CENTRO UNIVERSITÁRIO PARA O DESENVOLVIMENTO DO ALTO VALE DO ITAJAÍ RICARDO DE BRITO MARQUES

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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO PARA O DESENVOLVIMENTO DO ALTO VALE DO ITAJAÍ RICARDO DE BRITO MARQUES A NOVA SISTEMÁTICA DE PROGRESSÃO DE PENA EM CASOS DE CRIMES HEDIONDOS Florianópolis 2012

2 RICARDO DE BRITO MARQUES A NOVA SISTEMÁTICA DE PROGRESSÃO DE PENA EM CASOS DE CRIMES HEDIONDOS Monografia apresentada ao Curso de Pós- Graduação Lato Sensu em Gestão Penitenciária do Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí. Orientador: Profº Dr. Marcos Erico Hoffmann Florianópolis 2012

3 RICARDO DE BRITO MARQUES TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE A NOVA SISTEMÁTICA EM PROGRESSÃO DE CRIMES HEDIONDOS Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando o Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativamente, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico. Florianópolis, 21 de janeiro de Ricardo de Brito Marques

4 Aos meus pais, por terem proporcionado a mim toda a bagagem necessária para chegar até aqui e ao meu Igor Lopes Marques, por servir de toda a minha inspiração.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, por ter me concedido força, saúde e coragem, estando sempre presente em todas as ocasiões de minha vida. Aos meus pais, pelo apoio que me deram para chegar até aqui, sempre me incentivando a buscar cada vez mais. Muito obrigado por tudo! Ao professor e orientador Dr. Marcos Erico Hoffmann, pelo auxílio na elaboração desta monografia. Enfim, a todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a execução deste trabalho, os meus agradecimentos.

6 No atual quadro da sociedade brasileira, não há cuidar de redução de índices de violência ou de criminalidade, sem uma efetiva intervenção do Estado ao nível de políticas públicas de conotação social (ALBERTO SILVA FRANCO).

7 RESUMO O presente trabalho propõe-se a demonstrar as diferentes mudanças na lei de progressão de regime nos casos de crime hediondo e, a partir dessas alterações, evidenciar a severidade com que o crime hediondo passou a ser tratado no que se refere à progressão de regime. Na mesma linha de raciocínio, traz à luz a mobilização social concernente a tais mudanças, principalmente as pressões da população e da mídia sobre os benefícios que a antiga lei de progressão trazia para os detentos. Não obstante, vem harmonizar o conceito anterior de progressão com a nova lei (Lei de 29 de março de 2007), destacando o papel do exame criminológico como condição para a obtenção do benefício pleiteado pelo apenado. A pesquisa reúne esclarecimentos sobre os procedimentos para a obtenção do regime mais brando, o qual direciona o Judiciário para uma nova postura e, para aqueles que apenas observam o transcorrer desses procedimentos, por conta do simples desconhecimento, chegam a enredar-se em situações de infundada revolta. Palavras-chave: Crime Hediondo. Reincidência. Progressão de Regime. Exame Criminológico.

8 ABSTRACT This paper proposes to demonstrate the different changes in the law of progression scheme in cases of heinous crime, and from these changes highlight the severity with which the heinous crime came to be treated in relation to the progression of the scheme. In the same vein, brings to light the social mobilization concerning such changes, especially population pressures and the media about the benefits that the ancient law of progression brought to inmates. Nevertheless, it will harmonize the concept of progression prior to the new law (Law of March 29, 2007), highlighting the role of criminological examination as a condition for obtaining the benefit claimed by inmates. The survey gathers information regarding the procedures for obtaining a more lenient regime, which directs the judiciary to a new position, and for those who only watch the course of these proceedings, due to simple ignorance, even entangling themselves in situations unfounded revolt. Keywords: Crime Heinous. Recurrence. Progression Board. Criminological examination.

9 LISTA DE GRÁFICOS Gráfico 1 Total de Reincidentes em Santa Catarina...47 Gráfico 2 Total de Presos por Tráfico Ilícito de Entorpecentes em Santa Catarina...48 Gráfico 3 Total de Presos por Tráfico Ilícito de Entorpecentes no Presídio Masculino de Florianópolis Santa Catarina...49

10 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO CRIMES HEDIONDOS HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA IDEIA ACERCA DE CRIME HEDIONDO ALGUMAS NOÇÕES SOBRE OS CRIMES CONHECIDOS COMO HEDIONDOS CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS LEI / JULGADO HC DO STF O CONTEXTO DE CRIAÇÃO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS UM COMPARATIVO COM A LEI 8.072/ PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO Requisito Objetivo Remição Requisito Subjetivo Da necessidade do Exame Criminológico A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA EM CRIMES HEDIONDOS NA ATUALIDADE DADOS ESTATÍSTICOS RELATIVOS À REINCIDÊNCIA DE DETENTOS EM CRIMES DIVERSOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS ANEXOS ANEXO A Boletim Penal Informativo ANEXO B - Lei /

11 11 1 INTRODUÇÃO A questão dos crimes hediondos e o correspondente benefício da progressão de pena encontram-se resguardados na Lei /07, a qual trata da nova progressão de regime para os crimes hediondos. Tal ordenamento veio para que o judiciário decida de forma mais severa no que diz respeito aos benefícios da execução de pena nos casos de crimes hediondos. Com o advento da nova lei de mudança de regime, a fração para obtenção da progressão mudou de 1/6 para 2/5 da pena, tendo como base a data de sua publicação, dia 29 de março de Em outras palavras, aqueles que cometeram uma infração penal antes desta data, devem cumprir 1/6 do castigo para obterem o requisito objetivo para a progressão. Em contrapartida, quem cometeu um delito após a referida data, passou a estar sujeito à fração de 2/5 da pena para aquisição do benefício e, se reincidente, à fração de 3/5 do cumprimento da sanção penal. Tais informações são de suma importância para a população carcerária e para os outros cidadãos que, por desconhecem as leis, bem como seus direitos e deveres, muitas vezes se veem em situações de descontentamento e revoltas infundadas. A pesquisa realizada foi dividida em três capítulos, sendo que o primeiro tratará mais especificadamente dos denominados crimes hediondos, trazendo algumas noções de vários doutrinadores e demonstrando sua evolução nos últimos anos, bem como sua classificação no âmbito do direito penal. O segundo capítulo efetiva uma abordagem sobre a lei /07, descreve sua contextualização até a publicação, realiza uma comparação com a antiga lei de progressão, salienta o passionalismo em torno da criação de ambas e menciona ainda o julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), que teve grande participação na criação da nova lei de progressão. Por fim, o terceiro capítulo discorre sobre a progressão de regime na parte prática, elencando os requisitos necessários para a obtenção do benefício. Trata-se do requisito objetivo e do requisito subjetivo, estando relacionado diretamente com este último o exame criminológico e, com o primeiro, a remição de pena (tempo já cumprido). Além disso, analisa a questão da reincidência e suas relações com o

12 12 instituto da progressão, especialmente a circunstância de agrave que a mesma proporciona, principalmente depois da criação da lei /06. Por conseguinte, apresenta um levantamento realizado mediante dados estatísticos, encontrados no Sistema de Informações Penitenciárias (INFOPEN), o qual abrange todo o país. A finalidade é demonstrar a quantidade de detentos reincidentes que ingressaram no sistema prisional de Santa Catarina no ano de 2008, fazendo uma comparação especificamente com o Presídio Masculino de Florianópolis SC. Além disso, evidencia em gráficos o número de presos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, que, sempre mais, vêm ocupando volumoso espaço no Sistema Penal Brasileiro, consolidando-se também no topo dos crimes hediondos cometidos no estado de Santa Catarina em Os métodos de abordagem adotados no presente trabalho serão o dedutivo e o quantitativo. No quantitativo, partirá do geral para ao específico por meio de dados estatísticos relativos ao Sistema Penal Brasileiro, tendo como fonte o Sistema Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN). No método dedutivo, abordará informações e enfoques, principalmente da mídia, diante de situações de comoções nacionais que acabam influenciando na mudança e na criação de leis. Quanto aos métodos e procedimentos a serem adotados, serão eles o monográfico, pois tratará de um assunto em específico, a lei /07. Além dele, foram adotados os métodos comparativo e estatístico. Por meio de comparações entre a Lei de Crimes Hediondos (lei 8.072/90) e a nova lei (lei /07), será viabilizado o método comparativo. Mediante gráficos que demonstrarão o índice de reincidência antes e depois da nova lei, será caracterizado o método estatístico. Como técnicas de pesquisa, serão adotadas a bibliográfica, que servirá como fonte para o método comparativo, além da documental, que partirá de análises de obras, artigos e jurisprudências relacionadas ao tema a ser abordado no presente trabalho. Com esta pesquisa, pretende-se apresentar um caso de execução de pena de um detento que cometeu um crime hediondo, especialmente no que diz respeito à obtenção da progressão de regime, descrevendo os pontos mais polêmicos que, muitas vezes, ensejam confusão entre aqueles menos afeitos ao assunto.

