EXM a SR a DR a JUÍZA DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZADA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA.

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1 EXM a SR a DR a JUÍZA DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZADA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio da Promotora de Justiça que abaixo subscreve, dando cumprimento à sua função institucional de zelar pela defesa dos direitos e interesses transindividuais, diante do quanto previsto nos arts. 5º, inciso XXXII, 127, inciso III, e 170, V, da Carta Política Brasileira, assim como com fulcro no artigo 138, inciso III, da Constituição do Estado da Bahia e, ainda, nos artigos 25, inciso IV, alínea a, e 72, inciso IV, alínea b, respectivamente, das Leis Orgânicas Nacional e Estadual do Ministério Público - Lei Federal n o 8.625/93 e Lei Complementar n o 11/96, que determinam a atuação do Parquet em prol daqueles direitos e interesses e, embasado no quanto previsto nos arts. 6 o, incisos III, IV e VI, art. 14, 39 caput e incisos I, IV e VI, art. 51, I, IV, X, XII e XV, art. 81, parágrafo único, inciso III, 82, inciso I e 90, todos do Código de Defesa do Consumidor Pátrio, por fim com esteio no artigo 3 o, da Lei Federal n o 7.347/85, diante das informações coletadas no Inquérito Civil n o /2007 PJC, vem, perante Vossa Excelência, propor: AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de ordem liminar, seguindo o rito ordinário, contra: 1

2 FINANCEIRA ITAÚ S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ/MF) sob o nº / , sediada na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, 100, Torre Teotônio Vilela, 3º andar, São Paulo SP, em razão dos argumentos fáticos e jurídicos expostos a seguir. I DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS A Financeira Itaú S/A é Instituição Financeira, componente do grupo empresarial Itaú S/A, atuando no mercado de consumo mediante a prestação de inúmeros serviços bancários e creditórios como a realização de empréstimos mediante garantia real ou fideijussória, empréstimos com consignação em folha de pagamento, contratos para o uso de cartão de crédito, dentre outras modalidades. Com efeito, enquadra-se na definição insculpida nas regras do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, a de fornecedora. Esta Promotoria de Justiça do Consumidor, nos limites das suas atribuições legais e constitucionais, instaurou o Inquérito Civil nº /2006 para apurar o fato de a sociedade demandada, bem como o Hipercard e o G Barbosa disponibilizarem cartões de crédito em desconformidade com as regras do Código de Defesa do Consumidor, não apresentando os verdadeiros benefícios e ônus para o contratante. As averiguações iniciaram-se após o envio por parte do Ministério Público do Rio de Janeiro de cópia do procedimento lá instaurado, no qual figurou como representante a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor PRO TESTE. Em despacho localizado às fls. 28 do procedimento apuratório, esta Promotoria de Justiça determinou o desmembramento do Inquérito acima referido, de maneira que fossem apuradas de modo apartado as condutas das instituições financeiras investigadas. Destarte, surgiu o Inquérito anexo, tombado sob o número /2007. Às fls. 78 consta despacho reiterando a requisição para que tanto a PRO TESTE quanto a Financeira investigada se manifestassem nos autos. 2

3 A Associação consumerista apresentou suas indagações às fls. 89/94 nas quais, baseando-se em reportagem da revista Dinheiro & Direitos, aduziu que é de praxe das financeiras, dentre elas a demandada, anunciarem cartões de crédito gratuitos quando, em verdade, há cobrança pela emissão de boletos e outras tarifas. Salientou, ao termo, que as taxas de juro previstas para a contratação de empréstimos mediante cartões de crédito são elevadíssimas, sendo as de custo mais elevado aqueles relativas a cartões vinculados a grupos de super-mercados (no caso em apreço, a ré administra cartões do Supermercado EXTRA), chegando ao patamar dos 289% (duzentos e oitenta e nove por cento) ao ano. Com efeito, classifica como abusivas tanto a prática de publicidade enganosa, quanto as cláusulas que estipulam o pagamento de tarifas de manutenção de conta ou por impressão de boleto bancário. Anexou cópia de termo de ajustamento de conduta firmado entre o Ministério Público de São Paulo e o Banco Fininvest S/A. Esta Promotoria, por seu turno, anexou cópia de matéria jornalística veiculada no Jornal local A Tarde, por meio do despacho de fls Em nova manifestação determinou que a sociedade empresária representada se pronunciasse acerca de possíveis ilegalidades constatadas no contrato de adesão de fls. 84. Às fls. 116/136, a Financeira Itaú carreou sua manifestação justificando a estipulação de todas as cláusulas questionadas pelo Parquet, pugnando pela manutenção do contrato de adesão na forma como hoje ele é disponibilizado no mercado consumerista. As cláusulas questionavam, em suma, a existência de publicidade enganosa na atuação mercadológica da ré, prática de venda casada, ausência de informação sobre o valor de tarifas, bem como da possibilidade da prática do anatocismo. Diante destes fatos, e em razão de a demandada não estar disposta a rever os itens contratuais combatidos pelo Parquet, é que se nos mostrou inviável a solução do conflito extrajudicialmente. Perceptível, ademais, que a postura comercial da ré atinge inúmeras pessoas, posto que o contrato de adesão questionado e a publicidade enganosa estão gerando efeitos, negativos ressalte-se, para toda a comunidade, não restando outra alternativa ao Parquet, se não a propositura da competente Ação Civil Pública. 3

