, e estas porções de terra eram partes inseparáveis das glebas; e a imunidade, onde o senhor feudal isentava de tributos às terras sujeitas ao benefício. 24 No Estado feudal, assim como ocorrera nos períodos grego e romano, o poder político é distribuído conforme a importância da propriedade individual. 25 A vida privada era a vida em família, tornando-se cada grande casa como um pequeno Estado soberano onde o público praticamente desaparece. Porém, à medida que as vontades privadas tornam-se as vontades da família dentro desse pequeno Estado soberano, poder-se-ia dizer, no limite, que tudo se tornou público na sociedade feudalizada. 26 Haverá intervenção do Público no Privado, segundo Duby, em somente três circunstâncias no período feudal. Trata-se de intervenções quase que domésticas, porém relevante, em uma época que os valores individuais tornaram-se dominantes. Essa população não está submetida a uma outra mão, a do poder público, senão em três circunstâncias. Em primeiro lugar, quando essas pessoas, transpondo a clausura, penetram no espaço popular, encontram-se nas vias ou nas praças públicas sem estar acompanhadas pelo chefe da casa de que dependem ou por homens livres da família; tornados como que forasteiros, cabe ao magistrado assegurar-lhes o conduto, enquadrá-los, substituindo o poder paterno. Por outro lado, quando o chefe da casa não está mais presente, quando já não há na morada adulto do sexo masculino de condição livre capaz de proteger os menores da família : assim, a função primitiva do rei, que a delegava a seu agente, era tomar sob sua guarda a viúva e o órfão. Enfim, terceiro caso, a mão forte do magistrado pode ser expressamente requisitada por um apelo, uma queixa, que se diz clamor ou grito, tornando-se públicos desde então o dolo, o rancor e os culpados abandonados à autoridade geral VEYNE, Paul. Alta Idade Média Ocidental. In:. História da vida privada: Do Império Romano ao Ano Mil. São Paulo: Companhia das Letras, p. 528 e STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. São Paulo: Centauro, p VEYNE, Paul. O Império Romano. In:. História da Vida Privada: Do Império Romano ao Ano Mil. São Paulo: Companhia das Letras, p. 23 à DUBY, Georges. Poder Privado, Poder Público. In:. História da Vida Privada: Da Europa Feudal à Renascença. São Paulo: Companhia das Letras, p. 29.

8 8 Convém dizer que, durante a Idade Média, não houve a figura do Estado centralizado, [...] exatamente pela fragmentação dos poderes em reinos, feudos, etc. 28 Tal forma estatal surgirá com o fim da idade média, início do Modernismo, em razão do capitalismo emergente. Quando o feudalismo começa entrar em decadência, com o advento do Mercantilismo e da Revolução Industrial, a sociedade e a propriedade sofrem modificações. Tem-se a ascensão da burguesia e o aparecimento do capitalismo, adentrando à Modernidade. De acordo com Leal, a propriedade começa a tornar-se produtiva. 29 Ao entrar na Modernidade, resultado da Renascença e do Iluminismo, ocorrem mudanças em relação ao Estado, ao sujeito e à propriedade. Com a ascensão da classe burguesa, tem-se o início do liberalismo fundado nos interesses desta, em que o Público não poderá intervir no Privado, podendo o indivíduo dispor de seus bens da forma que bem entender. Com a tomada do poder pela burguesia, na Revolução Francesa (1789), a propriedade passa a figurar dentre os direitos fundamentais, juntamente com a vida e a liberdade; prova disso é o constante no art. 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que afirma ser o direito de propriedade inviolable es sacré, posição ratificada, claramente, pelo Código de Napoleão (1804), onde é considerada um direito, o assento territorial da independência do indivíduo. Era possível, a seu detentor, utilizar-se de seu bem segundo os princípios do jus utendi e jus abutendi do Direito Romano. 30 Observa-se que, em todo o período da antiguidade, sempre existiu confusão entre público e privado, se é que realmente se chegou a essa distinção, pois os autores, conforme fora visto, fazem essa diferenciação de acordo com o modelo de vida dessas civilizações. Com isso, a propriedade teve suas peculiaridades, sendo reflexo da sociedade e de seus anseios. O Estado Antigo (Oriental ou Teocrático), como sendo uma forma estatal definida entre as antigas civilizações do Oriente ou do Mediterrâneo, onde a família, a religião, o Estado e a organização econômica formavam um conjunto confuso, sem diferenciação aparente. Em conseqüência, não se distingue o pensamento político da religião, da moral, da filosofia ou de doutrinas econômicas STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: Aspectos Jurídicos e Políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 44 e LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 23.