13 13 2- CRIMES HEDIONDOS O presente capítulo tem como objetivo efetivar uma descrição da modalidade de crime conhecido como hediondo, enfocando seu contexto histórico, sua conceituação e classificação, a fim de situar o tema no que diz respeito aos procedimentos de execução penal levados a cabo nesse tipo de delito, principalmente no que concerne à progressão de regime. 2.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA IDEIA ACERCA DE CRIME HEDIONDO O crime hediondo obteve reconhecimento legal na Constituição da República Federativa do Brasil de (CF/88). Após sua promulgação, foram gerados vários projetos de lei no Congresso Nacional, alguns oriundos do Senado Federal, outros da Câmara dos Deputados e outros do Executivo, com o intuito de regulamentar o assunto 2. Os projetos elaborados previam o agravamento das penas para os crimes de roubo, sequestro, estupro seguido de morte e tráfico ilícito de entorpecentes. Excluíam dos réus qualquer tipo de direito na fase de execução de pena. Estipulavam também a prisão preventiva obrigatória, aplicação em dobro às penas cominadas e penas superiores a 20 anos 3. Um projeto que obteve destaque foi o de n 3.754/89, elaborado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Suas argumentações foram elaboradas pelo professor Damásio Evangelista de Jesus, que destacava a violenta e crescente criminalidade da época, como possível consequência de uma legislação 1 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. Notas sobre a lei 8.072/90. 3ª ed rev.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p BEIGA, Marcio Gai: Lei de Crimes Hediondos: Uma abordagem critica. Disponível em: em: 02 set BEIGA, Marcio Gai: Lei de Crimes Hediondos: Uma abordagem critica. Disponível em: em: 02 set

14 14 penal demasiadamente liberal, a qual criava a sensação de impunidade, além de contribuir para a morosidade da Justiça. 4 Na Década de 1990, um crime que ocupava de forma significativa o imaginário popular, era a extorsão mediante sequestro, que parecia consistir num problema nacional, causando pânico na sociedade 5. No intuito de conter o avanço que esse delito apresentava, foram criados os projetos de n e 5.281, que propunham o aumento das penas para a aludida infração e uma execução penal mais severa 6. Os projetos de lei criados deixavam a critério do juiz a definição de hediondo ou de não hediondo para os atos praticados. Antonio Lopes Monteiro, seguindo nessa linha, argumentava que para convencimento do juiz, este deveria seguir pelo critério da avaliação da violência física ou da grave ameaça e não obstante da repulsa causada na sociedade. 7 Diante dos inúmeros acontecimentos, mostrava-se necessária a criação de uma lei que regulamentasse o tema. Alberto Silva Franco aborda os principais motivos que levaram, na época, a criação da referida lei: Sob o impacto dos meios de comunicação de massa, mobilizados em face de extorsões mediante sequestro, que vinham vitimizando figuras importantes da elite econômica e social do País (caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina etc.), um medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social, tomou conta da população, atuando como um mecanismo de pressão ao qual o legislador não soube resistir. Na linha de pensamento da Law and Order, surgiu a Lei 8.072/90 que é, sem dúvida,,um exemplo significativo de uma posição político-criminal que expressa, ao mesmo tempo, radicalismo e passionalidade. 8 Em 25 de julho de 1990, foi elaborada a supracitada lei, sob o n 8.072/90 9, que ficou conhecida como Lei de Crimes Hediondos, tendo sido aprovada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, recebendo apenas o veto parcial 4 DCN, , pp MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos.Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. Notas sobre a lei 8.072/90. 3ª ed rev.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos.Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p BRASIL. Lei de 25 jul Lei de Crimes Hediondos. Disponível em: < Acesso em: 18 set

15 15 (artigos quatro e onze) do então Presidente da República Fernando Collor. Tal lei foi baseada no projeto do Deputado Federal Roberto Jéferson, de número 5.405, que era na época o então relator da Comissão de Constituição, Justiça e Redação. Esta recebeu forte influência da mídia em sua criação. 10 Em 1994, entrou em vigor a lei , eivada por significativa carga emocional, vindo a incluir o homicídio qualificado entre os crimes hediondos. Antes dessa lei, os homicídios eram considerados crimes comuns, como mostra um julgado do STJ: STJ - HC / RJ - PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, 1º E 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificadoprivilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). Writ concedido 12 Nessa época ouve o assassinato de uma atriz da Rede Globo de Televisão, o que provocou grande comoção pública. A mídia vinha exercendo forte pressão sobre o governo, fazendo campanha para que o homicídio qualificado também fosse considerado hediondo. 13 Portanto, faz-se necessário destacar o emotivismo 14 que tomou conta da população, o que influenciou na criação da referida lei, ao permitir que emoções e sentimentos sobrepuseram-se à razão. ROBERT ALEXY, 15 seguindo nessa linha de raciocínio, critica o emotivismo utilizado na criação de leis, salientando que: os argumentos existem com o fim precípuo de influenciar pessoas e não de qualquer espécie de busca de correção e de verdade num sentido estrito ou amplo. 10 SILVA, Franciny Abreu de Figueiredo e. Crimes Hediondos: o regime prisional único e suas consequências práticas no sistema punitivo de Santa Catarina. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p BRASIL. Lei 8930 de 6 set Disponível em: Acesso em: 17 set BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS 36317/RJ. Pleno. Impetrante: João Gabriel Hamann Moacyr Gomes. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Min. Felix Fischer. Julgado em: Brasília, DF. Publicado em Disponível em: < +&b=acor>. Acesso em: 17 set SILVA, Franciny Abreu de Figueiredo e. Crimes Hediondos: o regime prisional único e suas consequências práticas no sistema punitivo de Santa Catarina. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p Emotivismo: Teoria metaética segundo a qual não há factos morais e, portanto, os juízos morais não têm valor de verdade 15 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p

16 16 Quatro anos mais tarde, foi criada a lei nº /98 16, que veio a incluir o art. 273 do Código Penal no rol dos crimes hediondos. 17 Em 2006, um julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) veio a declarar inconstitucional o caráter de exclusão do regime progressivo de cumprimento de pena, dado pela lei 8.072/90, possibilitando que aqueles que cometeram tais crimes progridam em seus regimes, como ocorre nos demais tipos de delitos 18. Porém, o julgado não possuía efeito erga omnes 19, possibilitando a cada juízo sua interpretação subjetiva 20. Pouco tempo depois, uma intensa pressão social, além da própria mídia, em virtude da pouca severidade que o crime hediondo passou a ter depois do julgado do STF, vieram a contribuir para a criação da lei n / Esta não veio para novamente excluir o caráter progressivo do crime hediondo, mas sim para dificultar a execução por meio de frações maiores do cumprimento da pena para mudança de regime e ainda maiores para o criminoso reincidente, respeitando a irretroatividade da lei ALGUMAS NOÇÕES SOBRE OS CRIMES CONHECIDOS COMO HEDIONDOS O chamado crime hediondo está previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88) 23 em seu artigo 5ª inciso XLIII BRASIL. Lei de 02 jul Disponível em: < Acesso em: 18 set FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p A expressão erga omnes, de origem latina (latim erga, "contra", e omnes, "todos"), é usada principalmente no meio jurídico para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população ou membros de uma organização, para o direito internacional. 20 BASTOS, Marcelo Lessa. Escritos de direito penal e de processo penal. Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2007, Coleção José do Patrocínio Vol. 8, p BRASIL. Lei de 287mar Disponível em: < Acesso em: 18 set FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes

17 17 A lei n 8.072/90 25 trouxe importantes mudanças nas leis criminais, dando origem à Lei de Crimes Hediondos. A referida lei classifica todos os crimes considerados hediondos, bem como estabelece o agravamento que a lei proporciona para quem os comete. O artigo 9 da Lei 26 exemplifica a característica de agrave que o crime hediondo possui no tocante às elevações na pena. Existe uma grande divergência por parte dos doutrinadores, no que diz respeito à conceituação de crime hediondo. Pelo fato de o legislador não ter especificado na lei o significado da palavra hediondo, varias posições foram tomadas por parte de juristas e doutrinadores 27. Antonio Lopes Monteiro conceitua o crime hediondo da seguinte forma: Teríamos assim um crime hediondo toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vitima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que se submete, seja quanto a natureza do bem jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vitimas. 28 Franciny Beatriz Abreu de Figueiredo e Silva desenvolve de forma rigorosa sua conceituação, classificando o crime hediondo como: aquele que causasse profunda e consensual repugnância ao ofender valores morais da sociedade, passiveis de manipulação pelos seus segmentos dominantes. 29 Uma das posturas adotada por Alberto Silva Franco, em sua obra datada de 1994, avaliava o crime hediondo como violência à pessoa, provocando uma forte repulsa social, cabendo ao juiz competente seu reconhecimento 30. e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 25 BRASIL. Lei de 25 jul Lei de Crimes Hediondos. Disponível em: < Acesso em: 18 set Art. 9 - As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, 3º, 158, 2º, 159, caput e seus 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando à vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. 27 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. Notas sobre a lei 8.072/90. 3ª ed rev.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p SILVA, Franciny Abreu de Figueiredo e. Crimes Hediondos: o regime prisional único e suas consequências práticas no sistema punitivo de Santa Catarina. Florianópolis:OAB/SC Editora, 2003, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. Notas sobre a lei 8.072/90. 3ª ed rev.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 41.