4 II DOS PRESSUPOSTOS JURÍDICOS 2.1 DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO: DA NÃO ESTIPULAÇÃO DOS VALORES DAS TARIFAS E COMISSÕES PREVISTAS EM CONTRATO O artigo 6º do CDC traz os direitos básicos do consumidor e em seu inciso III estabelece: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; A doutrina delimita que informar é comunicar, compartilhar o que se sabe de boa-fé, é cooperar com o outro, é tornar comum o que era sabido apenas por um. Salienta-se ainda que informar é dar forma, é exteriorizar o que estava interno, é compartilhar, é comunicoare, é chegar ao outro, é aproximar-se. 1 O dever anexo da informação estabelece um parâmetro básico, primevo para a transparência da relação de consumo, não deixando de ser uma das formas de se demonstrar o estabelecimento de uma relação jurídica pautada nos ditames da boa-fé objetiva. Compulsando o contrato de adesão carreado às fls. 84 do Inquérito Civil anexo, fácil concluir que nenhuma das tarifas e/ou comissões cobradas pela Financeira Itaú S/A, com exceção ao juro de mora e da multa contratual previstos no item 08 da avença mencionada, estão com os valores percentuais ou absolutos discriminados. Com efeito, o consumidor contrata os serviços creditórios da instituição financeira e não tem conhecimento de quanto pagará pelas tarifas cobradas. Em nenhuma das taxas cobradas, o cliente tem a oportunidade de saber quanto pagará, o que está em claro descompasso com o citado art. 6º, III e com o art. 31 do CDC, ao tratar, este último, da oferta de serviços no mercado consumerista. 1 MARQUES,Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2005, pg

5 O Superior Tribunal de Justiça, em diversos momentos, tratando da ausência de clareza nos contratos que não previam qual o valor exato da taxa de juros, considerou nulas cláusulas que continham conteúdo aberto, na verdade em branco e que poderiam ser preenchidas à livre vontade do fornecedor. Essas cláusulas, chamadas de verdadeiras cláusulas potestativas puras, não podem ter validade no Sistema Jurídico Nacional, posto deixarem ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento de seu conteúdo. Nesse sentido, está o seguinte julgado do STJ: DIREITO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. PREVISÃO EM CONTRATO SEM A FIXAÇÃO DO RESPECTIVO MONTANTE. ABUSIVIDADE, UMA VEZ QUE O PREENCHIMENTO DO CONTEÚDO DA CLÁUSULA É DEIXADO AO ARBÍTRIO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (CLÁUSULA POTESTATIVA PURA). LIMITAÇÃO DOS JUROS À MÉDIA DE MERCADO (ARTS. 112 E 113 DO CC/02). ART. 6º DA LICC. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO CONDENATÓRIA. ESTABELECIMENTO EM VALOR FIXO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA REGRA DO ART. 20, 3º, DO CPC. - As instituições financeiras não se sujeitam ao limite de 12% para a cobrança de juros remuneratórios, na esteira da jurisprudência consolidada do STJ. - Na hipótese de o contrato prever a incidência de juros remuneratórios, porém sem lhe precisar o montante, está correta a decisão que considera nula tal cláusula porque fica ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento de seu conteúdo. (...) Recursos especiais da autora e do réu conhecidos e parcialmente providos. 2 Analisando o caso em apreço, muito embora seja ele mais abrangente, visto que a instituição não só deixou de estipular qual o valor devido dos juros remuneratórios mas também de praticamente todas as outras tarifas previstas no contrato, a questão é essencialmente a mesma: foram impostos na relação de consumo itens contratuais no quais fica ao exclusivo arbítrio do fornecedor a composição do cerne da cláusula contratual, qual seja, o valor das tarifas a serem cobradas. Especificamente no caso da tarifa comissão de permanência infere-se, pelo teor do citado item 08, especificamente sub-item 8.1, do contrato de adesão, que esta não poderá ter valor inferior à maior taxa de encargos cobrada no dia do pagamento. Essa comissão, 2 REsp / PR Recurso Especial 2005/ ; Ministra Nancy Andrighi; S2; DJ