9 9 Para Aronne, antes do período moderno não se vislumbrou a separação do público e do privado uma vez que as civilizações antigas não possuíam tal noção. 32 Observa-se, até hoje, a dificuldade em separar o poder público do poder privado principalmente no que tange a propriedade privada. O Público sempre existiu para afirmar o Privado mesmo que a sociedade não soubesse. Modelos antigos, principalmente o do período moderno, ainda são mantidos pela nossa codificação não correspondendo ao progresso social. 2 MODERNIDADE E A COISIFICAÇÃO DO INDIVÍDUO SUJEITOS E SUJEITADOS Com o advento do Estado Moderno ocorreram mudanças significativas em relação à propriedade privada frente ao sujeito e ao Estado. Diferente do que se vislumbrava no Período Medieval, onde tudo se concentrava em mãos privadas, o Estado Moderno - Liberal vem para separar o Público e o Privado a fim de proteger os interesses da classe burguesa. O liberalismo é a expressão, isto é, o álibi, a máscara dos interesses de uma classe. 33 A acumulação de riqueza e patrimônio traz a necessidade da separação formal e clara entre o Privado e o Público fazendo com que a sociedade se auto-organizasse. De tal forma, o homem passa a criar direitos e obrigações sobre si, ou seja, através da relação jurídica e do Direito Civil tradicional. 34 A partir da Revolução Francesa, em 1798, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a propriedade privada se consagra absoluta, tornando-se direito fundamental junto ao direito à vida e à liberdade: [...] prova disso é o constante no art.17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacré, posição ratificada, claramente, pelo Código de Napoleão (1804), onde é considerada um direito, o assento territorial da independência do indivíduo. Era possível, a seu detentor, utilizar-se de seu bem segundo os princípios do jus utendi e jus abutendi do Direito Romano. 35 Através da Revolução Francesa e do Iluminismo, o século XIX foi denominado como século das luzes em que trouxe o homem como um ser racional e, 32 ARONNE, Ricardo. A Arquitetura das Titularidades nos Fractais do Estado Social. In: CONGRESSO DO PROCESSO E DIREITO DA UPF, I, 2006, Passo Fundo/RS. Disponível em: < 10&so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de set ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: Aspectos Jurídicos e Políticos.Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 50.

10 10 conseqüentemente, a evolução significativa da ciência de da tecnologia. 36 Nasce, então, a idéia de liberdade, ou, liberalismo, advinda da visão de sujeito individual com liberdade para fazer o que quiser. Tal pensamento refletiu diretamente na propriedade privada que passava a ter valor de mercado sendo conveniente à classe dominante sua proteção. Através do pensamento liberal, o Estado declara, formalmente, a igualdade plena de todos os indivíduos. Segundo Fachin, os homens seriam formalmente iguais quanto à possibilidade abstrata de entrar em relação com o objeto de mercancia, em uma dimensão puramente formal. 37 Porém, passando por cima das desigualdades econômicas e sociais, acaba-se por distanciar as classes e a concentrar o poder nas mãos de poucos em razão do capitalismo e do desenvolvimento tecnológico e produtivo. 38 A partir do ponto de vista da Modernidade, influenciada pelo Iluminismo, afasta-se, então, da humanidade, a natureza e o conhecimento. Os bens de relevância humana eram somente aqueles bens os quais pudessem ser transferidos pelo homem. Só teria valor aquilo que tivesse trabalho agregado. O trabalho importava em detrimento do conhecimento, uma vez que este era coletivo e aquele, individual. Dessa forma, o valor estava somente nos bens de troca mercadoria. 39 O indivíduo se torna, então, sujeito de direito abstrato em relação à propriedade privada, ora absoluta. O homem sai do centro do universo e cede espaço à propriedade privada. Sendo esta um direito fundamental, o sujeito acaba por ser um reflexo do seu patrimônio e com ele se confundindo só é sujeito de direito quem possui propriedade privada. É isso que permite ao Direito a libertação do indivíduo dos antigos vínculos hierárquicos, restituindo-o a uma nova ordem social mediada pela racionalidade fundada na propriedade como mercadoria. É formula pela qual se mantêm os sujeitos juntos e, simultaneamente, perenemente isolados. Todavia, o cumprimento desse projeto de modernidade de libertação do indivíduo, com a lógica sistêmica, torna também o sujeito geral supérfluo na estrutura do sistema. O individualismo moderno é o do consumo, em que o homem é um apêndice do objeto, que circula livremente e, por isso, o homem só pode ser identificado mediante o consumo desse objeto. 40 de cunho social: Aronne identifica o indivíduo dessa época como átomo isolado sem compromisso 36 ARONNE, Ricardo. Direito Civil Constitucional e Teoria do Caos: Estudos Preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, p ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Conquistas e Desafios na Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro. Palestra apresentada no Encontro do Ministério Público/RS A Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, 2007, Porto Alegre/RS. 40 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.p. 55.