18 18 Para alguns doutrinadores, hedionda seria a conduta praticada e não o crime em espécie. Nesse ponto, Euclides da Silveira assevera que: o motivo da conduta é o antecedente psíquico da ação, a força que põe em movimento o querer e o transforma em ato: uma representação que impele à ação. 31. A falta de uma definição concreta do significado de crime hediondo abriu uma série de interpretações subjetivas por parte do poder judiciário. Qualquer conduta, abrigada no tipo, poderia ser classificada como hedionda, ainda que de pouca danosidade 32. Alberto Zacharias Toron ressalta as dificuldades de definir o que seja crime hediondo, fazendo um paralelo com a complexidade de proceder a uma definição material do delito. Com isso, por mais que o crime representasse um mal ou fosse ofensivo a um bem jurídico, deveria estar classificado na lei para ser considerado hediondo 33. Toron ainda enfatiza que: Dessa maneira, um juiz de esquerda poderia considerar hediondo o roubo do salário de um operário humilde que trabalhou o mês inteiro para ganhá-lo. Já o de direita poderia considerar sórdido o sujeito que teve o desplante de, em artigo de imprensa, atacar as Forças Armadas ou o Judiciário. 34 Por outro lado, uma interpretação objetiva poderia advir da própria constituição federal, caracterizando o crime hediondo como aquele definido em lei. Monteiro, nesta linha, afirma que: crime hediondo será única e exclusivamente aquele que esta lei, já chamada de Lei dos Crimes Hediondos, assim o disser 35. No tocante à objetividade, o Dicionário Aurélio traz um conceito bem amplo do tipo, ao classificar o crime hediondo como: 1. Depravado, vicioso, sórdido, imundo. 2. Repelente, repulsivo, horrendo.2. Sinistro, pavoroso, medonho. 4. P. us. Que cheira mal; fedorento SILVEIRA, Euclides da. Crimes contra a Vida. São Paulo: RT, 1973, p TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos. O Mito da Repressão Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,1996, p TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos. O Mito da Repressão Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,1996, p TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos. O Mito da Repressão Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,1996, p MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos.Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª ed. Totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p

19 19 Diante da dificuldade em adequar o crime hediondo a uma definição universal, a maneira mais apropriada de interpretá-los parece ser a pura e simples literalidade da lei, ou seja, crimes hediondos seriam aqueles elencados no art. 1 da lei 8.072/ CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS Como já fora explicitado, os crimes hediondos são aqueles previstos no art. 1 da lei 8.072/90, não admitindo ampliações, por parte de quem quer que seja. O magistrado não pode deixar de reconhecer a natureza hedionda de crime que esteja tipificado na lei. Em contrapartida, a negativa também se estende ao fato de não se poder conferir o caráter hediondo a um crime, por mais grave que seja, se este não estiver no rol dos crimes da lei 8.072/90. O inciso primeiro da lei dos crimes hediondos menciona o homicídio como sendo um deles. Porém, nem todas as figuras típicas do homicídio (simples, privilegiado, qualificado e culposo) são consideradas crimes hediondos. Dessas, apenas a figura do homicídio qualificado é assim classificada 38. Outro derivado seria o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. Nesse ponto, Victor Eduardo Rios Gonçalves explica que é difícil presenciar tal situação, pois esse crime, em geral, apresenta uma qualificadora (motivo torpe, recurso que dificultou a defesa da vitima etc.). Porém, o dispositivo atende às exigências da sociedade, atribuindo uma punição mais severa sempre que houver envolvimento de grupos dessa natureza. A expressão grupos 37 Art. 1 o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, consumados ou tentados: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, 2 o, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, 3 o, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, 2 o ); IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e l o, 2 o e 3 o ); V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1 o ). VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e 1 o, 1 o -A e 1 o -B, com a redação dada pela Lei n o 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1 o, 2 o e 3 o da Lei n o 2.889, de 1 o de outubro de 1956, tentado ou consumado. 38 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 23.

20 20 de extermínio não seria sinônimo de quadrilha, pois, para haver tal qualificação, necessitaria haver a composição com três ou mais pessoas. Daí, a quadrilha. 39. Por sua vez, o Latrocínio refere-se ao roubo qualificado que resulta em morte, consumada ou tentada 40. No Código Penal CP 41, não existe essa expressão, porém encontra-se descrita em seu artigo 157 parágrafo Este crime corresponde a uma das maiores penas do Código Penal Brasileiro, podendo chegar a 30 anos de prisão. Gonçalves assim classifica o latrocínio: quando o agente emprega violência para cometer um roubo e, dessa violência, resulta a morte da vítima 43. O caráter hediondo está presente também na extorsão qualificada pela morte, bem como na extorsão mediante sequestro e na forma qualificada. Esta última teve grande influência na criação da Lei de Crimes Hediondos, configurando-se como o delito de maior gravidade, conforme a legislação brasileira. Na aplicação da pena, o crime de extorsão qualificado pela morte é equiparado ao latrocínio, como diz Monteiro: Por força do próprio 2 aplica-se o mesmo tratamento do latrocínio antes analisado. Assim, a pena é a mesma: foi alterada de 15 a 30 anos para de 20 a 30 anos 44. Dos crimes sobre a liberdade sexual, são hediondos o estupro (art. 213 do CP, 1º e 2º 45 ). A lei /09 46 acrescentou o art. 217-A, caput, e 1 o, 2 o, 3 o e 4 º 47 que trata de estupro de vulnerável, o qual foi incluído no rol de crimes 39 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p BRASIL. Lei de 7 dez Código Penal. Disponível em: < Acesso em: 18 set Art Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. 43 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos.Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos, 2 o Se da conduta resulta morte. Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 46 BRASIL. Lei de 7 ago Disponível em: < Acesso em: 28 dez Art. 217-A - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

21 21 hediondos. Estes, dentre os crimes hediondos, são mantidos nesta condição até os dias de hoje, como se pode notar em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que cita os referidos crimes como aqueles rotulados na lei 8.072/90: EMENTA: APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. 1. MÉRITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. A existência e autoria dos crimes estão sobejamente demonstradas nos autos. Palavra da vítima, nas oportunidades em que ouvida, corroborada pelas narrativas de sua mãe e irmã, na fase policial, somada aos informes de Conselheira Tutelar e conclusões de laudo psicológico, formam conjunto probatório idôneo para sustentar a condenação imposta. A tese da negativa da autoria ofertada pelo réu não encontra respaldo nos elementos de convicção colacionado aos autos. Sentença condenatória que se impunha. 2. PENA. REDIMENSIONAMENTO. Pena-base para cada um dos delitos fixada em 7 anos, quando, à luz da análise das circunstâncias judiciais, distanciamento maior se faz necessário para adequar a pena aos princípios da necessidade e suficiência à prevenção e repressão do crime. Em desfavor do réu a personalidade, nitidamente desviada e agressiva, a conduta social, impondo ao núcleo familiar comportamentos inadequados, sob ameaças, após ingestão de bebidas alcoólicas. Circunstâncias desfavoráveis. Reiteração dos abusos. Envolvimento sexual com outros membros da família. Penas-base aumentadas para 8 anos e 6 meses, definitivadas neste patamar. Art. 226, II do CP. Inviável a incidência desta causa de aumento de pena, porque o réu não se enquadra em nenhuma das figuras descritas no preceito legal em questão. Presente o concurso material, somam-se as privativas de liberdade, totalizando 17 anos de reclusão. 3. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES HEDIONDOS. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA LEI N.º 8.072/90. O estupro e o atentado violento ao pudor, em quaisquer de suas formas, estão compreendidos no conceito de crime hediondo, inclusive mediante violência ficta, exegese autorizada pela redação do art. 1º, V da Lei 8.072/90. Precedentes jurisprudenciais das Cortes Superiores. APELO MINISTERIAL PROVIDO. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEI N.º 8.072/ Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 2 o (VETADO) 3 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 48 BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Acórdão Crime Nº Oitava Câmara Criminal. Apelante: Ministério Publico do Estado do Rio Grande do Sul e José Rodrigues. Apelado: José Rodrigues e Ministério Publico do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 26/11/2008. Rio Grande do Sul. Publicado em Disponível em: < Acesso em: 08 set

22 22 Os crimes contra a liberdade sexual costumam ser vistos com muita repulsa e indignação pela sociedade, o que parece provocar julgamentos turbulentos, como pode ser observado no exemplo anterior. A provocação intencional de epidemia, que atinja grande número de pessoas e que resulta em morte é considerada um crime hediondo 49. Basta a morte de apenas uma pessoa para a configuração do crime 50. Não obstante, a falsificação de medicamentos veio a fazer parte do rol de crimes hediondos com a criação da lei 9.695/98 51, que acrescentou o inciso VII B. Destaca-se ainda que, com o início da lei 8.930/94 52, o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, foi retirada do rol dos crimes hediondos 53. O parágrafo único do art. 1 da lei 8.072/90 54, faz menção ao art. 1, 2 e 3ª da lei 2.889/56 55, abordando sobre o crime de genocídio, tipicamente considerado hediondo. A tutela abrangida por tal crime seria a vida de grupo de pessoas em sua totalidade 56. Apesar da gravidade, não é comum a ocorrência desse tipo de crime. Porém, quando praticado, costuma gerar significativa revolta e grande perplexidade. No art da lei 8.072/90, foram elencados os crimes equiparados a hediondos. A respeito de tal comparação, Toron assim se manifesta: 49 Lei de Crimes Hediondos. Art. 1 - VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1 o ). 50 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p BRASIL. Lei de 20 ago Disponível em: < Acesso em: 19 set BRASIL. Lei de 06 set Disponível em: < Acesso em: 19 set GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p Lei de Crimes Hediondos. Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1 o, 2 o e 3 o da Lei n o 2.889, de 1 o de outubro de 1956, tentado ou consumado. 55 BRASIL. Lei de 1 out Disponível em: < Acesso em: 19 set MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos.Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 3º - Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