6 inclusive, é das tarifas de valor não especificado, que tem o melhor balizamento dentro do contrato, qual seja, um evento futuro, extremamente fluido, variável, dependente de uma gama incontável de condicionantes econômicas. E aqui estamos a falar da tarifa bancária com melhor definição do valor a ser cobrado dos clientes, porque quanto às outras, não há qualquer especificação. Por outro lado, podemos constatar que o item 5.1 traz-nos um conceito em aberto, qual seja, o de valor de pequena monta. O contrato estabelece que, se em determinado mês, a fatura do cliente atingir somente este valor, os débitos serão cobrados na fatura do mês subseqüente. Às fls. 124 do procedimento, quando a ré apresentou resposta a certos questionamentos do Parquet em relação ao contrato de adesão, restou esclarecido que valor de pequena monta seria hoje correspondente a R$ 5,00 (cinco reais). Alegou a demandada que a regra do item 5.1 somente vinha para beneficiar o cliente, que não precisaria pagar pela manutenção de conta naquele mês 3, nem precisaria ter o incômodo de pagar uma conta de valor irrisório. Em parte concordamos com a ré; a estipulação contratual de certo modo é benéfica, todavia o cliente tem o direito de saber o que significa valor de pequena monta e ele deve estar aposto no instrumento formalizador da relação consumerista. É flagrante a violação do dever de informar, que cabe ao fornecedor, estabelecido no CDC, de modo que deverá a acionada ser condenada a especificar, em todas as taxas cobradas, o valor a ser cobrado do cliente, seja ela em percentual ou em termos absolutos. 2.2 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Da alteração unilateral do contrato O item 1.2 do contrato consumerista em discussão, encartado às fls. 84 do procedimento apuratório anexo, estabelece a possibilidade da alteração unilateral da avença, após a sua celebração. Por seu conteúdo, possível à ré a modificação dos itens acordados prefacialmente, devendo apenas efetuar simples comunicação ao consumidor. Questionada 3 Como se demonstrará linhas abaixo, é nula a cláusula que cobra pela manutenção de conta de cartão de crédito. Apenas por questão de organização dos argumentos trazidos, a fim de possibilitar melhor compreensão dos fatos a esse douto juízo, teceremos maiores comentários sobre esta abusividade em momento posterior. 6

7 sobre isto no despacho de fls. 104/108 do Inquérito, a Financeira apresentou resposta às fls. 120 e 121, aduzindo que é da natureza dos contratos de adesão a estipulação de cláusulas unilaterais, da formação do instrumento contratual sem a participação dos consumidores em qualquer fase de sua existência, inclusive na fase executória. As afirmações lançadas pela demandada no procedimento anexo demonstram um vergonhoso desconhecimento das regras consumeristas, o que é inadmissível para uma sociedade empresária com uma atuação tão acentuada no mercado de consumo. Os contratos de adesão, por sua definição legal, são aqueles elaborados pelo fornecedor, com a autorização do Estado, sem que haja, inicialmente, qualquer possibilidade de interferência dos consumidores quanto ao seu conteúdo. Assim, cabe a esses tão somente aceitar suas cláusulas ou não. Não é outra a idéia que pode ser extraída do texto legal, art. 54, do CDC: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 1 A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. 2 Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no 2 do artigo anterior. 3 Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. 4 As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Como visto, até mesmo durante as tratativas, podem as partes inserir itens no contrato, sem que isto desnature sua qualidade maior, qual seja, a de em essência ser um instrumento firmado por adesão. Portanto, o que caracteriza este contrato é a impossibilidade inicial de o consumidor interferir em seu conteúdo, já que ele fora elaborado para atender uma gama incontável de pessoas, para contemplar o consumo de massa, típico das sociedades urbanas modernas, havendo inclusive um controle estatal sobre este ato dos fornecedores de produtos ou serviços. Por outro lado, alterar unilateralmente um contrato celebrado não o caracteriza como de adesão. Ao contrário, esta conduta encontra-se no plano da ilicitude, posto que o ato de 7

8 alterar o contrato e simplesmente comunicar ao cliente é nulo e deve ser expurgado do mundo jurídico. É isto que se infere do teor do art. 51, XIII, do CDC : Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; Com efeito, o item contratual n. 1.2 deve ser anulado pelo judiciário, ante a sua flagrante violação aos dispositivos do CDC supratranscritos Da venda casada O teor da cláusula estipulada no item do contrato de adesão chega a soar como absurdo. Segundo esta, caso o cliente não pague o valor total da sua fatura, automaticamente contrairá um empréstimo para que possa realizar o adimplemento de sua obrigação perante a Administradora do cartão de crédito. Às fls. 121 e 122 a demandada respondeu a questionamento feito pelo Parquet acerca dessa prática: segundo ela, na verdade está sendo posto a disposição do cliente um crédito rotativo e caso queira adquiri-lo basta não efetuar o pagamento total da dívida do cartão! Aduziu, ademais, que se não existisse tal fato o contrato não seria de cartão de crédito. Ora, Excelência, o que caracteriza os empréstimos contraídos com o cartão de crédito é a possibilidade de o consumidor, ou qualquer outro agente do mercado econômico que não tenha esta posição jurídica, efetuar um contrato de compra e venda, de maneira que o fornecedor receberá o valor da contratação diretamente da financeira, e esta cobrará o valor do seu cliente no mês subseqüente. A relação jurídica que envolve um cartão de crédito é um contrato de empréstimo, cujo montante deve ser pago em no máximo 30 dias (mês comercial). Estas são as características do cartão de crédito e não o estabelecimento de um empréstimo forçado para o empréstimo do valor comprado com o cartão. Aqui, por seu turno, há é uma outra situação vedada pelo CDC: venda casada. O art. 39 do CDC é claro: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: 8

