MÄHLMANN & DAL PIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS

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1 MÄHLMANN & DAL PIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS Direito Empresarial - Tributário e Cível/Comercial - OAB/PR 967 Rua Souza Naves, º and. Cascavel-PR CEP Tel/Fax (45) Rua Antônio Raposo, 406-7º and. Cjto. 704, Foz do Iguaçu-PR CEP Tel/Fax (45) º Sem/2010 Nº. 052 Disponível em nossa Home-page (www.madp.adv.br) 1. Contribuições Previdenciárias Sobre a Folha de Salário e a Discussão Judicial Quanto à Sua Incidência A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está se pacificando ao concluir que não incidem as contribuições previdenciárias sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado, férias indenizadas e terço constitucional, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílioacidente quando nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador. No que toca ao auxílio-doença, o entendimento de que não incide contribuição previdenciária relativamente aos 15 primeiros dias da licença se tornou sedimentado no STJ. A análise se estende também ao auxílio-acidente naqueles casos em que o trabalhador é afastado por motivo de doença quando, após os 15 primeiros dias, o benefício percebido passa a ser o auxílio-acidente. No caso do auxílio-creche, já há súmula do próprio STJ (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória, que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento. Assim, não há incidência sobre a referida verba. Por sua vez, os valores relativos ao pagamento das férias não gozadas e do respectivo terço constitucional não sofrem a incidência da contribuição previdenciária. O aviso prévio indenizado recentemente recebeu do STJ o mesmo tratamento jurídico, segundo o qual esta verba possui caráter indenizatório e, assim, não integra o salário-decontribuição devido à Previdência Social.

2 A boa notícia é que, com base nestas últimas decisões do STJ confirmando a nãoincidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, o Judiciário tem concedido liminares favoráveis às empresas suspendendo a cobrança de contribuições previdenciárias sobre horas extras. O STJ alterou o seu entendimento quanto então, em 2006, o Supremo Tribunal Federal, analisando um recurso de uma associação de servidores públicos, decidiu que o terço constitucional não tem natureza salarial e, portanto, não estaria sujeito à incidência das contribuições previdenciárias. Com base nisso, para suspender a cobrança e reaver o que foi recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, as empresas devem ingressar com medidas perante o Poder Judiciário. Isto somado às outras verbas que já possuem decisões firmes no sentido favorável, ou seja, pela não-incidência, tais como as já citadas. 2. ISS Construtoras Vencem Batalha no STF Após decisão da Ministra Ellen Gracie do Supremo Tribunal Federal (STF), em recurso com status de repercussão geral (que orienta os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça), as construtoras agora podem deduzir da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) os gastos com materiais de construção fornecidos por prestadores de serviços. A demanda se iniciou devido a diferentes interpretações da Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS e autoriza a dedução dos materiais de construção. As construtoras buscavam que todos os produtos, inclusive aqueles fornecidos por terceirizadas, pudessem ser deduzidos e, por outro lado, os fiscos municipais afirmavam que deve ser excluído o que não é produzido pela própria construtora. A legislação anterior do ISS permitia que a tomadora de serviços descontasse, da base de cálculo, o imposto já recolhido pela terceirizada. A posição dos Municípios estava baseada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, assim, aplicavam multas às empresas que retiram da base de cálculo os gastos com insumos. Apesar de haver diversas decisões monocráticas do Supremo a favor das empresas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mantêm entendimento em sentido contrário. De acordo com o voto do relator do caso, ministro Humberto Martins, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese da construção civil, não pode haver subtração do material empregado. A Corte entende que apenas o que é produzido pela própria construtora pode ser deduzido da base do tributo. 2

3 Com mais esta decisão, as construtoras poderão se precaver de possíveis multas aplicadas pelos fiscos municipais e possuem agora forte razão para impugná-las e, caso necessário, tomar as medidas judiciais cabíveis para rever todo o processo administrativo. 3. PIS e COFINS na Importação A questão envolve o debate de dispositivos da Lei de 2004, que estabelece que todas as aquisições de bens e serviços do exterior sejam tributadas pelo PIS-Importação e pela Cofins-Importação, cuja base de cálculo foi definida com a inclusão do Imposto de Importação (II), do ICMS e novamente das contribuições ao PIS e a Cofins (o chamado cálculo "por dentro"). Ocorre que o critério para calcular PIS e Cofins Importação, segundo o que está determinado na Constituição Federal, é apenas o valor aduaneiro da mercadoria, definido pela legislação e pelo Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (Gatt). Assim, a lei acabou alargando a base de cálculo dos tributos, que têm alíquota de 1,65% para o PIS importação e de 7,6% para a Cofins importação. É com base na Constituição Federal de 1988 que cada vez mais empresas estão conseguindo decisões judiciais para mudar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a importação. Recentemente, em mandado de segurança ajuizado por empresa importadora de aparelhos auditivos, o Poder Judiciário concedeu medida liminar determinando que o recolhimento dos tributos fosse feito apenas sobre o valor aduaneiro (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro) e excluiu o ICMS e os próprios tributos, conforme determina a Lei , de O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com atuação nos Estados da região Sul, ao contrário de outros tribunais, tem jurisprudência já firmada entendendo que a base de cálculo utilizada hoje pela Receita Federal fere a Constituição. Assim, para todas aquelas empresas que pretendam utilizar desta prerrogativa, faz-se necessário o ingresso imediato com as medidas judiciais cabíveis ao caso. 3

