GRUPO I CLASSE VII Plenário TC /2014-2

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1 GRUPO I CLASSE VII Plenário TC / Natureza: Representação. Unidade Jurisdicionada: 16º Batalhão de Infantaria Motorizado, vinculada ao Ministério da Defesa/Comando do Exército. Representante: Imunizadora Guarani Ltda. ME (CNPJ / ). SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. EXIGÊNCIA DE AVERBAÇÃO DE EM CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. INABILITAÇÃO INDEVIDA DE EMPRESA PARTICIPANTE. NULIDADE DA LICITAÇÃO E DA RESPECTIVA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. DETERMINAÇÕES. Constitui restrição indevida ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de habilitação da licitante, de averbação de atestado de capacidade técnica em entidade de fiscalização profissional, sem que a lei estabeleça mecanismo pelo qual a referida entidade possa manter registro sobre cada trabalho desempenhado por seus afiliados, de modo a verificar a fidedignidade da declaração prestada por terceiro. RELATÓRIO Tratam os autos da Representação formulada pela empresa Imunizadora Guarani Ltda., com fundamento no art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, contra o Pregão Eletrônico 7/2014, promovido pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado, sediado em Natal/RN, tendo por objeto o registro de preços para contratação de serviços de desinsetização, desratização e descupinização, com valor anual estimado em R$ ,32 (edital à peça 3). 2. A Representante insurge-se contra a sua desclassificação no certame, a qual foi motivada pela ausência de apresentação tempestiva de carimbo no atestado de capacidade técnica registrado em entidade de fiscalização profissional. Alega que o pregoeiro não se valeu da diligência prevista no art. 43 da Lei 8.666/1993 para sanar dúvida quanto à autenticidade do atestado apresentado tempestivamente, que a autenticação foi providenciada antes do fim da licitação e que, em decorrência da sua desclassificação, a adjudicação foi antieconômica. 3. Na instrução inicial, a Secretaria de Controle Externo em Pernambuco registrou que o Pregoeiro, em sede de recurso administrativo, declarou serem válidos e regularmente registrados os atestados apresentados pela empresa Imunizadora Guarani Ltda., mas que, não obstante, manteve a inabilitação da interessada devido à ausência de carimbo do atestado pela entidade de fiscalização profissional competente, sob o fundamento de que teria sido descumprida exigência contida no edital, apesar de o aludido carimbo ter sido providenciado ainda durante o certame. 4. A Unidade Técnica considerou medida de excessivo rigor a desclassificação da licitante, uma vez que não havia dúvida quanto à validade do documento apresentado. A ausência do carimbo seria um vício sanável mediante diligência para aferir o efetivo registro do atestado na entidade de fiscalização profissional competente, procedimento previsto nas regras sobre licitação. Vislumbrando o 1

2 fumus boni iuris invocado pela empresa Representante e o periculum in mora de uma possível contratação antieconômica, a Unidade Técnica propôs a determinação cautelar de suspensão do Pregão Eletrônico 7/2004, nos termos do art. 276, caput, do RI/TCU (peça 6). 5. Com vistas a uma melhor elucidação dos fatos, determinei a adoção das seguintes providências (peça 9): a) oitiva prévia da unidade jurisdicionada quanto à inobservância ao disposto no art. 43, 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 26, 3º, do Decreto /2006, bem como aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da economicidade; b) oitiva da sociedade empresarial Samtal Ltda. EPP, declarada vencedora no certame questionado, para que se manifestasse quanto a matéria discutida nos autos; e c) diligência ao órgão licitante para que apresentasse informações atualizadas sobre o pregão em tela, esclarecendo, em especial, se a contratação dele decorrente já havia sido efetuada. 