9 I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Tratando do ato ilícito em discussão, praticado no bojo das relações de consumo, assim já se pronunciou o STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA POR OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OPERAÇÃO DENOMINADA 'VENDA CASADA' EM CINEMAS. CDC, ART. 39, I. VEDAÇÃO DO CONSUMO DE ALIMENTOS ADQUIRIDOS FORA DOS ESTABELECIMENTOS CINEMATOGRÁFICOS. 1. A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa, deve observar os princípios do direito do consumidor, objeto de tutela constitucional fundamental especial (CF, arts. 170 e 5º, XXXII). 2. Nesse contexto, consagrou-se ao consumidor no seu ordenamento primeiro a saber: o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, dentre os seus direitos básicos "a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações" (art. 6º, II, do CDC). 3. A denominada 'venda casada', sob esse enfoque, tem como ratio essendi da vedação a proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatório e preços competitivos. 4. Ao fornecedor de produtos ou serviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (art. 39, I do CDC). 5. A prática abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognominada 'venda casada', interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como, verbi gratia, os bares e restaurantes. 6. O juiz, na aplicação da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, in casu, revela-se manifesta a prática abusiva. 7. A aferição do ferimento à regra do art. 170, da CF é interditada ao STJ, porquanto a sua competência cinge-se ao plano infraconstitucional. 8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especial improvido. 4 Destarte, não pode o fornecedor de serviços de cartão de crédito obrigar o cliente a contrair um empréstimo de crédito rotativo, para efetuar o pagamento de uma fatura do seu 4 REsp /RJ Recurso Especial 2005/ ; Ministro Luiz Fux; T1; DJ , p

10 plástico; ou seja, é defeso à instituição financeira fornecer um empréstimo vinculado ao inadimplemento de um primeiro empréstimo, ocorrido na fatura mensal do consumidor. Também diante deste fato, caberá a esse MM. Juízo impedir que a demanda continue livremente a praticar a venda casada, conduta proibida pelo ordenamento pátrio Da cobrança de tarifa pela emissão do boleto bancário (fatura do cartão de crédito) Questionada sobre o item contratual n. 4, a, que versa sobre cobrança de uma tarifa pela manutenção de conta, a ré alegou que esta cobrança era possível e que isto não representaria uma tarifação disfarçada pela emissão do boleto mensal do cartão de crédito. Sucede que, como consta da cláusula contratual, e das próprias informações da demandada, a cobrança pela manutenção da conta só ocorre nos meses em que existe valor a pagar pelo cliente; ou seja, acaso os clientes de plásticos magnéticos tivessem alguma conta corrente, bancária, de investimento o que absolutamente não é o caso esta apenas precisaria ser mantida nos meses em que houvesse saldo devedor. Nos meses em que o cliente não efetuasse compras, ele não pagaria pela manutenção de sua conta; provavelmente a administradora de cartões (instituição financeira) seria responsável por isso, ou arcaria com esse ônus. Mais uma vez é patente a nulidade de cláusula do contrato de adesão, contrato esse que é uma aula sobra a Invalidade dos atos jurídicos na seara do direito privado. Inicialmente, há de se ressaltar que cliente de instituição financeira, que possui apenas cartão de crédito, não é correntista bancário, não é investidor, inexistindo em seu nome, com efeito, qualquer conta, seja ela corrente ou de investimento. Esses clientes possuem tão somente um contrato de empréstimo com as administradoras dos cartões de crédito. Não existe a abertura de conta para esse serviço, e portanto o consumidor não pode pagar por um serviço inexistente! As faturas que chegam mensalmente ao consumidor não são extratos de conta-corrente ou de conta-cartão de crédito ; são apenas demonstrativos de débito, relativas ao contrato de empréstimo do qual são partes a administradora e o consumidor. Demais, ainda no inquérito civil, esta Promotoria requereu à demandada que explicitasse qual a base legal para esta cobrança, requisição que não fora atendida. Até porque, nos parece que nem a Lei nem qualquer outra regra do Sistema Financeiro Nacional tenha criado tal possibilidade. 10