23 23 Além do aumento das pautas punitivas, no caput do artigo 2 da lei especial em exame, o legislador equiparou aos hediondos os crimes de tortura, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo para atribuição de um tratamento mais duro no âmbito do processo e da execução penal. 58 Tais crimes seriam também conhecidos como crimes hediondos constitucionais, sendo que estão expressamente consignados no art. 5, inciso XLIII 59 da Constituição Federal. Foram equiparados porque tanto aos crimes hediondos, quanto àqueles elencados no art. 2 da lei, foram vedados o reconhecimento de certas causas extintivas de punibilidade, tais como: anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória 60. Com a referida modificação, outros crimes foram considerados como equiparados ou assemelhados aos hediondos, ou seja, a tortura, o trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, além do terrorismo. A lei , de 07 de abril de 1997, define o crime de tortura. Até o seu advento, não existia uma conceituação para tal delito, até porque não havia previsão para esta modalidade de infração no ordenamento jurídico. O crime de tortura vem descrito nos incisos I e II do art da lei. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 declarou, em seu artigo V 63, o principio básico sobre o crime de tortura 64. GONÇALVES explica que o objetivo jurídico do tipo seria a incolumidade física e mental das pessoas. Três são as finalidades para que a conduta configure o 58 TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos. O Mito da Repressão Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,1996, p Inciso XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;: 60 SILVA, José Geraldo da. Leis penais especiais anotadas. 8ª ed. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005, p BRASIL. Lei de 07 abr Disponível em: < Acesso em: 20 set Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. 63 BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 dez Art. V: Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Disponível em: < Acesso em 20 set GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 93.

24 24 crime da prática da tortura, que seriam: com a finalidade de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa e em razão de discriminação racial ou religiosa. Esta conduta está prevista no inciso primeiro da lei, podendo ser praticada por qualquer pessoa, diferente no inciso segundo, onde existe a necessidade de o sujeito ativo ser a pessoa que tem a vítima sob seu poder, guarda ou autoridade 65. O trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins é outro crime que também se equiparou ao rol de hediondos. Monteiro classifica o termo como:... substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica 66. A chamada lei de Tóxicos (lei n 6.368/76 67 ) considerou como substância entorpecente aquela que assim for especificada em lei ou relacionada pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde. Tal definição veio a ser aprimorada pela Lei de Crimes Hediondos, que acrescentou o vocábulo drogas afins, tornando o tipo mais abrangente 68. A lei /06 69 veio a substituir a lei 6.368/76, sobre o tráfico de entorpecentes e drogas afins. O art da nova lei substituiu o art. 12 da lei antiga. De acordo com Monteiro (1971), esse crime vem adquirindo grandes proporções, vindo a ser o que abrange um maior número de pessoas, principalmente nas grandes cidades 71. Sobre o crime de terrorismo, nota-se que não é praticado com frequência no território brasileiro, como ocorre em alguns países. Não existe ainda uma figura específica de delito assim denominado. Pode-se classificar o terrorismo nas seguintes características: a criação de terror, a violência, o fim político do agir e o requinte na organização e preparação das atividades, bem como o nível dos 65 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p BRASIL. Lei de 21 out Disponível em: < Acesso em: 20 set MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p BRASIL. Lei de 23 ago Disponível em: < Acesso em: 20 set Art Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 71 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, 108.

25 25 membros que delas participam 72. Tal crime não possui um conceito jurídico determinado na legislação brasileira, tendo como praticamente única descrição o art. 20 da lei 7.170/83 73, conhecida como Lei de Segurança Nacional. O artigo citado, porém, descreve as condutas típicas do crime de terrorismo. O bem jurídico tutelado pela lei é a Segurança Nacional, tendo como sujeito passivo o Estado e o povo. 74 Em busca de uma definição, MONTEIRO analisa da seguinte forma: Em suma, o fenômeno terrorismo transcende dos próprios atos concretos e das pessoas que o praticam, assumindo uma dimensão impessoal e política dentro de um contexto mais amplo de busca de resultados não meramente econômicos, mas que atingem outras finalidades dentro da sociedade na qual se instala 75. Por não possuir uma descrição determinada do tipo, algumas condutas tipicamente criminosas podem trazer a possibilidade de confusão 76, quando deparadas com situações semelhantes às descritas no artigo 20 da lei 7.170/83. Os tribunais ainda não possuem julgados sobre o assunto, fazendo com que haja certa dificuldade na aplicação do tipo. No que diz respeito à execução da pena do crime hediondo, esse delito, desde sua criação, não previa o benefício da progressão de regime. O condenado permaneceria integralmente no regime fechado, até alcançar o prazo para o livramento condicional, desde que respeitados alguns requisitos. Com a chegada da lei /07, a impossibilidade de progressão no crime hediondo foi revogada, o que será analisado na seção MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos.Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p BRASIL. Lei de 14 dez Art Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de três a dez anos. Disponível em: < Acesso em: 20 set GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. Texto, comentários e aspectos polêmicos. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p As pessoas que atearam fogo em ônibus no Rio de Janeiro há alguns anos atrás estavam praticando crime de dano ou de terrorismo?

26 26 3 LEI /07 A lei /07 foi elaborada no intuito de prestigiar a mudança jurisprudencial que ocorreu no Supremo Tribunal Federal (HC ). Objetivava dificultar a execução penal de um detento no âmbito da progressão de regime, respeitando o princípio da individualização da pena previsto na CF/1988, em seu art. 5 inciso XLVI 77, valendo tanto para o momento em que o juiz condena o réu, quanto para a fase da execução da sanção 78. Em seu artigo 2, ficou estipulada a nova fração que o sentenciado deve resgatar para obter o benefício pleiteado. No parágrafo 2 a lei estipula que, se o condenado for primário, terá que cumprir 2/5 (dois quintos) da pena para progressão e, se for reincidente, 3/5 (três quintos) da sentença. 79 A lei penal obedece ao princípio da irretroatividade da lei, ou seja: a lei penal não retroagirá, salvo em beneficio do réu 80. Portanto, aqueles crimes cometidos antes da publicação da lei ficaram sujeitos às sanções previstas na lei anterior 81. NUCCI salienta que a regra seria que a lei penal não retroagisse, tendo como exceção a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado. 82 Luiz Flavio Gomes aborda um caso onde o princípio da irretroatividade é citado: No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possível violação ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (Constituição Federal, art. 5o, inciso XL). Isto porque, dos documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso, quanto a prolação da sentença 77 BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Art. 5º - Inciso XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 78 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p BASTOS, Marcelo Lessa. Escritos de direito penal e de processo penal. Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2007, Coleção José do Patrocínio Vol. 8, p BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Art. 5º - Inciso XL: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 81 BASTOS, Marcelo Lessa. Escritos de direito penal e de processo penal. Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2007, Coleção José do Patrocínio Vol. 8, p NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 71.

27 27 condenatória, ocorreram em momento anterior à vigência da Lei no / Em seu artigo, Gomes (2007) exemplifica um caso concreto, em que o princípio da irretroatividade de lei, previsto no artigo 5 inciso XL da Constituição da República, de 1988, não foi respeitado. O réu foi prejudicado pois, com a vinda da nova lei, a fração para obtenção de progressão de regime nos crimes hediondos passou a ser de 2/5 do total da pena se primário e de 3/5 se reincidente. Porém, a antiga fração era de 1/6, a qual deveria ser considerada para aqueles que cometeram o delito antes de 29 de março de 2007, data da publicação da lei. Catarina: Tal modificação pode ser vista no Tribunal de Justiça do Estado de Santa EMENTA: HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME INDEFERIDO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO COM FUNDAMENTO NA LEI N / DELITO COMETIDO ANTES DE SUA VIGÊNCIA - IRRETROATIVIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA CONSIDERAR ATENDIDO O REQUISITO OBJETIVO, NOS MOLDES DO ART. 112 DA LEP, DETERMINANDO-SE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO A ANÁLISE DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. Havendo decisão do Supremo Tribunal Federal, acompanhada pelos tribunais pátrios, no sentido de admitir a progressão de regime aos crimes hediondos ou a eles equiparados antes da vigência da Lei n /2007, que estabeleceu novos parâmetros objetivos para o benefício, não pode esta retroagir para prejudicar o apenado, que, antes da sua edição, fazia jus ao benefício com base nos requisitos previstos pelo art. 112 da Lei de Execução Penal 84. No julgado acima, pode-se notar a eficácia da nova lei em relação à mudança na aplicação dos regimes nas penas previstas aos crimes hediondos. 3.1 JULGADO HC DO STF A fim de autorizar a individualização executória da pena para qualquer delito, o STF, em decisão de 23 de fevereiro de 2006, considerou inconstitucional o 83 GOMES, Luiz Flávio. Crimes hediondos anteriores à lei /2007: progressão de regime após cumprimento de um sexto da pena. Disponível em: < Acesso em: 30 set BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Habeas Corpus n de Criciúma/SC. Apelante: Orildo Martins. Apelado: Juízo da Execução de Criciúma/SC. Relator: Des. Souza Varella, Julgado em Santa Catarina. Publicado em Disponível: < Acesso em: 30 set