11 11 O indivíduo era concebido como um átomo isolado, sem qualquer traço de interdependência social sendo, portanto, causa e fim do Direito, cujo objetivo substancial seria o de assegurar a liberdade descomedida e o mais absoluta possível. O sistema jurídico se encontrava centrado em dois pilares, em âmbito patrimonial, o contrato e a propriedade e somando-se a esses, a família. 41 Características como a liberdade e a igualdade fizeram com que houvesse a necessidade da formalização através das normas. A codificação viria para regular uma sociedade de indivíduos livres e iguais. Estas características levaram à redução do conjunto de normas organizado em codificação que, segundo se passou a sustentar, seria suficiente para regular toda a vida da sociedade civil, como lei maior da comunidade, de forma igualitária. 42 Utilizada como alicerce da codificação, a liberdade estaria fundada no princípio da autonomia da vontade indivíduo livre para dispor dos seus bens, principalmente da propriedade privada, e livre para contratar possibilitando ao indivíduo à autoregulamentação dos seus próprios interesses. 43 Não dispor do bem seria como destruí-lo, não podendo, este, retornar à coletividade o Estado estava organizado para garantir esse direito não podendo intervir. 44 No Brasil, com o surgimento do Código Civil em 1916, influenciado pelo Código Napoleônico, tem-se o fechamento do sistema para dar maior segurança jurídica através de um direito que já existe antes mesmo dele se concretizar: é como se a resposta sempre estivesse formulada antes da elaboração da própria pergunta. 45 Confirma-se a diminuição do espaço no que tange a intervenção do Público no Privado. A importância da pessoa estaria naquilo que ela tem, e não naquilo que representa como pessoa, uma vez que o código era eminentemente de caráter patrimonial, ou privado. Não é a pessoa que tem a coisa, é a coisa que possui a pessoa. Por isso, o aumento da desigualdade, pois nem todo mundo teria acesso e nem conseguiria acompanhar o consumismo que se modificava constantemente, aumentando, dessa forma, a marginalização. 41 ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar, p SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade Sem Fronteiras. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p MEIRELLES, Jussara. O Ser e o Ter na Codificação Civil Brasileira: Do Sujeito Virtual à Clausura Patrimonial. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Conquistas e Desafios na Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro. Palestra apresentada no Encontro do Ministério Público/RS A Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, 2007, Porto Alegre/RS. 45 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 92.

12 12 O código resguarda somente os direitos das pessoas que têm bens e não daquelas que não os possui. Só é sujeito de direito quem possui patrimônio. 46 Já a outra parte da população a maioria que não tem bens, não é resguardada pelo código, tendo de vender sua força de trabalho para se tornar sujeito de direito. 47 Aqueles que não possuíam patrimônio acabavam vendendo sua força de trabalho. Eram explorados e influenciados pelo discurso de poder disciplinar e capitalista da classe dominante. Para Meirelles, o sujeito poderia se apresentar de duas formas: sujeito real ou sujeito virtual: Traçando-se uma espécie de paralelo tem-se, de um lado, o que se pode denominar pessoa codificada ou sujeito virtual; e, do lado oposto, há o sujeito real, que corresponde à pessoa verdadeiramente humana, vista sob o prisma de sua própria natureza e dignidade, a pessoa gente. O sujeito virtual é reconhecido por ter nome de família e registro; é absolutamente livre para auto-regulamentar seus próprios interesses, sendo a ele possível, por exemplo, contratar ou não, conforme seja-lhe mais conveniente, escolher a pessoa do outro contratante e até mesmo determinar o conteúdo contratual, esse sujeito conceitual tem, igualmente, família constituída a partir do casamento, e tem bens suficientes para honrar os compromissos assumidos ou, eventualmente, responder pelos danos causados a outrem. Só apresenta um grave e inarredável defeito: no mais das vezes, não corresponde ao sujeito real. 48 A propriedade privada se torna expressão da liberdade, ou seja, das perspectivas do indivíduo - direitos fundamentais, ou direitos de primeira geração. Quem não tem propriedade não consegue se expressar na sociedade. 49 A mais alta exteriorização da personalidade do individuo era o gozo pacífico, seguro e absoluto da propriedade. Esse era o ápice do Estado burguês, onde a propriedade era sinônimo de realização e felicidade. 50 A industrialização e a urbanização estão em plena evolução. O indivíduo não amparado pelo código acaba sendo empurrado para a periferia das cidades, vendo-se obrigado a sobreviver em uma outra realidade que não é a civil. Não tem nome registrado, não tem propriedade privada, não tem conhecimento. 46 ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade Sem Fronteiras. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 5 e MEIRELLES, Jussara. O Ser e o Ter na Codificação Civil Brasileira: Do Sujeito Virtual à Clausura Patrimonial. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 91 e ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar, p. 38.