4 4. A Inconstitucionalidade do Funrural TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA INCIDENTE SOBRE COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. EMPREGADOR RURAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE /MG, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a comercialização de produtos vendidos por produtor rural, pessoa física, empregador, prevista no artigo 25 da Lei 8.212/91. Com efeito, resta afastada a obrigação do recolhimento daquele tributo e devida a restituição dos valores recolhidos àquele título. Apelo provido para julgar procedente o pedido inicial. Inúmeras são as decisões como esta, que têm sido proferidas nas instâncias ordinárias e Tribunais Regionais Federais por todo o país. Estas, utilizam como precedente a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do Funrural. Um dos argumentos que cerca a questão, refere-se a forma utilizada quando da criação da contribuição do produtor rural sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção (Funrural), por não obedecer aos requisitos trazidos pela Constituição Federal, além de ocasionar a bi-tributação. A decisão proferida no STF somente é válida para as partes daquele recurso. Desta forma, o produtor rural que pretende suspender a cobrança do Funrural bem como restituir os valores indevidamente pagos dos últimos cinco anos, deve ingressar com a respectiva ação o quanto antes. Importante também destacar que a restituição do tributo por meio de ação judicial não trará repercussão nas aposentadorias dos empregadores e empregados rurais frente ao recolhimento da COFINS já efetuado a título de contribuição social. Assim, conforme palavras do Ministro Cezar Peluso, a exigência do Funrural é desestímulo ao produtor, encorajando-o a viver da subsistência para fugir da tributação em vez de dar a sua propriedade uma destinação social, oferecendo emprego e produzindo alimentos. 4

5 5. Decisões Recentes ISS Contrato de locação conjugado com prestação de serviço de assistência técnica A existência de prestação de serviço de assistência técnica, em caráter acessório ao contrato de locação de bem móvel, não justifica a incidência do ISS sobre o valor total da operação, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante 31/STF. (STJ-2ª T., REsp RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/8/2010) ICMS Deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de mesma empresa não é fato gerador O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Assim, não constitui fato gerador do referido tributo o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súm. n. 166-STJ). (STJ-1ª T., REsp SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/8/2010) Indenização pela cobrança indevida por serviços de telefonia não solicitados Dever de restituir as importâncias pagas, de forma dobrada, nos termos do art. 42, 2º, do CC. Reiteração da prática por parte da fornecedora. Descaso para com o consumidor. Dano Moral configurado. Aplicação da função dissuasória da responsabilidade civil. (TJRS 3ª T. Recursal Cível; Relno nº Campo Bom-RS; Rel. Des. Eugenio Facchini Neto; j. 28/1/2010; v.u.) Indenização por sinistro de automóvel segundo o valor indicado na apólice e não de acordo com o preço de mercado Se o objeto se perde totalmente, in casu, houve a perda total do veículo, é devida, na íntegra, a soma fixada na apólice, sendo nula a cláusula que consagra a indenização pelo preço médio do mercado, eis que abusiva, pois gera desvantagem manifesta para o consumidor que quitou o prêmio tendo por base o valor do veículo indicado na Apólice de Seguro. (TJPR 8ª Câm. Cível; Ap nº Curitiba-PR; Rel. Juiz convocado J. S. Fagundes Cunha; j. 28/1/2010; v.u.) 5

6 Ilegalidade do Ato Administrativo de desenquadramento de empresa do Simples Paulista Tendo em conta, principalmente, a boa-fé da contribuinte e a inexistência de dano ao Fisco, mostra-se desproporcional a pena de desenquadramento do regime de tributação simplificada, em violação direta à razoabilidade do art. 112, inciso IV, do CTN, e do art. 8º da Lei Complementar Estadual nº 939/2003. Ato administrativo anulado. Manutenção no regime tributário simplificado. (TJSP 5ª Câm. De Direito Público; Ap nº São Paulo-SP; Rel. Des. Xavier de Aquino; j. 11/1/2010; v.u.) Nulidade do Lançamento por Falta de Notificação do Contribuinte de IPTU Em se tratando do tributo do IPTU, a comprovação da entrega do carnê para pagamento no endereço do contribuinte é meio juridicamente eficiente para notificar a constituição do correspondente crédito tributário. A falta de notificação do devedor é causa de nulidade do ato lançamento tributário, por cerceamento de defesa. (TRF-4ª Região 2ª T.; ACi nº SC; Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona; j. 15/12/203; v.u.) As informações contidas nesta publicação não devem ser utilizadas isoladamente sem a assistência de um advogado. Quaisquer dúvidas e/ou sugestões podem ser encaminhadas para o Os artigos assinados são de responsabilidade dos autores. 6

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