11 De outra banda, esta cobrança pela manutenção de conta é, em verdade, um modo de cobrar pela emissão do boleto (fatura) do cartão de crédito. Não há nenhum óbice legal a impedir os fornecedores de produtos e serviços a emitirem boletos bancários para que o consumidor possa pagar suas obrigações nos contratos de consumeristas. Contudo, o art. 51, XII estabelece: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; Compulsando o instrumento contratual, presente às fls. 84 do procedimento anexo, não vislumbramos qualquer cláusula que preveja igual direito ao consumidor, muito embora a citada alínea a do item 4 determine como obrigação do contratante os custos com a cobrança bancária. Como se pode depreender, esta é mais um cláusula nula, ilegal aposta no contrato pela ré, posto não haver igual direito ao consumidor. O motivo de a tarifa bancária ser de pequena monta não autoriza o fornecedor a empreender sua transferência para o cliente, sem que ao menos lhe seja oportunizado pagar no próprio estabelecimento, eximindo-se daquele custo Do pagamento, por parte do consumidor, de possíveis custos gerados com a verificação de cobrança indevida. O item do multicitado contrato, estabelece que, caso o consumidor solicite à administradora de cartões a verificação sobre possíveis cobranças indevidas no seu cartão e se verifique ao final, que as cobranças eram devidas, o cliente pagará por eventuais custos desta verificação. Manifestando-se sobre esta questão, ainda em âmbito administrativo, a Financeira Itaú asseverou não haver qualquer ilegalidade em ele figurar como a avaliadora sobre o fato (a cobrança foi ou não indevida?) e, após ele própria dar a palavra final sobre o assunto, o consumidor pagar pelas despesas do procedimento. Ora, de início deve-se ressaltar que as regras deste procedimento ferem a supracitada regra do inciso XII, do art. 51 do CDC. Demais disso, e com toda certeza configurando situação muito mais grave, o procedimento estabelecido pela demandada vai de encontro ao princípio constitucional fundamental do due process of law. 11

12 Como pode a ré, que tem interesse na questão, ser a julgadora do fato sobre se houve ou não cobrança indevida e, entendendo ela que não houve, imputar ao consumidor o pagamento das possíveis despesas geradas com esta verificação? A instituição financeira aí é interessada na questão! Não há nenhum sentido em querer impor ao cliente uma sanção por um fato que ela mesma chegou à conclusão que era verdadeiro e essa conclusão em si já lhe beneficia! Porque se o valor questionado pelo cliente for devido, isso já é uma vantagem para a Financeira Itaú, visto que não terá de buscar o verdadeiro devedor, ou acionar sua seguradora, etc. (e é ela quem chegará a essa conclusão). Como, então, querer imputar possíveis despesas ao consumidor? É, em verdade, achar que os seus clientes quando têm dúvidas, ou dizem que a têm, estão sempre de má-fé, querendo retardar o pagamento de suas faturas. Não queremos aqui, que seja abolido o procedimento de verificação sobre possíveis compras indevidas nos cartões dos clientes; ele tem de existir e a única forma de fazê-lo é, de fato, com a administradora fazendo esta verificação, até porque ela detém o monopólio das informações acerca das transações efetuadas com os plásticos. O que não pode ocorrer é que aos clientes sejam imputadas sanções quando a própria administradora chega a uma conclusão neste procedimento que apenas lhe beneficia: a compra é devida pelo cliente. A posição dela, neste procedimento já é demasiado vantajosa: detém todas as informações sobre o caso, é quem efetuará o julgamento sobre ele (mesmo sendo parte interessada); como atribuir, num procedimento desta natureza, sanção patrimonial ao consumidor? É o que afirmamos alhures: o procedimento de verificação de cobranças indevidas é válido e somente pode ocorrer da forma como a demandada o faz; o que não é de modo algum correto é, em havendo resultado desfavorável ao consumidor, tenha ele de pagar por isso. Consubstancia-se tal situação em mácula insuperável ao devido processo legal em sua perspectiva substancial, ao estabelecer padrões de razoabilidade para a condução do procedimento. 5 CPC da Nulidade de regra contratual que busca afastar norma cogente do 5 Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2007, pg. 12

13 O item 8.6 deve ser suprimido do instrumento contratual em apreço. Ele estabelece que o consumidor pagará pelas despesas decorrentes das cobradas judicial e extrajudicial, no percentual máximo permitido por Lei. Dois motivos tornam inapropriada a manutenção dela na avença: primeiro porque estabelecer que o consumidor pagará pelas despesas extrajudiciais quando ele empreender alguma cobrança contra a Financeira Itaú, em qualquer caso, inclusive quando a ele assistir razão, é inserir cláusula iníqua, desproporcional e portanto contrária às regras de proteção do consumidor, como prevê o inciso IV, do art. 51 do CDC. Segundo, pois não cabe à contratante estabelecer os efeitos decorrentes da sucumbência em processo judicial à outra parte, no caso de ela figurar como vitoriosa na ação, em virtude da regra insculpida no art. 20 do Código de Processo Civil. O Citado artigo imputa ao perdedor da causa o ônus da sucumbência, regra que o item contratual em comento busca afastar; mantida a regra do instrumento de adesão, o consumidor pode ir a juízo reclamar uma cláusula contratual, vencer a causa e ter de pagar todas as despesas da demandada! A patente ilegalidade desta cláusula contratual, em sua integralidade, dispensa maiores fundamentações a respeito, razão pela qual pugnamos pela sua exclusão do contrato de adesão em análise Da cobrança por despesas não efetuadas pelo cliente Questionado acerca do conteúdo do item 9.1, que imputa ao consumidor o pagamento com as despesas efetuadas com seu cartão, quando este é roubado ou furtado, a ré acredita que caso ela ficasse responsável pelo pagamento estaria a suportar ônus exagerado. Estaria ela sendo prejudicada por fato que em nada contribuiu. A bem da verdade o que se configura no vertente caso é uma transferência do risco do negócio para o consumidor. O fornecedor, nos termos dos arts. 12 e 14 do CDC, é responsável objetivamente pelos danos causados ao consumidor, em razão do risco da colocação de serviço ou produto no mercado de consumo. A contrario sensu, é uma desvantagem excessiva para o consumidor ter de pagar por compras por ele não realizadas, quando o seu cartão é roubado ou furtado. A ré declarou que há inúmeras formas de o cliente informar a ele, de modo célere, sobre eventos desta natureza; todavia haverá casos nos quais o consumidor restará impossibilitado de informar, quando sofrer um seqüestro relâmpago, por exemplo. Demais disso, essa argumentação apenas teria 13