13 13 O Estado, antes impedido de intervir, agora se vê provocado para tal, diante de tamanho clamor social. No fim do século, um fator novo foi injetado na filosofia liberal. Era a justiça social, vista como a necessidade de apoiar os indivíduos de uma ou outra forma quando sua autoconfiança e iniciativa não podiam mais dar-lhes proteção, ou quando o mercado não mostrava a flexibilidade ou a sensibilidade que era suposto demonstrar na satisfação de suas necessidades básicas. Um novo espírito de ajuda, cooperação e serviços mútuos começou a se desenvolver que se tornou mais forte com o advento do séc. XX. 51 O mercado imobiliário se tornou tão intenso que acabou gerando insegurança social, uma vez que o Código Civil permitia ao proprietário do bem que, ao vender seu imóvel, pudesse se arrepender até o registro, quando havia a efetivação da obrigação, pagando somente uma indenização por perdas e danos. O motivo era a alta valorização dos imóveis e terras gerando insegurança ao promitente comprador. Havia enriquecimento dos vendedores, uma vez que a indenização a qual deveriam pagar era inferior ao valor auferido. 52 A dicotomia público-privado perde sua força e não consegue se sustentar o Estado precisa intervir no privado para o bem da sociedade como um todo. O futuro precisa ser previsto e resguardado para as próximas gerações. A igualdade liberal não foi alcançada, pelo contrário, aumentava-se cada vez mais Livres e iguais para não serem livres e iguais OS DESAFIOS DO ESTADO SOCIAL A história presentificou a perniciosidade de um Estado Mínimo, cujo discurso de neutralidade, justificador de sua não-intervenção é polarizador das energias do mercado e provocador de intensos desequilíbrios. O Estado Social nasce da necessidade de um Estado mais atuante e interventivo. Afasta o seu papel de mantenedor do status quo da classe burguesa e assume um novo compromisso, com reflexos no Brasil, através do advento da Constituição Federal de Os direitos fundamentais acabaram transpassando a ideologia clássica agregando novos direitos assim denominados como direitos fundamentais de segunda geração, ou chamado 51 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 354 e FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 31.

14 14 de direitos sociais. Tais direitos vêm com a finalidade de trazer o Público para dentro do Privado gerando reflexos na propriedade privada assim como na família e no contrato. 54 O Código Civil deixa de ser o único 55 meio de regulação da sociedade da época - conforme se observara através do dogma da completude de Bobbio 56 - dando espaço à Constituição Federal de 1988 que veio para regular não somente as relações privadas como também as públicas ou coletivas funcionando como um estatuto de organização da vida econômica e social. 57 Cabe lembrar da existência de Constituições anteriores; todavia, mantinham, de forma geral, o mesmo raciocínio privatista do Código Civil. 58 Antes mesmo do surgimento da atual Constituição Federal de 1988, já se verificavam leis especiais 59 que acompanhavam o desenvolvimento social na tentativa de adequar os institutos tradicionais da sociedade civil (a pessoa, a família, a propriedade, o contrato e a responsabilidade civil) às novas contingências. 60 A Constituição Federal de 1988 veio com o objetivo de ampliar e de regular tudo aquilo que estava fora do Código Civil e que mantinha o sistema fechado. 61 A sociedade evolui e as necessidades se modificam. É o que se vislumbra por reconstrução - quando se reconhece o direito como fenômeno histórico e mutável o qual 54 ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago No curso do século XX (entendido como tal não a partir de seu momento cronológico inicial, mas pelos marcos históricos que representaram a efetiva ruptura com os cem anos precedentes, cabendo lembrar, como tais, a Revolução Russa de 1917 e o final da Primeira Guerra Mundial, pelas modificações que provocaram nos diferentes Estados, por via direta ou reflexa) nesta cronologia considerado o Código Civil brasileiro fruto do século XIX o gradativo abandono da neutralidade do direito (a despeito da influência das idéias de pensadores como Kelsen) provocou a superação deste modelo ideologicamente baseado no individualismocapitalista, redigido para regular a vida da sociedade civil como documento completo e único, e de alguns de seus dogmas tradicionais, além do reconhecimento de sua historicidade e vinculação a um momento sóciopolítico-econômico. SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade Sem Fronteiras. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p A completa e fina técnica hermenêutica que se desenvolve entre os juristas comentadores do Direito Romano, e depois entre os tratadistas, é especialmente uma técnica para a ilustração e o desenvolvimento interno do Direito romano, com base no pressuposto de que ele constitui um sistema potencialmente completo, uma espécie de mina inesgotável da sabedoria jurídica, que o intérprete deve limitar-se a escavar para encontrar o veio escondido. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UNB, 1999, p LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p RESCHKE, Alexandra; AGUSTINI, Camila; GUERESI, Simone. Um Novo Parâmetro para a Gestão dos Bens da União: Função Socioambiental da Propriedade. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, Porto Alegre, vol. 8, out./nov p A edição de um número cada vez maior de textos de lei especial provocou uma verdadeira descentralização do sistema de direito privado, ausente na perspectiva dos idealizadores da codificação, excluindo o monismo consagrado no código civil, em atendimento às emergências sociais. SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade Sem Fronteiras. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p MEIRELLES, Jussara. O Ser e o Ter na Codificação Civil Brasileira: Do Sujeito Virtual à Clausura Patrimonial. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade Sem Fronteiras. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 6 e 7.

15 15 existe para atender aos anseios de uma sociedade. 62 O que acontecia fora do código não era protegido e isso gerava insegurança. O art. 1º, inciso III da Carta Magna traz, através do princípio da dignidade da pessoa humana, um novo paradigma em relação ao sujeito: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana; 63 Tal princípio modificou a visão de sujeito; não se tratando mais de um sujeito abstrato, mas de um sujeito que existe enquanto pessoa humana movida por emoções e sentimentos 64. A pessoa humana volta para o núcleo. 65 Assim, tem-se que os direitos fundamentais, por se tratarem de princípios, surgem para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana independentemente das relações serem públicas ou privadas. 66 Observa-se que, em certas situações, o Código Civil não conseguia refletir a realidade, uma vez que nem todas as pessoas eram consideradas sujeitos de direito, pois nem todas mantinham relações jurídicas. Não existem, perante o ordenamento, apenas situações jurídicas, em que as pessoas ou se amoldam a essas situações jurídicas ou não existem para o mundo do direito. 67 Aquele sujeito abstrato do código passa a ser enxergado na sua situação concreta em relação ao objeto. Deve-se ater à análise de comportamentos e casos concretos. O objeto não é mais algo em si; passa a ter função. 68 O ser passa a ser mais importante que o ter. O que eu sou não é o que eu tenho. O homem se separa da coisa ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de out. de Organização do texto: Juarez de Oliveira. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, p ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago O personalismo coloca o ser humano no centro do sistema jurídico, retirando o patrimônio dessa posição de bem a ser primordialmente tutelado, ao contrário do que faz o individualismo proprietário. Propõe o autor a superação do individualismo por um solidarismo jurídico, que valorize a coexistencialidade. O ser humano não pode ser pensado nem compreendido em contaposição à sociedade, exceto na dimensão abstrata do individualismo, que deve ser afastada. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.Rio de Janeiro: Renovar, p ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p Ibidem. p. 88 à MEIRELLES, Jussara. O Ser e o Ter na Codificação Civil Brasileira: Do Sujeito Virtual à Clausura Patrimonial. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 111.