28 28 art. 2 1 da Lei 8.072/90 85, onde o condenado por crime hediondo deveria cumprir a pena em regime integralmente fechado, sem direito à progressão. O HC teve como relator o Ministro Marco Aurélio. Em sua ementa o julgado aborda: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, 1º, da Lei nº 8.072/ Alberto Silva Franco aborda, em sua obra de 2007, que ao dar eficiência ex nunc 87 à declaração de inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/60, o STF permitiu que o regime prisional progressivo fosse aplicado a réus, por crime hediondo nos processos: em andamento; aos condenados na fase recursal; com consequente transformação do regime interposto e não obstante aos condenados na execução penal, se não esgotado o lapso temporal necessário para o cumprimento da pena. Com tal eficácia restritiva, foram evitadas possíveis repercussões no campo civil, processual ou penal, em face de condenações integralmente cumpridas, já que as decisões anteriores que determinaram o regime prisional fechado na hipótese de crime hediondo, não poderiam ser consideradas como inconstitucionais quando foram prolatadas NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n /SP. Pleno. Impetrante: Oseas de Campos. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em Brasília, DF. Publicado em Disponível: < base=baseacordaos>. Acesso em: 30 set Ex nunc - expressão de origem latina que significa "desde agora". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex nunc", significa que seus efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada. Exemplo: A revogação de ato administrativo opera efeitos ex nunc. 88 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 228.

29 29 Depois da decisão do STF, tornou-se necessário dar nova regulamentação normativa à matéria, uma vez que estava ocorrendo desigualdade de tratamento quando da progressão de regime prisional, pois o prazo de cumprimento de pena, ou seja, o requisito objetivo ficaria o mesmo em se tratando da prática de crime comum ou hediondo e equiparado. Em outras palavras, ficaria sempre de 1/6 da pena, por força do disposto na Lei de Execuções Penais LEP (Lei 7.210/84) 89, em seu art Dessa maneira, do julgamento passaria a decorrer tratamento desigual em relação à progressão de regime, pois crimes e criminosos desiguais receberiam tratamentos iguais quanto ao requisito temporal. 91 Diante da referida incoerência, foi iniciada mais uma discussão em torno do assunto da progressão de regime nos casos de crimes hediondos, tendo como marco final a criação da lei /07, que terá sua contextualização descrita da seção O CONTEXTO DE CRIAÇÃO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A lei /07 foi criada em um momento em que a criminalidade parecia estar num estágio crescente, principalmente os casos de crimes violentos e de grande repercussão na mídia. Os meios de comunicação social começaram a pressionar a Corte Suprema, no sentido de que ela estaria adotando uma postura complacente em relação aos crimes hediondos. Depois do HC n do STF, não haveria mais distinção em relação à progressão da pena, entre autores de crimes comuns e de crimes hediondos. A facilidade com que um condenado por crime hediondo progrediria em seu regime era notória, podendo ir do fechado para o 89 BRASIL. Lei de 11 jul Lei de Execuções Penais. Disponível em: < Acesso em: 30 set Art A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 91 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p

30 30 semiaberto apenas com 1/6 da pena cumprido e, na falta de vagas em estabelecimentos adequados, poderia ser colocado em prisão domiciliar 92. Alguns tribunais inferiores e vários juízes não atenderam ao disposto no HC do STF, sob a alegação de que sua declaração de inconstitucionalidade não possuiria efeito erga omnes, tendo validade somente entre as partes do processo submetido a julgamento. Além do mais, restaria necessário que o dispositivo legal inquinado de inconstitucional fosse suspenso pelo Senado Federal, nos termos do inciso X do art. 52 da CF/ Com a forte pressão dos meios de comunicação social e de parlamentares de diversas correntes políticas, o Governo Federal enviou ao Congresso Nacional projeto de lei em que seria feita distinção entre condenado por crime comum e condenado por crime definido como hediondo ou equivalente. Nesse projeto, a progressão de regime do fechado para o semiaberto se daria após o cumprimento de um terço da pena e, se reincidente, com o cumprimento de metade da pena 94. Nessa mesma época, ocorreu um fato criminoso de grande repercussão, em âmbito nacional: a cruel morte do menino João Hélio 95. Tal fato atingia família de classe média carioca, tendo a mídia enfocado pronta e exaustivamente o caso, o que deu início a uma campanha para a criação de uma legislação penal mais severa e repressiva. A rápida mobilização impactou a opinião pública e as forças políticas, transformando o caso em um problema de dimensão incomensurável. A partir de 92 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p Art Compete privativamente ao Senado Federal: Inciso X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 94 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed Leste Oeste Norte 0 1 Trim 2 Trim 3 Trim 4 Trim rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p O garoto João Hélio, de seis anos, foi morto de forma traumática, quando arrastado pelo cinto de segurança, por assaltantes do veículo, em fuga, onde antes contava com a companhia de sua mãe, em 07 de fevereiro de WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Caso João Hélio. Disponível em: < Acesso em: 30 set

31 31 então, vários projetos foram enviados ao Congresso Nacional, a fim de regulamentar o assunto, sempre em caráter de urgência 96. Nessa mesma época, o projeto de lei remetido pelo executivo foi posto de lado e, em 28 de março de 2007, foi formulada a lei , que alterou a redação do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, substituindo o vocábulo integralmente pela palavra inicialmente 97. Houve, a partir daí, expressamente pelo novo 1º, a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, acabando com a discussão iniciada no início da Década de 1990, não sendo mais possível a nenhum órgão do Poder Judiciário, negar este direito 98. Frise-se que aqui também o passionalismo e a pressa parecem ter estado presentes na elaboração da lei, ultrapassando os limites da razão, fazendo com que o disposto no ordenamento possa prejudicar os atingidos de maneira diferente do que se a lei tivesse sido elaborada com mais calma e ponderação, conforme se extrai dos ensinamentos de ROBERT ALEXY UM COMPARATIVO COM A LEI 8.072/90 Quando a lei n 8.072/90 foi criada, o crime hediondo não implicava qualquer dos benefícios que, aos poucos, foram sendo incorporados. Aqueles que os cometeram permaneciam integralmente no regime fechado, sem direito a progressão de regime. Desde sua edição, muito se discutiu acerca da constitucionalidade do parágrafo 1 de seu art.2º que, ao determinar o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena imposta pela prática de crime nela previsto, acabou por inviabilizar a progressão de regime no caso FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p GRECO, Lucas Silva e. Lei nº /07: progressão de regime de cumprimento de pena também para condenados pela prática de crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr Disponível em: < Acesso em: 30 set ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p GRECO, Lucas Silva e. Lei nº /07: progressão de regime de cumprimento de pena também para condenados pela prática de crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr Disponível em: < Acesso em: 30 set

32 32 Na opinião de Victor Eduardo Rios Gonçalves : A Lei dos Crimes Hediondos, entretanto, estabeleceu que o regime deverá ser sempre o fechado, independentemente do montante da condenação e de reincidência do réu nos crimes hediondos, tráfico, terrorismo e tortura. Assim, se alguém for condenado a seis anos por um estupro, ainda que seja primário, deverá ser fixado o regime fechado. Esse regime, ao contrário do que ocorre no CP, é para ser observado até o término da pena. Dessa forma, está vedada a progressão para os condenados por crime abrangido por essa lei. 101 A lei 8.072/90 caracterizou-se pela severidade na execução penal, excluindo a possibilidade de progressão de regime, entrando assim em choque com as finalidades e os princípios de individualização da pena 102. Guilherme de Souza Nucci aborda o conceito de individualização da pena no tocante a eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o distinto dos demais envolvidos. Tem como finalidade a fuga da padronização da pena, que prescinda do magistrado segundo um modelo injusto 103. Não obstante, ao proibir a progressão de regime no crime hediondo, a lei 8.072/90 afrontou também diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, ao estabelecer pena cruel ao sentenciado, tratando-o como sujeito que merece o pior dos castigos 104. Para exemplificar a característica de não progressividade que a lei de Crimes Hediondos possuía, tem-se um julgado abaixo: Ementa: Revisão criminal. Atentado violento ao pudor praticado contra menor DE catorze anos. CRIME HEDIONDO. Progressão de regime inviável. Parágrafo único do artigo 214 do Código Penal. Inaplicabilidade. Dispositivo que, antes mesmo da revogação expressa, operada pela Lei nº 9.281/96, restou tacitamente revogado pela redação da Lei nº 8.072/90, que entrou em vigor durante a vacatio legis do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pedido indeferido. A Lei 8.072/90, considera hediondo o crime de atentado violento 101 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo Tortura. 3ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p SILVA, Franciny Abreu de Figueiredo e. Crimes Hediondos: o regime prisional único e suas conseqüências práticas no sistema punitivo de Santa Catarina. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p SILVA, Marisya Souza e. Crimes hediondos & progressão de regime prisional. 1ª ed. (ano 2007) reimpr. Curitiba: Juruá, 2008, p. 172.