6. A manifestação do Comando do 16º BIM, datada de 06/11/2014 (peça 19), e a da empresa Santal Ltda., formulada em 21/11/2014 (peça 21), foram sintetizadas na instrução autuada à peça 24. O Comando da unidade licitante justificou que a não realização de diligência para aferir o registro dos atestados deveu-se à ausência de impugnação ao edital, ao princípio da vinculação ao ato convocatório e da vedação à realização de diligência para inclusão de informação que deveria constar originariamente da proposta. Informou que o Pregão 7/2014 foi homologado e o seu resultado, publicado no Diário Oficial da União de 20/10/2014, tendo sido lavrada a Ata de Registro de Preços 9/2014 em 23/10/2014, mas que a contratação não foi realizada devido ao envio do processo para análise da Consultoria Jurídica da União, para fins de emissão de parecer acerca da licitude da apreciação do recurso administrativo efetuada pelo Pregoeiro. Acrescentou que aquele Batalhão encontrava-se em condições de tornar nulo o ato administrativo que inabilitou a representante e os atos deles decorrentes, caso o TCU assim deliberasse. 7. Por seu turno, a empresa vencedora do certame defendeu a lisura da licitação com base no princípio da vinculação ao edital, na ausência de impugnação das cláusulas editalícias pela empresa inabilitada e pelo cumprimento intempestivo da exigência de aposição de carimbo nos atestados de capacidade técnica. Sustentou que não houve prejuízo ao erário porque o preço por ela ofertado está abaixo do orçamento elaborado pela unidade licitante. 8. Na avaliação da Unidade Técnica, os conselhos profissionais, ressalvado o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (Crea), não teriam condições de atestar aptidão para desempenho porque não acompanham os trabalhos executados pelos profissionais da respectiva área, possuindo apenas a informação de qual profissional encontra-se inscrito nesses conselhos (Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., Dialética, p. 429). Essa tese foi suscitada na Representação apreciada por meio do Acórdão 1.425/2014 2ª Câmara, mas não foi examinada em face da perda de objeto, em razão de o órgão licitante ter retificado o edital para excluir as menções a registros em conselho de fiscalização profissional. 9. A Secex/PE prosseguiu informando que o funcionamento de empresas especializadas na prestação de serviço de controle de vetores e pragas urbanas é regulamentado pela Resolução RDC 52/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa, a qual não define a formação profissional do responsável técnico das empresas especializadas na prestação dos serviços em questão, e permite, inclusive, que seja profissional com formação de nível médio profissionalizante. 10. Ademais, a Unidade Instrutiva verificou, no sítio do sistema Comprasnet, que em 21/08/2014, antes da fase externa do pregão, a representante Imunizadora Guarani Ltda. ME informou ao Pregoeiro que o conselho profissional no qual era inscrita não registrava atestados de capacidade técnica e perguntou se isso impediria a sua participação no pregão. No mesmo dia, o pregoeiro respondeu ao questionamento da seguinte forma: o atestado de capacidade técnica, exigido no edital, trata-se de documento confeccionado por órgão(s) onde o licitante já tenha prestado o serviço de controle de pragas e será cobrado na fase de habilitação do certame. 2

3 11. Pelos motivos elencados nos subitens 8 a 10 supra, a Unidade Instrutiva avaliou que a exigência de apresentação dos atestados de capacidade técnica registrados em entidade profissional, sem indicação da entidade competente para o registro, constituiu cláusula restritiva à competitividade do certame, e que o afastamento da licitante por desatendimento à exigência formal, sem a realização de diligência para sanar erros ou falhas que não alterariam a substância dos documentos e sua validade jurídica, teria infringido o subitem 20.2 do Edital do Pregão 7/ No aspecto econômico, a Unidade Técnica consignou que o valor estimado do pregão eletrônico foi de R$ ,32. A proposta de preços da Imunizadora Guarani Ltda. correspondeu à cifra de R$ ,80, enquanto a da empresa Samtal Ltda., declarada vencedora após a inabilitação da representante, atingiu o montante de R$ ,76, ou seja, 63,75% superior à da empresa indevidamente inabilitada, o que poderia ensejar prejuízo ao contratante e ao interesse público. 