16 16 Por essa razão, entende-se que o homem não possui somente um papel privado na sociedade, mas também um público ou social. Não se trata de um ser sozinho, isolado; necessita do outro para ver seus objetivos também realizados, ou seja: o que encaro no outro nada mais é que aquilo que encontro em mim mesmo. 70 O homem é o sujeito de interesse. O bem, ou bens, são o objeto do interesse. A relação é o vínculo que explica, em face dos demais integrantes do grupo social, a dominação do sujeito sobre o bem, ou bens, em todos ou alguns de seus aspectos. Ocorre que as necessidades humanas são ilimitadas, crescentes, na medida em que se desenvolve o processo civilizatório. Acontece, por outro lado, que os bens são finitos, ou, pelo menos, sua reprodução, em princípio, não se realiza na mesma velocidade com que aquelas aumentam ou se renovam. A finitude dos bens e o acrescentamento das necessidades humanas fazem surgir o conflito de interesses. Surge o conflito quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável à satisfação de uma outra necessidade. 71 O problema surge quando o interesse de um não é atingido em razão do outro, surgindo o conflito. Este é o âmago de todo o problema: não é mais admissível soerguer a vida empregando como apoio somente o indivíduo isolado. A vida não é uma Ilíada de um só. A complexidade do mundo moderno repele o pensamento autocrata (Cogito) que se obstina em aprisionar a existência em um elemento simples, desviado do espaço humano circundante. A unidade do singular só é conquistada através da progressiva associação com o mundo exterior, que se torna tão mais verdadeira e íntima quanto maior for o desapego à estabilidade particular e mais vasta a união com valores e princípios universalizáveis. [...] A subjetividade, mais do que a confrontante auto-satisfação individual, desenvolvese, antes, no sentido da reflexão, fruto de uma vontade dialogada e universalizável, produzida por um sujeito não apenas consagrado a si mesmo, mas que, na multiplicidade diferenciada dos seus interesses, descobre que sua própria emancipação depende, em ampla margem, da emancipação da pessoa humana. 72 A propriedade privada assume um novo papel. O direito subjetivo do proprietário torna-se social uma vez que a propriedade privada não serve mais para mera satisfação daquele. 73 A Constituição Federal declara que, antes da propriedade privada servir de mera autonomia da vontade do proprietário, esta, deverá atender a uma função social. Nasce o princípio da Função Social da Propriedade como direito fundamental SARTRE, Jean-Paul. O Ser e o Nada: Ensaio de Ontologia Fenomenológica. Rio de Janeiro: Vozes, p LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, p. 309 e 310. PASQUALINI, Alexandre. O Público e o Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) O Direito Público em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 34 e 35. Considerando o patrimônio, por vezes dotado de um determinado fim, espera-se a compreensão de que o patrimônio individual não é apenas fruto das oportunidades individuais, mas algo que é antes definido pelo coletivo, dotado de um sentido social. daí a superação proposta dessas concepções clássicas sobre a pessoa e patrimônio. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.p. 39.

17 17 interesses extraproprietários, de natureza pública ou social, passam a concorrer com o respectivo interesse privado, sem que necessariamente prepondere este último, como natural na arquitetura absoluta das titularidades. A propriedade desloca-se para uma condição de meio para a realização do homem, e não mais condição de fim para que este ascenda à dimensão jurídica. 74 Cai por terra o caráter absoluto e individual da propriedade privada dada pela codificação civil, tornando-se, agora, relativa. 75 O que a Constituição vem a regular é que não se pode deixar de pensar em direito de propriedade sem pensar na sua função social. Observa-se, dessa forma, a publicização da propriedade privada. A Constituição Federal prevê o direito de propriedade desde que esta atenda sua função social. 76 Tem-se a abertura do sistema e a amplitude de direitos. O conceito de propriedade a emergir do sistema, assim como se verifica no domínio, há de conter a necessária abertura para tratar as tantas espécies que o instituo compreende e que não podem ficar a descoberto do Direito. Essa mobilidade e abertura conceitual é importante para que não se perpetue o regime de exclusão que se verifica na abordagem de sistemas fechados, e é alcançável pelo preenchimento tópico e axiológico do conceito. 77 A igualdade está na Constituição, pois aquele que estava fora agora está dentro, e, através dela, terá proteção todos são sujeitos de direito independente de possuir patrimônio ou não. Os sistemas, em sua evolutividade e superação histórica, fulminam a perspectiva oitocentista, por via de seus dispositivos de instrumentalidade e abertura, inerente ao axiologismo de sua essência, de modo que o Direito, como revela a própria jurisprudência, deve acompanhar a sociedade para o qual se dirige, como instrumental não só de segurança, como também de justiça, conteúdo material do Estado, positivado na Constituição, de modo vinculante ao operador do Direito. 78 A função social da propriedade nasce através de princípios e não por regras; dá-se naquela determinada propriedade. Avalia-se o caso concreto, pois cada caso possui suas 74 ARONNE, Ricardo. Direito Civil Constitucional e Teoria do Caos: Estudos Preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p A identificação das posições dominiais (estáticas), que encerram vínculos reais de natureza absoluta com as titularidades (no caso a propriedade), implicam contradição substancial para com o princípio da função social, positivado no inciso XXIII do art. 5º, com eficácia prevista no respectivo 1º desta regra da codificação. A propriedade é uma titularidade (entre outras) instrumentalizadora do domínio, traduzindo-lhe a oponibilidade, o dever passivo universal, a obrigação de abstenção do não-titulares. Obrigacionaliza o domínio. A propriedade, no sistema atual, portanto, é relativa e dinâmica, não mais absoluta e estática. O 3º e 4º do presente artigo também substanciam o explicitado. ARONNE, Ricardo. Código Civil Anotado Direito das Coisas Disposições Finais e Legislação Especial Selecionada. São Paulo: IOB Thomson, p BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de out. de Organização do texto: Juarez de Oliveira. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, p ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar, p Idem. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 23 e 24.