14 sua devida relevância, caso a legislação consumerista tivesse previsto responsabilidade subjetiva do fornecedor, o que, como demonstrado, não é o caso. Por outro lado, importante destacar, é cediço que as administradoras de cartão de crédito efetuam venda de seguros para eventos desta natureza (seguro contra perda e roubo), motivo pelo qual jamais quererão concordar com um fato óbvio: o CDC estabelece que ele responderá independentemente de culpa pelos riscos do produto ou serviço disponibilizados no mercado de consumo. Nesse sentido já decidiu o STJ: CONSUMIDOR - CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO - RESPONSABILIDADE PELO USO - CLÁUSULA QUE IMPÕE A COMUNICAÇÃO - NULIDADE - CDC/ART. 51, IV. - São nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor a responsabilidade absoluta por compras realizadas com cartão de crédito furtado até o momento (data e hora) da comunicação do furto. Tais avenças de adesão colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-fé e a eqüidade, pois as administradoras e os vendedores têm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartões Da abusividade da cumulação dos juros moratórios com a comissão de permanência A demanda, com o fito de não fazer incidir o entendimento sumulado pelo STJ 7, a impossibilitar a cumulação de juros remuneratórios com a comissão de permanência, efetua a cobrança desta comissão com os juros de mora, ato que é permitido, por entendimento da doutrina e jurisprudência. A comissão de permanência, quando instituída no Sistema Financeiro Nacional, tinha seu percentual arbitrado pelo BACEN, o que não ocorre mais atualmente. Hoje, as instituições financeiras vinculam seu percentual à taxa média dos juros praticados no país 8. Até aqui, também não há nenhum problema visto que a comissão de permanência tem natureza jurídica de juros, em nada se equiparando a outros institutos cobrados pelas instituições financeiras, como a correção monetária. 9 6 REsp /SP; RECURSO ESPECIAL 2001/ ; Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS; T3; DJ , pg Verbete 296 da Súmula do STJ: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período da inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. 8 SCAVONE JÚNIOR, Luis Antônio. Juros: no direito brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: RT, p Idem, ibidem, p

15 Salientado isto, e, ante o fato de a demandada não ter esclarecido qual o percentual cobrado por nenhuma de suas taxas, inclusive qual seria o valor da tarifa da comissão de permanência, devemos alertar a esse MM. Juízo sobre uma questão importante: ao violar o dever de informação, deixando de especificar o valor da comissão de permanência, a instituição financeira demandada pode estar querendo aqui cobrar valores elevadíssimos com uma cumulação que é permitida no Ordenamento Brasileiro, entre juros de mora e a comissão de permanência. Explique-se. Ao cobrar juros remuneratórios, não podem os bancos cobrar outras tarifas correlatas, sobretudo a dita comissão (Verbete 296 da Súmula do STJ). Contudo se não os cobrarem (e a ré de fato não os cobram), podem cobrar a comissão mais os juros pela mora do devedor. Tendo em vista o fato de o BACEN não mais arbitrar o valor percentual da comissão de permanência, e os bancos cobrarem a comissão na mesma percentagem dos juros, é bem possível que essa cumulação entre juros de mora, mais multa de 2%, mais comissão de permanência, resulte num valor astronômico em favor da ré, colocando os consumidores em franca desvantagem na relação contratual. E, havendo isso, resta claramente abalado o equilíbrio do contrato na lide em tela. As taxas para os juros remuneratórios no país 10 vão de 2 a 12%. A taxa média para operações de cartão de crédito é de 10%, sendo esta a atividade primordial da Financeira Itaú. Diante destas informações, a fim de evitar que os consumidores paguem uma taxa em empréstimos pessoais de 12% ao ano pela mora, mais 2% de multa e mais 11,48% de comissão de permanência, pugnamos que o Judiciário, caso sejam elevadas a este ponto as taxas não mencionadas pelas rés, estipule um patamar tal para a comissão de permanência cobrada, de maneira que sua cobrança junto com os juros de mora e a multa, não ultrapasse jamais o valor de 10,33%, nos casos de contratos de cartão de crédito. E não restam dúvidas que o valor cobrado pela ré ultrapassa o patamar médio de mercado. Como se pode depreender dos documentos carreados às fls. 92 do inquérito anexo, cartões de crédito vinculados a marcas de super-mercados trabalham com taxas de juros anuais que ultrapassam o percentual de 289%, valor muito superior à média anual dos outros cartões, como se verifica da pesquisa realizada pela Faculdade de Economia da UFBa, bem 10 Os dados aqui expostos são de formulação do Núcleo de Estudos Conjunturais da Universidade Federal da Bahia, disponíveis em, e anexos ao inquérito civil, às fls. 302 e seguintes. 15