13. Em vista desses elementos, a Secex/PE propôs: a) determinação cautelar de que o órgão licitante se abstivesse de realizar qualquer ato com vistas à contratação dos serviços objeto do Pregão Eletrônico 7/2014 e da Ata de Registro de Preços 9/2014, até que o Tribunal se pronunciasse sobre a matéria; b) oitiva da unidade jurisidicionada sobre as questões de mérito acima delineadas, com fundamento no art. 276, 3º, do RI/TCU; c) alerta ao órgão licitante e a empresa adjudicatária sobre a possibilidade de declaração da nulidade da licitação e dos atos dela decorrentes, sem prejuízo da audiência dos Responsáveis. 14. Não obstante as razões expostas pela Secex/PE, restitui os autos à Unidade Técnica, para que, com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno/TCU, promovesse a oitiva do 16º Batalhão de Infantaria Motorizado do Comando do Exército e da sociedade empresarial Samtal Ltda. EPP, a fim de que se manifestem, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre o mérito das ocorrências abaixo descritas, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, em especial a Resolução/TCU n. 170/2004 (peça 28): a) a não observância ao disposto no art. 43 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 26, 3º, do Decreto 5.450/2005, bem como no subitem 20.2 do Edital de Pregão Eletrônico 7/2014, em razão de não realizar a diligência prevista nesses dispositivos legais e desclassificar a empresa Imunizadora Guarani Ltda. ME por desatendimento de exigência formal, não essencial, acarretando potencial prejuízo à unidade, considerando que essa conduta poderia proporcionar uma aquisição com preço 63,75% superior ao ofertado pela licitante indevidamente desclassificada; b) a inclusão, no referido edital, de cláusula restritiva ao caráter competitivo da licitação (subitem 9.6.3) consistente na exigência de atestados de capacidade técnica registrados em entidade profissional competente para fins de habilitação da licitante, sem indicar a entidade competente para efetuar o registro exigido. 15. Em resposta à comunicação processual, veio aos autos a manifestação do 16º BPM (peça 45), analisada pela Secex/PE na instrução autuada na peça 72, que ora transcrevo, com ajustes de forma: EXAME TÉCNICO 12. Retornam os autos com as respostas às oitivas determinadas por meio do Ofício 43/2015- TCU/SECEX-PE (peça 30) e do Ofício 48/2015-TCU/SECEX-PE (peça 32). 13. A empresa Samtal apresenta suas alegações na peça 36, afirmando, no essencial, o seguinte: A diligência para saneamento da falha sanável seria prerrogativa do pregoeiro, que não a realizou por entender que não haveria dúvida quanto ao documento, mas sim pela ausência de registro no conselho, exigência prevista no edital e não impugnada pela empresa representante Discorda da [não essencialidade] da exigência porque a maioria dos órgãos inclui nos editais para garantir que as empresas participantes tenham um mínimo de documentação técnica e que possam sofrer fiscalização de órgãos técnicos e sanitários, quanto à prestação de serviços de risco à saúde humana. 3

4 13.3. A exigência seria normal nesse ramo de mercado, pois na [maior parte] das licitações seria exigido o atestado técnico registrado no conselho competente, tendo a licitante Imunizadora Guarani ciência da exigência do edital, permanecendo, no entanto, silente quanto aos seus termos, pois não apresentou impugnação Seria aceitável não constar o nome do Conselho tendo em vista que a legislação prevê alguns tipos de profissionais, sendo que estes poderão ser inscritos em conselhos diferente, quais sejam: biólogo, medicina veterinária, químico, engenharia ambiental, agronomia etc. Portanto, dependendo do conselho será o da respectiva profissão (sic) Não haveria prejuízo, pois os preços da Samtal estariam abaixo do preço orçado pela administração Haveria uma possível fraude [da parte da] empresa representante, pois a Declaração de Reconhecimento de Atestado emitida pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária em 18/08/2014 não [mencionou] dados básicos que atestariam a sua veracidade (nome da empresa que registrou o atestado, nome do órgão emitente, tipo de serviço, período de realização) Essa declaração não foi aceita pelo pregoeiro, levando a Imunizadora Guarani a apresentar, em 15/9/2014, o Atestado de Capacidade Técnica registrado no Conselho Regional de Medicina Veterinária, datado de 3/9/2014. O mesmo documento, no entanto, teria sido apresentado sem o devido registro quando da juntada do documento de habilitação em 3/9/ Quanto à Declaração de Reconhecimento de Atestado emitida pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária, afirma ter procurado em várias licitações e não ter encontrado registro de documento a ele assemelhado, o que indicaria a tentativa da prática fraude pela empresa representante. Análise (...) 