18 18 peculiaridades. 79 De acordo com a Constituição de 1988, o direito de propriedade vem previsto no caput do art. 5º e no inciso XXII como direito fundamental e é elevado a princípio da ordem econômica (art. 170, inciso II). No entanto, logo em seguida ao inciso XXII, encontra-se também no inciso XXIII 80, o princípio da função social da propriedade que limita tal direito, afirmando que a propriedade privada deverá atender a sua função social. 81 Dessa maneira, o princípio da função social da propriedade possui caráter especial 82 por se tratar de uma área específica do direito. 83 O sistema jurídico passa a demonstrar problemas em relação aos conflitos em que se discutem tanto interesses públicos quanto privados. Indivíduo e sociedade: tais são os dois principais ângulos da geografia humana. Esses dois ângulos são, ao mesmo tempo, as suas duas necessidades (ananke). Uma não existe sem a outra. Mas há duas guerras nestas duas fronteiras: a guerra da opressão, que é a preponderância do Estado sobre o indivíduo; a guerra do individualismo, que é a supremacia do indivíduo sobre o Estado. Dois excessos produtos de um único erro: a falta de identidade moral entre ambos. 84 Trata-se da chamada publicização do direito privado a qual remete à despatrimonialização do Direito Civil, ou, ainda, repersonalização 85 do Direito que consiste no deslocamento de enfoque dos códigos do patrimônio para a pessoa humana. 86 O Privado deve lembrar que antes de tudo há um Público e que, este, em muitas situações, irá limitar aquele. Esta despatrimonialização do direito civil não significa a exclusão do conteúdo patrimonial no direito civil, mas a funcionalização do próprio sistema econômico, diversificando sua valoração qualitativa, no sentido de direcioná-lo para produzir Idem. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: [...] XXII é garantido o direito de propriedade; XXIII- a propriedade atenderá a sua função social. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de out. de Organização do texto: Juarez de Oliveira. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 7. RESCHKE, Alexandra; AGUSTINI, Camila; GUERESI, Simone. Um Novo Parâmetro para a Gestão dos Bens da União: Função Socioambiental da Propriedade. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, Porto Alegre, vol. 8, out./nov p. 36 e 37. ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 72. LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, p PASQUALINI, Alexandre. O Público e o Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) O Direito Público em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 36. A repersonalização do Direito assenta-se na premissa de que patrimônio e pessoa não estão absolutamente entrelaçados, nem ocupa um primeiro plano a relação entre eles; ademais nem sempre o conceito de universalidade jurídica é aplicável à mesma massa patrimonial. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.p. 39. ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar, p. 41.