16 como das informações trazidas pela associação representante no procedimento apuratório, às mesmas fls. 92; ali fora asseverado que a média dos juros no cartão de crédito é de 239% ao ano. 2.3 DA PUBLICIDADE ENGANOSA Ainda por denúncia da associação PRO TESTE, a ré incorreu no ato ilícito da veiculação de publicidade enganosa, ao alardear no mercado de consumo cartões de crédito gratuitos que, como exaustivamente tratado nesta inicial, possui tarifas até mesmo para aqueles clientes que adimplem corretamente suas obrigações. Como é cediço o anúncio publicitário de bens no mercado consumerista possui suas peculiaridades, que devem deixar os fornecedores mais atentos quando da sua atividade comercial. Antônio Carlos Efing elenca a quais princípios jurídicos está a publicidade submetida: São os seguintes os princípios adotados pelo CDC quanto à publicidade: a) princípio da identificação da publicidade (art. 36, caput); b) princípio da vinculação contratual da publicidade (arts. 30 e 35); c) princípio da veracidade (art. 37, 1º); d) princípio da não abusividade da publicidade (art. 37, 2º); e) princípio da inversão do ônus da prova (art. 38); f) princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII) contrapropaganda; g) princípio da regulamentação penal da publicidade (arts. 67, 68 e 69) 11 Como destacado, no Brasil, há a vinculação contratual da publicidade, de modo que o veiculado pelo fornecedor a tudo se equivale à oferta, conceito clássico do direito privado. Nesse sentido, leciona Cláudia Lima Marques: No Brasil, com as mudanças introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isso significa que o fornecedor brasileiro deverá prestar mais atenção nas informações que veicula, através de impressos, propaganda de rádio, jornais e televisão, porque estas já criam para ele um vínculo, que no sistema do CDC será o de uma obrigação précontratual, obrigação de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada e cumprir com os seus deveres anexos de lealdade, informação e cuidado. No caso de aceitação por parte do consumidor, a obrigação de prestar contratualmente o que prometeu ou sofrer as conseqüências previstas no art EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2004, pg MARQUES,Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2005, pg

17 Sob essa perspectiva, a publicidade passará a integrar o contrato como uma espécie cláusula não escrita, entretanto válida e exigível. Nascem portanto obrigações para o fornecedor, ao expor de maneira convidativa seus produtos e serviços, tendo de responder em caso de falha, pela informação mal transmitida, pelo inadimplemento contratual ou pelo ato ilícito eventualmente resultante de sua falha. 13 Com efeito, se o fornecedor, in casu, prometeu fornecer um cartão de crédito gratuito, terá de responder por seu inadimplemento; pouco importa, para fins da relação de consumo, se a intenção da Financeira Itaú era apenas tratar da isenção da anuidade: é objetiva a responsabilidade da sociedade empresária nos termos da legislação nacional, de maneira que o CDC estabelece: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Nesse sentido, também está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PUBLICIDADE. OFERTA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR. - O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. - Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada. 14 Ademais, insta salientar que a exposição da publicidade enganosa por si só, não afetou apenas os consumidores que são clientes da demandada, mas toda a coletividade exposta à atividade ilícita, razão pela qual pleitear-se-á indenização pela lesão a direito difuso nesse 13 Idem, ibidem, pg REsp /DF Recurso Especial 2001/ ; Ministra Nancy Andrighi; T3; DJ ; p

18 caso. A indenização aqui, não terá por finalidade recompor danos pontualmente causados, até porque, diante da natureza difusa do fato, todo o mercado consumerista restou afetado. O fundamento da indenização aqui é garantir punição por um ato ímprobo da empresa no mercado de consumo, ao anunciar produto, em condições que ela mesma não poderia ou não queria fornecer ao final, de modo que futuramente venha a agir segundo os ditames da boa-fé perante os consumidores. III DA MEDIDA LIMINAR Para a demanda ora proposta pelo Parquet cabe a obtenção de medida antecipatória da tutela pretendida, à luz das regras contidas tanto na Lei Federal n /85 (art.12), quanto no Código de Processo Civil (CPC), art. 273, aplicado residualmente à Ação Civil Pública. A tutela antecipada está regrada no CPC, nos artigos 273 e no 3º do art. 461, regras que, em seu conjunto, a doutrina vem denominando de poder geral de antecipação, colocados à disposição do juiz, a fim de melhor distribuir o ônus do tempo do processo. 15 Para fins desta demanda coletiva interessa-nos, o teor do 3º do art. 461 que estabelece a tutela antecipatória para os casos das obrigações de fazer e não-fazer: Art Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Como se pode depreender do texto, ora citado, como também do art. 273 do Código de Processo Civil, as medidas antecipatórias exigem, ao menos três requisitos para a sua concessão; dois deles obrigatórios prova inequívoca e verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) e ao menos um alternativo, que no caso em tela, demonstraremos a possibilidade de dano de difícil reparação (periculum in mora). 15 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, capítulo 8. 18