33 33 ao pudor, tanto na sua forma simples, como qualificada, incluindo-se aí, também, os casos de violência presumida. Assim, inviável o sistema progressivo do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade irrogada a crimes desta natureza. O parágrafo único acrescido aos artigos 213 e 214 do Código Penal, pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, restou tacitamente revogado pela Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que regulou a matéria de forma adversa, aumentando, inclusive, a pena imposta no 'caput' dos referidos dispositivos. Esta, entrou em vigor durante o período da 'vacatio legis' daquela, não chegando, portanto, a ser aplicada em qualquer hipótese a alteração determinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 105 Como salientado anteriormente, muita pressão ocorreu para dirimir a severidade da lei 8.072/90, no que concerne à possibilidade de progressão de pena, originando o julgado do STF (HC ) que acabou com o referido impedimento, quando o regime integralmente fechado foi substituído por inicialmente fechado. A fim de traçar parâmetros de proporcionalidade aos condenados por crime comum e por crime hediondo, foi criada a aludida lei /07. Esta lei alterou o disposto no parágrafo 2 do art. 2 da Lei 8.072/90, estabelecendo novos prazos para a progressão de regime. São eles: a progressão de regime para o apelante primário se dará após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena. Se o apelante for reincidente, a fração aumenta para 3/5 (três quintos). Nota-se que há um retardo na passagem de um regime para o outro, se comparado com a decisão do STF 106, que extinguiu o caráter de não progressividade dos crimes hediondos, estipulando o mesmo prazo para a obtenção do benefício dos crimes comuns, ou seja, o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena 107. A Lei de Crimes Hediondos fazia menção, dentre outros pontos, da proibição da liberdade provisória aos crimes hediondos e aos delitos equiparados. Contudo, tal restrição não encontrava amparo na CF/1988. Lei ordinária não poderia fazer tal afronta, pois estaria extrapolando os limites da norma constitucional, 105 BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Revisão Criminal n , de Araranguá/SC. Requerente: Valtenor Rocha. Requerido: Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. Julgado em Publicado em Disponível em: < &qdataini=&qdatafim=&qprocesso= &qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo=&qorgaojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevan cia&pagecount=10>. Acesso em: 30 set FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p

34 34 ofendendo também ao princípio da presunção de inocência 108, previsto no art. 5 inciso LVII 109 da Carta Magna. Marisya Souza e Silva salienta que o legislador deveria ter-se referido à liberdade provisória com ou sem fiança, e não apenas dizer que os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória. Importante ressaltar que a liberdade provisória, bem como a fiança, visa retirar o acusado da prisão, quando ela não se faz necessária para o bom andamento do processo ou quando se quer evitar que o acusado receba punição antes do trânsito em julgado da sentença. Vislumbra-se dos ensinamentos de Marisya que a prisão seria a exceção e que a regra seria a liberdade, condição natural do ser humano e direito fundamental assegurado constitucionalmente 110, consoante o previsto no art. 5 inciso LXVI 111 da CF/1988. Nesse contexto, a lei /07 veio mudar tal posicionamento, deixando o art. 2 da Lei n 8.072/90 de proibir expressamente a liberdade provisória em se tratando de prática de crimes hediondos e equiparados. 112 No tocante à criação da nova lei de progressão de regime, Franco faz referência a dois aspectos de relevância: a) a questão de retroatividade ou não do parágrafo 2 do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos, com a redação dada pelo novo diploma legal; e b) o conceito de reincidência. 113 Há que ressaltar, a questão da retroatividade diz respeito aos novos prazos advindos da criação da nova lei de progressão de regime, não os aplicando em relação às penas decorrentes de crimes praticados antes da vigência da lei, por força do disposto no inciso XL do art. 5ª da CF/88 e do parágrafo único do art. 2 do CP 114. Para exemplificar, tem-se o julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 108 SILVA, José Geraldo da. Leis penais especiais anotadas. 8ª ed. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005, p Art. 5º - LVlI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 110 SILVA, Marisya Souza e. Crimes hediondos & progressão de regime prisional. 1ª ed. (ano 2007) reimpr. Curitiba: Juruá, 2008, p LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; 112 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p BRASIL. Lei de 7 dez Código Penal. Disponível em: < Acesso em: 30 set Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

35 35 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - EXECUÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (LEI N /90) - DELITO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 2º, II - PROGRESSÃO DE REGIME - CRITÉRIO OBJETIVO - ANÁLISE SOB A ÓTICA DA REGRA GERAL - ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - PRETENSA APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA POSTERIOR (LEI N /2007) - IMPOSSIBILIDADE - IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVITOR - DECISÃO MANTIDA. É entendimento uníssono nesta corte de justiça que, em se tratando de pleito referente à progressão de regime prisional aos condenados por delito de tráfico de drogas praticados sob a égide da antiga redação conferida ao art. 2º, II da Lei n /90, posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, a análise dos critérios objetivos necessários PARA o deferimento da mencionada benesse deve ser realizada por meio dos parâmetros preconizados pelo art. 112 da LEP. Referida assertiva deve-se ao fato de que a Lei n /2007, que deu nova redação ao art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, admitiu a progressão de regime ao condenados no caso de cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, ou 3/5 (três quintos) se REINCIDENTE, enquanto a LEP prevê a viabilidade de concessão da benesse apenas quando verificado o cumprimento de 1/6 (um sexto) da reprimenda. E, como é cediço, vigora no processo penal o princípio da irretroatividade da lei, possibilitando, tão-somente, a aplicação da novatio legis aos crimes cometidos após a sua entrada em vigor, ressalvados os casos em que a retroatividade implique em situação mais favorável ao réu (CF/88, art. 5, XL; CP, art. 2º, parágrafo único), o que não ocorreu no presente caso 115. Nesse sentido, o STF considera a garantia da irretroatividade na norma penal mais gravosa, aplicando os critérios de progressão de regime estabelecidos pela lei /07, somente aos fatos ocorridos a partir de 29 de março de 2007, data de sua publicação 116. A respeito da reincidência, será esta analisada mais precisamente na seção BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Recurso de Agravo n , de Laguna/SC. Requerente: Ministério Publico da Comarca de Laguna/SC Requerido: Vara Criminal da Comarca de Laguna/SC. Relator: Des. Salete Silva Sommariva. Julgado em Publicado em Disponível: < taini=&qdatafim=&qprocesso= &qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo=&qorgaojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevan cia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aakaaau05aad>. Acesso em: 30 set MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p

36 36 4 PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS A progressão de regime, além de constituir um direito do apenado, também representa um compromisso com o princípio da humanidade 117, que deve reger a execução penal 118. O presente capítulo tem o objetivo de analisar o chamado crime hediondo com base na execução da pena dos condenados, dando ênfase à progressão de regime, citando os critérios para a obtenção de benefícios e as frações determinadas pela lei, mormente quando o crime em questão é de maior potencial ofensivo. 4.1 REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO A LEP 119 exige, em seu art , o cumprimento de 1/6 da pena, como requisito objetivo para a progressão, além da apresentação de atestado de boa conduta carcerária. Este documento é elaborado pelo diretor do estabelecimento prisional, o que consiste no requisito subjetivo 121, ficando, portanto, atrelada ao binômio tempo e mérito 122. Estas exigências foram impostas pela lei / No tocante aos crimes hediondos e equiparados, a Lei /07 124, como já foi visto na seção 3, veio a regulamentar com mais especificidade os requisitos objetivos para o benefício da progressão. 117 Princípio da Humanidade: sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem constituição físico-psíquica dos condenados. 118 SILVA, Marisya Souza e. Crimes hediondos & progressão de regime prisional. 1ª ed. (ano 2007) reimpr. Curitiba: Juruá, 2008, p BRASIL. Lei de 11 jul Disponível em: < Acesso em: 30 abr Art A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 121 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p BRASIL. Lei de 1º dez Disponível em: < Acesso em: 30 abr BRASIL. Lei de 287mar Disponível em: < html>. Acesso em: 18 abr

37 37 Outra exigência que vem causando grande polêmica quanto à sua obrigatoriedade é o exame criminológico, que serviria como um dos critérios do requisito subjetivo 125. Para uma melhor definição de cada um dos requisitos, será procedida uma breve análise sobre os mesmos Requisito Objetivo O requisito objetivo é determinado pelo tempo de prisão, ou seja, o lapso temporal necessário para a progressão prisional 126. A Lei de Execução Penal (LEP) exige o cumprimento de 1/6 da pena para poder progredir para o regime semiaberto, em se tratando da generalidade dos crimes. Porém, como mostrado anteriormente na seção 3, no tocante aos crimes hediondos, esses prazos são mais rigorosos. São impostos pela lei /07, que estipulou o cumprimento de 2/5 da pena para o criminoso primário e de 3/5 para o reincidente 127. O pedido de progressão de regime deve conter especificadamente os prazos necessários para o benefício pleiteado, contendo as datas em que o detento alcançará a progressão Remição O Brasil instituiu uma forma de redenção de parte da pena privativa de liberdade mediante a remição, com a qual, pelo trabalho, o sentenciado abrevia parte do tempo de sua condenação. Define-se remição como um direito do condenado em reduzir, pelo trabalho prisional, o tempo de duração da pena privativa 125 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p Vide anexo A.