19 19 respeitando a dignidade da pessoa humana (e o meio ambiente) e distribuir as riquezas como maior justiça. [...] Assim, embora se mantenha, como princípio, um direito centrado no homem, construído segundo o imaginário racionalista-liberal, estabelece-se restrições e limites, voltados para a preservação dos interesses coletivos, bem como para o desenvolvimento e preservação da dignidade do cidadão, ausentes no sistema clássico do direito civil, consolidado no Código de O civilista deve ler o Código Civil à luz da Constituição Federal Carta Magna que rege todas as relações jurídicas. 88 O Código Civil de 1916 não correspondia mais à realidade social, e essa crise suscita, antes de mais nada, questões concernentes à sua historicidade, à análise da interrelação entre Direito e Sociedade, ao principio do dinamismo que impinge ao Direito seu eterno diálogo com o meio social, seu tempo e seu espaço. 89 A Constituição de 1988 confirmou tal problemática. Pensava-se em uma nova codificação, uma vez que a atual era totalmente incoerente com a Carta Maior, principalmente no que tange a propriedade privada. Após anos de formulação e tramitação, em 2002, entra em vigor o Novo Código Civil. Dentro dele veio embutido o princípio constitucional da função social da propriedade 90, assim como tantos outros princípios já previstos na constituição. Observa-se que o novo Código se manteve privado, apenas, foi adaptado para mostrar que atende à Constituição Federal. A unidade abstrata do patrimônio é fundada na teoria clássica, adotada pelo legislador brasileiro de 1916 e reproduzida pelo Código de 2002, em sua ligação necessária com a pessoa, por ser atributo ou projeção da personalidade. [...] A função social da propriedade prevista pelo novo Código Civil é um passo relevante na direção do que já apontava a Constituição de 1946, o Estatuto da Terra e especialmente a Constituição de Nada obstante, a estrutura da disciplina codificada se manteve rente ao horizonte da modernidade em atraso. 91 Muito se critica quanto às inovações do Código Civil de 2002, uma vez que nada mudou. Veio apenas para confirmar aquilo que já estava na Constituição, e para isso, não haveria a necessidade de um novo Código. A função social da propriedade não necessita de SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade Sem Fronteiras. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 16 e17. ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados: das Raízes aos Fundamentos Contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 36. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 22. Art O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. Idem. Código Civil Anotado Direito das Coisas Disposições Finais e Legislação Especial Selecionada. São Paulo: IOB Thomson, p FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.Rio de Janeiro: Renovar, p. 39 e 40.

20 20 lei especial para dar eficácia; a Carta Magna tem eficácia direta e horizontal. A contemporaneidade do código veio na Constituição Federal de Um novo Direito Civil, independente do asfalto, que suba o morro e reencontre a sociedade, não se fez em códigos, é fruto de uma reconstrução epistemológica, capitaneada pela jurisprudência mais compromissada, nucleada na nova dimensão existencial do Direito Privado, que teve por ante-sala um substancioso Diploma Constitucional, destinado a uma sociedade advinda de vinte e um anos de militarismo totalitário. 93 A preocupação com o coletivo remete também à questão do bem-estar social advinda das transformações econômico-sociais, como a preocupação com o meio ambiente, através de uma melhor qualidade de vida em que se consiga vislumbrar um atual e futuro desenvolvimento sustentável, obtendo-se, dessa maneira, maior eficácia à função social da propriedade privada. Dentro do meio ambiente se encontram o ambiente natural e o cultural. Nessa esteira, entende-se que o homem é histórico, tem de construir-se a si mesmo, colocado entre outros homens e os objetos, condicionado pelo passado e projetando-se para o futuro. 94 O art. 170 da Constituição Federal 95 traz tal preocupação, ao estabelecer que a ordem econômica, fundada na livre iniciativa (sistema de produção capitalista) e na valorização do trabalho humano (limite ao capitalismo selvagem, deverá regrar-se pelos ditames de justiça social, respeitando o princípio da defesa do meio ambiente [...]. 96 Novas questões foram se configurando, a ponto de fazerem surgir novos ramos do Direito, tais como o Direito do Trabalho, o Direito Agrário, o Direito Previdenciário, e legislação específica para o inquilinato, a proteção do meio ambiente, a atividade bancária, a engenharia genética, a propriedade industrial, intelectual e urbana, e tantas outras situações novas a reclamar disciplina jurídica. Desse modo, rompeu-se a generalidade do Código Civil, configurando-se, outrossim, uma crescente intervenção estatal nos assuntos que, aos olhos do sistema clássico, referiam-se à ordem privada ARONNE, Ricardo. Os Direitos Reais no Paradigma do Direito Civil-Constitucional. In: CONFERÊNCIA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, I, Disponível em: < &so=0&type=search&plindex=1>. Acesso em: 10 de ago ARONNE, Ricardo. Direito Civil Constitucional e Teoria do Caos: Estudos Preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.Rio de Janeiro: Renovar, p Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VI defesa do meio ambiente. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de out. de Organização do texto: Juarez de Oliveira. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, p FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, p MEIRELLES, Jussara. O Ser e o Ter na Codificação Civil Brasileira: Do Sujeito Virtual à Clausura Patrimonial. In: FACHIN, Luis Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 110.