19 A medida antecipatória requerida tem o escopo de fazer com que o réu proceda na inclusão dos valores cobrados em suas tarifas, inclusive a comissão de permanência, retirando do contrato de adesão toda ou qualquer cláusula que, de modo abusivo, fira o dever de informação, ocultando valores a serem cobrados. Demais, tenciona o Parquet que esse MM. Juízo, liminarmente, impeça que a Financeira Itaú continue a anunciar, de modo enganoso, a disponibilização de cartões de crédito gratuitos no mercado. A prova inequívoca pode ser verificada no bojo do Inquérito Civil nº /2005 PJC anexo a esta peça inicial, com a simples análise do contrato de adesão encartado às fls. 84. Claramente infere-se que o dito instrumento não discrimina o valor cobrado em praticamente nenhuma das tarifas, estabelecendo, quando muito, que a comissão de permanência será cobrada à taxa máxima do mercado do dia do pagamento. Por seu turno, há no procedimento apuratório anexo prova suficiente da publicidade enganosa, bastando pata tanto que se faça o confronto das notícias veiculadas em revista de circulação nacional, documento carreado pela associação PRO-TESTE, com os estudos da Universidade Federal da Bahia sobre as taxas de juros no país. A verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) somente pode ser alcançada com o convencimento do juiz acerca do quanto alegado. Quanto a isto, reputamos que os argumentos trazidos à baila no decorrer desta petição, são suficientes para que esse MM. Juízo possa contrapor os fatos existentes ao arcabouço probatório, contido no procedimento investigativo, e concluir que realmente são isentas de dúvidas as afirmações trazidas, bem como as provas coligidas no bojo do expediente anexo. O último pressuposto a ser demonstrado nos autos é o da existência de dano de difícil reparação (periculum in mora). Compulsando o Inquérito Civil carreado, há de se convir que mantida a validade das cláusulas contratuais apontadas serão reiteradas as lesões às esferas jurídicas dos consumidores, que de há muito vêem sendo abaladas em razão das cobranças ilegais e desproporcionais feitas pela demandada. Mutatis mutandis, o mesmo argumento utilizado vale perfeitamente para a divulgação da publicidade enganosa. Caso não seja concedida a medida antecipatória, por mais longo tempo essas lesões perpetuar-se-ão trazendo de qualquer modo a ineficácia parcial de uma sentença prolatada em favor da coletividade lesada. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 16, na parte referente aos elementos 16 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed. rev e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

20 exigidos para que providências cautelares sejam determinadas pelo Estado-Juiz, apresentam a seguinte decisão jurisprudencial sobre o que se configura o perigo de aguardar-se o decisum final da lide: Periculum in mora. Caracterização. Periculum in mora é dado do mundo empírico, capaz de ensejar um prejuízo, o qual poderá ter, inclusive, conotação econômica, mas deverá sê-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurídico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o sucesso e a eficácia do processo principal, bem como o equilíbrio das partes litigantes (Justiça Federal- Seção Judiciária do Espírito Santo, Proc. N , Juiz Macário Júdice Neto, j ). Ao final, devemos lembrar que a antecipação da tutela, quando preenchidos os requisitos autorizadores da sua concessão, deve ser aplicada pelo Poder Judiciário sem maiores receios, posto tratar-se de instituto disponível para tentar minorar os efeitos negativos que o prolongamento do feito pode trazer ao autor que tem razão. Diante do exposto, pugna-se pela concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, para que sejam antecipados parcialmente os efeitos da tutela, de modo que a acionada seja compelida, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação da decisão concessiva da liminar, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ ,00 (cinqüenta mil reais), valor que deverá ser revertido para o Fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85, sujeito à atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados, previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85, sem prejuízo do crime de desobediência, a: 1 disponibilizar os valores de todas as tarifas cobradas no seu contrato de adesão, seja de modo absoluto, seja de modo percentual, em face do valor contratado; 2 - parar de veicular, de modo abusivo, publicidade enganosa no sentido que seus cartões de crédito seriam gratuitos pois, como demonstrado, há cobrança de tarifas até mesmo para os clientes que adimplem com suas obrigações, sob pena de multa de R$ ,00 (quinhentos mil reais), cada vez que, comprovadamente, seja constatado que a ré não deixou de praticar tal conduta no trâmite do processo. 3 a suspensão dos efeitos das cláusulas contratuais que estabelecem a alteração unilateral do contrato, a venda casada de empréstimo automático para cobrir o valor das faturas, cobrança de tarifa por manutenção de conta, cobrança por despesas com a verificação de comprar indevidas nos plásticos, da cláusula que imputa pagamento, em qualquer circunstância, das despesas por cobrança judicial e extrajudicial e, finalmente, a 20

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