38 38 de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto. Trata-se de um meio de dar por cumprida parte da pena 129, como ocorre com a detração 130. Pelo instituto da remição é oferecido um estimulo ao preso para que desenvolva atividade laborativa, ou para que estude na unidade conforme a Lei nº /11 131, a qual regulamentou a remição por estudo. O intuito da remição é resgatar parte da sanção, diminuindo o tempo de sua duração e, não obstante, contribuir para uma efetiva reinserção na sociedade 132. O tempo remido é contado como de execução da pena privativa de liberdade 133. A redução do tempo de pena, pela remição, está prevista na LEP em seu art , caracterizando o caráter privativo do benefício aos condenados que estejam cumprindo pena em regime fechado ou semiaberto. Porém, não alcança os que se encontram em prisão albergue 135. A contagem da remição é feita na razão de um dia de pena por três de trabalho 136, conforme disposto no parágrafo 1º 137 do art. 126 da LEP. A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público (art. 126, parágrafo 3º 138 da LEP). No caso da remição por estudo, esta é deferida na razão de 01 dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar, conforme o art. 1º 139 da lei /11. O deferimento do pedido de remição depende de comprovação da execução da jornada laboral mínima de seis horas, sendo que a jornada diária não 129 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, da ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p Nesse sentido veja-se: SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p. 174; MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, da ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p BRASIL. Lei de 29 jun Disponível em: < Acesso em: 23 nov SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, da ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p Art O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. 135 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p Art 126-1º - A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho. 138 Art 126-3º - A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público. 139 Art. 1º - 1º - I - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. 1 o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

39 39 poderá exceder oito horas. Transitada em julgado a decisão que a reconheceu, não pode mais ser revista, sob pena de violação da coisa julgada 140. O direito à remição é aplicado ao preso condenado, porém deve ser estendido ao preso provisório 141, pois este está submetido, em princípio, aos idênticos deveres e é também destinatário dos mesmos direitos dos condenados 142. Cabe lembrar que a própria LEP determina tal aplicação em seu art. 2º, parágrafo único 143. Ao ser punido por falta grave, o preso perderá o direito à remição, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art da LEP). Compete ao juiz da execução determinar a perda do tempo remido. O juiz, no entanto, não poderá analisar o mérito da punição disciplinar, pois o mérito administrativo escapa à apreciação jurisdicional, podendo, porém, anular a decisão administrativa que não tenha observado os requisitos extrínsecos 145. A LEP prevê expressamente a remição para a concessão de livramento condicional e indulto. Entretanto, como pena remida é pena cumprida, deverá ser computada também para o cálculo de progressão de regime e saídas temporárias 146. Abaixo, um exemplo de como funciona o pedido de progressão de regime elaborado por um estabelecimento prisional 147, respeitando os novos prazos estipulados pela lei /07 e utilizando o instituto da remição para diminuir o tempo de cumprimento de pena: 140 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v. 1. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, da ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p Art. 2º - Parágrafo único - Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. 144 Art O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar. 145 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v. 1. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p Modelo de Boletim Penal Informativo fornecido pelo Presídio Masculino de Florianópolis/SC em

40 40 Infração: art. 33 da Lei /06 Pena: 05 anos Data da prisão: Data do pedido: Total de Dias Trabalhados: 495 Dias Remição: 165 Dias Data de 2/5 da pena sem remição: Com remição: É importante frisar que todos os crimes, inclusive os hediondos, admitem a remição, pois nenhuma vedação foi encontrada na lei 8.072/ Requisito Subjetivo O requisito subjetivo diz respeito ao mérito, ou seja, à possibilidade ou não de adaptação do condenado ao regime menos severo, tendo como base a sua conduta durante a execução da pena. Atém-se a critérios como análise da personalidade e da periculosidade do condenado, além das possibilidades de adaptação a regime menos rigoroso 149. Renato Marcão define o mérito como: a aptidão psicológica; o resultado favorável de uma avaliação voltada à apuração de valores subjetivos para a concessão de um benefício no cumprimento da pena 150. Com a mudança do art. 112 da LEP, deixou-se de exigir expressamente o mérito, bastando a comprovação do exigido bom comportamento carcerário, a ser expresso em documento firmado pelo diretor do estabelecimento prisional 151. A seguir, um exemplo de parecer elaborado pelo Diretor de um estabelecimento prisional para fins de progressão de regime: 148 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v. 1. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, 2001, p MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 16.

41 41 Parecer do Administrador: Por ter o sentenciado cumprido mais de 2/5 do total de sua pena, somados à remição, ter gozado de bom comportamento carcerário, durante todo o período, opino pelo DEFERIMENTO do pedido. 152 A simples falta do requisito subjetivo, exposto pelo atestado de boa conduta carcerária, firmado pelo diretor do estabelecimento em que se encontra o preso, pode implicar em indeferimento do pedido de progressão, como pode ser percebido no julgado abaixo: EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO CONDENADO. PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO EXIGIDO PELO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DESPACHO, ADEMAIS, SUFICIENTEMENTE MOTIVADO. RECURSO DESPROVIDO. 153 Além do atestado de boa conduta, ainda no requisito subjetivo, pode haver a necessidade de realização de Exame Criminológico, o que será exposto na próxima seção Da necessidade do Exame Criminológico Marcão sustenta que o exame criminológico é realizado no intuito de resguardar a defesa social e aferir o eventual estado de temibilidade do sentenciado 154. O art. 8º 155 da LEP estipula que, para uma apropriada individualização da pena, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime 152 Modelo de Boletim Penal Informativo fornecido pelo Presídio Masculino de Florianópolis/SC em BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Recurso de Agravo n , de Biguaçu/SC. Requerente: Jean César Duarte. Requerido: Vara Criminal da Comarca de Biguaçu/SC. Relator: Des. Sérgio Paladino. Julgado em Publicado em Disponível em : < &qdataini=&qdatafim=&qprocesso= &qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo=&qorgaojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevan cia&pagecount=10>. Acesso em: 30 abr MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p Art. 8º - O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada

42 42 fechado, será submetido a exame criminológico para obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação. No mesmo artigo fica estipulada a obrigatoriedade do Exame Criminológico para os condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado e, facultativamente, àqueles do regime semiaberto 156. O objetivo reside na obtenção dos elementos necessários para a adequada classificação e também para a individualização da execução da pena 157. O Código Penal (CP) também faz menção ao Exame Criminológico em seu art Parte do pressuposto de que o referido exame é uma avaliação importante para o objetivo de individualizar adequadamente a execução da pena de um detento 159. O exame criminológico busca analisar a personalidade do indivíduo em relação ao crime concreto efetuado. Procura explicar a dinâmica social (diagnóstico criminológico), propor medidas reabilitadoras (assistência criminiátrica) e a avaliação da possibilidade de voltar a infringir as leis (prognóstico criminológico) 160. Para fins de progressão de regime, o exame criminológico teria o objetivo de averiguar as condições pessoais do condenado que demonstram sua aptidão psicológica para ingressar no regime mais brando 161. Com as mudanças advindas da lei /03, o exame criminológico passou a não ser mais obrigatório para obtenção da progressão de regime 162, assim como a manifestação da Comissão Técnica de Classificação (CTC) 163. O STF, porém, facultou ao juiz da execução a sua exigência, desde que devidamente fundamentado, verbis: classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto. 156 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, da ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p Art O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução 159 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, da ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da Execução Penal. Campinas: Bookseller, p MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p A Comissão Técnica de Classificação passou a não ser mais necessária com o advento da lei /03 sob o argumento de que seus laudos seriam padronizados, de pouca valia para a individualização executória. Havia um excesso de subjetivismo nesses laudos, que acabavam por convencer o juiz a segurar o preso no regime mais severo (fechado ou semiaberto), o que terminava por gerar a superlotação das cadeias e estabelecimentos penitenciários. NUCCI, Guilherme de

43 43 EMENTA: PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DA LEI Nº 7.210/84, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº /03. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS. EXAME CRIMINOLÓGICO. ARTIGO 33, 2º DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. I - A obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer multidisciplinar da Comissão Técnica de Classificação, para fins de progressão de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei /03. II - Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções, de modo fundamentado, dadas as características de cada caso concreto. III - Ordem denegada 164. Atualmente, muitos juizados de execuções determinam a realização do Exame Criminológico, estipulando-o como critério fundamental (requisito subjetivo) para avaliação da possibilidade de progressão. Esta é a prática, por exemplo, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em seus vários julgados 165. Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n /PR. Primeira Turma. Impetrante: Ministério Público do Estado do Paraná. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em Brasília, DF. Publicado em Disponível em: < 631.ACMS.)&base=baseAcordaos >. Acesso em: 02 maio BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Habeas Corpus n , de Criciúma/SC. Segunda Câmara Criminal. Impetrante: Diego Sadi Luiz. Impetrado: MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal de Criciúma/SC.. Relator: Des. Salete Silva Sommariva. Julgado em Publicado em Disponível em : < e=&quma=&qnao=&qdataini=&qdatafim=&qprocesso=&qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo=& qorgaojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aaiaaa u4saab>. Acesso em: 08 maio 2012; BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Recurso de Agravo n , de Caçador/SC. Primeira Câmara Criminal. Requerente: Ministério Público da comarca de Caçador/SC. Requerido: Vara Criminal de Caçador/SC.. Relator: Des. Solon d Eça Neves. Julgado em Publicado em Disponível em : < se=&quma=&qnao=&qdataini=&qdatafim=&qprocesso=&qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo= &qorgaojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aama AAoQtAAA>. Acesso em: 08 maio 2012; BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Recurso de Agravo n , de Araranguá/SC. Primeira Câmara Criminal. Requerente: Ministério Público da comarca de Araranguá/SC. Requerido: Vara Criminal de Araranguá/SC.. Relator: Des. Solon d Eça Neves. Julgado em Publicado em Disponível em : < se=&quma=&qnao=&qdataini=&qdatafim=&qprocesso=&qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo= &qorgaojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aana AATYRAAC>. Acesso em: 08 maio 2012; BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Recurso de Agravo n , de Descanso/SC. Primeira Câmara Criminal. Requerente: Danilo Santos de Farias. Requerido: Juízo da Comarca de Descanso/SC.. Relator: Des. Amaral e Silva. Julgado em Publicado em Disponível em : < or=&qtodas=exame+criminol%f3gico+&qdatafim=&qorgaojulgador=&d p=2&qementa=&qforo=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&qprocesso=&qdataini=&qfrase=& quma=&qid=aaag%2b9aamaaaovsaae>. Acesso em: 08 maio 2012.

44 A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA EM CRIMES HEDIONDOS NA ATUALIDADE Reincidência seria a prática de um delito, depois de transitada em julgado a sentença que condenou o agente por crime anterior 166 no Brasil ou no exterior, como disposto no art. 63 do CP 167. No campo da contravenção penal, admite-se a reincidência quando o agente comete uma contravenção após já ter sido condenado anteriormente, com trânsito em julgado por contravenção, conforme art. 7ª da Lei de Contravenções Penais 168. Para efeito de reincidência, admite-se, portanto, o seguinte quadro: a) crime (antes) crime (depois); b) crime (antes) contravenção penal (depois); c) contravenção (antes) contravenção (depois), não se admitindo contravenção (antes) crime (depois), por falta de previsão legal 169. Existe uma grande discussão a respeito da agravante, sob a consideração de que o crime anterior já alcançou a repressão prevista, aplicada a sanção relativa à prática do respectivo delito 170, o que leva a um bis in idem 171. Nucci 172 sustenta que ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Existe, porém, uma forte razão para esse agravamento da situação do agente, relevando ter sido insuficiente a punição anterior, quer quanto à prevenção, quer quanto à repressão, pelo simples fato de ter o agente voltado a delinquir RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lops. ABC do direito penal. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p Art Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 168 BRASIL. Lei de 03 out Disponível em: < Lei/Del3688.htm>. Acesso em: 08 maio Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. 169 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lops. ABC do direito penal. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p No Direito Penal/Processual Penal, o princípio do "ne bis in idem "(não repetir sobre o mesmo) estabelece que ninguém possa ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (crime). O "bis in idem" no Direito Penal seria a inobservância desse princípio, julgando, condenando, ou apenando um indivíduo pelo mesmo fato mais de uma vez. 172 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lops. ABC do direito penal. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 189.

45 45 Ademais, se a reincidência fosse considerada inaplicável, como agravante, o que se diria de todas as circunstâncias judiciais do art. 69 do CP 174. Se alguém pode sofrer penalidade mais grave, parece natural que deva o reincidente experimentar a sanção mais elevada 175, encontrando-se nessa ótica a jurisprudência majoritária 176. Para fins de contagem de prazo, é considerado reincidente aquele que comete novo delito nos cinco anos depois do trânsito em julgado da sua última pena. Após esse prazo, previsto no inciso I do art do CP, caso cometa novo crime, deve ser considerado primário, embora possa ter maus antecedentes 178. Existem duas espécies de reincidência: a real e a ficta. A primeira ocorre quando o agente comete novo delito depois de ter cumprido total ou parcialmente a pena do crime anterior. Na reincidência ficta, o novo crime é cometido depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo esta espécie adotada pelo nosso Código porque, para sua caracterização, não é exigido que o réu tenha 174 Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 175 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Criminal n , de Itajaí/SC. Segunda Câmara Criminal. Apelante: Ministério Público da Comarca de Itajaí/SC. Apelado: Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC.. Relator: Des. Tulio Pinheiro. Julgado em Publicado em Disponível em : < quma=&qnao=&qdataini=&qdatafim=&qprocesso=&qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo=&qorg aojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aalaaa1c2 AAI>. Acesso em: 08 maio 2012; BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Criminal n , de Joinville/SC. Segunda Câmara Criminal. Apelante: Ministério Público da Comarca de Joinville/SC. Apelado: Vara Criminal da Comarca de Joinvile/SC.. Relator: Des. Tulio Pinheiro. Julgado em Publicado em Disponível em : < Uma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrga ojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aakaaaopua AE>. Acesso em: 08 maio 2012; BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Criminal n , de Jaraguá do Sul/SC. Terceira Câmara Criminal. Apelante: Ministério Público da Comarca de Jaraguá do Sul/SC. Apelado: Vara Criminal da Comarca de Jaraguá do Sul/SC.. Relator: Des. Alexandre d'ivanenko. Julgado em Publicado em Disponível em : < quma=&qnao=&qdataini=&qdatafim=&qprocesso=&qementa=&qclasse=&qrelator=&qforo=&qorg aojulgador=&qcor=ff0000&qtipoordem=relevancia&pagecount=10&qid=aaag%2b9aalaaaqiia AC>. Acesso em: 08 maio Art Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. 178 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.212.

46 46 cumprido a pena anterior, bastando a prática de novo crime depois do trânsito em julgado 179. Por meio de inovações trazidas pela Lei /07, no tocante à progressão de regime em crimes hediondos, nota-se que a reincidência ganhou um caráter bastante severo, ao determinar o cumprimento de 3/5 da pena para a progressão de regime, para aqueles que cometeram um crime hediondo após a publicação da referida lei 180. A seguir, um exemplo 181 de como seria o cálculo da progressão de regime de um detento com os mesmos dados já vistos no exemplo anterior, porém com a agravante da reincidência, nos moldes da lei /07: Infração: art. 33 da Lei /06 Pena: 05 anos Data da prisão: Data do pedido: Total de Dias Trabalhados: 495 Dias Remição: 165 Dias Data de 3/5 da pena sem remição: com remição: É possível perceber que a reincidência proporciona um aumento significativo do período de cumprimento da pena em regime fechado nesses casos, punição estabelecida precipuamente para aqueles que foram considerados reincidentes. 4.3 DADOS ESTATÍSTICOS RELATIVOS À REINCIDÊNCIA DE DETENTOS EM CRIMES DIVERSOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA No que tange à categoria da reincidência, alguns levantamentos estatísticos de reconhecida credibilidade, referentes ao Estado de Santa Catarina, 179 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v. 1. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: 6ª ed. rev., atual. e ampl. Lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p Modelo de Boletim Penal Informativo fornecido pelo Presídio Masculino de Florianópolis/SC em

47 47 compelem a uma avaliação mais apurada do assunto. O quadro que segue enumera as ocorrências policiais dos anos de 2006, 2007 e 2008 no território catarinense, em relação à reincidência num sentido amplo. Este gráfico permite visualizar o significativo crescimento do número de detentos reincidentes entre os anos de 2006 a 2008, contando tanto os crimes hediondos, quanto os crimes comuns: Fonte: Departamento Penitenciário Nacional DEPEN (2012) e Departamento de Administração Prisional DEAP (2012). OBS: Os dados relativos ao ano de 2008 fazem referência somente até o mês de agosto, pois a partir desse mês ocorreu uma mudança na maneira de coletar os dados no sistema INFOPEN Estatística, o que ocasionou a pequena discrepância entre os anos de 2007 e 2008 no tocante à reincidência. Caso fossem coletados os dados do ano de 2007 até o mês de agosto, perfaria o total de detentos reincidentes no estado, valor abaixo do alcançado no ano de 2008, prosseguindo sempre dessa maneira crescente no decorrer dos anos. É possível aferir que, a cada ano, o número de delitos aumentou, evidenciando que a lei em referência não logrou o esperado resultado, uma vez que os criminosos estão retornando em número cada vez mais elevado para a vida delitiva, seja por infrações comuns, seja pelos próprios crimes nomeados como hediondos.

48 48 Como exemplo de crime hediondo que vem aumentando significativamente a cada ano no estado de Santa Catarina, tem-se o Tráfico Ilícito de Entorpecentes, situação que pode ser verificada nos dados a seguir especificados: Fonte: Departamento Penitenciário Nacional DEPEN (2012) e Departamento de Administração Prisional DEAP (2012). É perceptível que o número de presos por tráfico ilícito de entorpecentes cresceu de forma significativa, em torno de 70,78%, entre os anos de 2006 e Portanto, é possível inferir que a nova lei dos crimes hediondos não chegou a provocar os efeitos que seus idealizadores propagavam, principalmente no que se refere à redução da incidência do Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Corrobora estes dados o caso do Presídio Masculino de Florianópolis SC. Concernente ao Tráfico Ilícito de Entorpecentes, o número de detentos que vem ingressando no estabelecimento acompanha os dados encontrados em todo o estado catarinense, o que pode ser verificado a seguir:

49 49 Fonte: Departamento de Administração Prisional DEAP (2012). Percebe-se então que o Presídio Masculino de Florianópolis SC também apresenta dados crescentes em relação ao crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, com um aumento que gira em torno de 33,93%, fenômeno progressivo verificável nos dados referentes a todo o estado de Santa Catarina.