15. Em relação à possível fraude da documentação apresentada pela empresa representante, caberia à empresa Samtal apresentar contestação no momento oportuno perante a administração ou, ao menos, apresentar comprovações inequívocas dessa ocorrência, buscando, por exemplo, declarações do órgão que poderia ter sido objeto ou coautor da suposta fraude, no caso, o Conselho Regional de Medicina Veterinária. 16. Ademais, a referida Declaração de Reconhecimento de Atestado não é o objeto da controvérsia, pois como afirma o responsável pela empresa, ela não foi aceita pelo pregoeiro. O documento válido para o cumprimento do item é o atestado de capacidade técnica registrado no conselho respectivo (peça 1, p. 38), que foi apresentado pela representante, mas que não foi aceito pelo pregoeiro em razão de uma suposta extemporaneidade de comprovação do registro no conselho. 17. O processo de representação visa a apurar questões que afetem o interesse público no que se relaciona ao âmbito de atuação do controle externo relacionado nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal. 18. Não cumpre a esta Corte, no presente estágio do processo, averiguar a real data da aposição de um carimbo, não contestada no momento oportuno da licitação nem aventada pelo órgão promotor. Ademais, a empresa Samtal também não questiona a idoneidade da documentação enquanto atestado de capacidade técnica, tão somente põe em dúvida se o carimbo do registro no conselho corresponderia efetivamente à data da sua real aposição. A resposta a esse questionamento não tem relevância para a discussão que se está a desenvolver. 19. O responsável pelo 16º Batalhão Motorizado apresenta suas alegações na peça 45, argumentando, sinteticamente, o seguinte: Aferra-se à estrita vinculação ao edital, grifando a parte final do 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993, que veda a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar da proposta Ademais, o não registro, pela licitante, do atestado de capacidade técnica em entidade 4

5 profissional descumpriu o item do edital A habilitação de licitante que não cumpre todas as exigências do edital feriria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, positivado no art. 41 da Lei de Licitações A falta cometida pelo licitante não [é] sanável pelo pregoeiro, uma vez que o documento não continha erros de digitação ou pequenos equívocos passíveis de correção, tratando-se de documentação incompleta, erro para o qual o pregoeiro não possuía competência [para corrigir] A correção ou a complementação caracterizaria favorecimento ilegal do licitante, ferindo o princípio da isonomia Sobre o potencial prejuízo, afirma que a Imunizadora teria ofertado o quinto melhor lance nos três itens da licitação (desinsetização, desratização e descupinização), inferindo desse fato que a oferta da licitante não seria vantajosa para a administração [Afirma que] a exigência de atestados de capacidade técnica registrados em entidade profissional competente encontra amparo no art. 30, 1º, da Lei 8.666/ A exigência não configuraria cláusula restritiva, uma vez que a licitante conseguiu em poucos dias cumpri-la. Análise 20. Quanto ao cerne da representação, relacionado ao fato de se desclassificar uma das licitantes por falha sanável, a unidade jurisdicionada e a empresa vencedora basicamente repetem argumentos já analisados nas duas oitivas anteriores, aferrando-se ao princípio da vinculação ao edital. 21. Ora, os princípios administrativos não são absolutos e muitas vezes há conflitos cuja solução não pode se afastar dos princípios meios da razoabilidade e da proporcionalidade. 22. Cuida-se aqui da ausência de um carimbo que registraria no conselho respectivo da entidade, no caso, o Conselho Regional de Medicina Veterinária, a autenticidade dos atestados de capacidade técnica. Veja-se que não se está reclamando da autenticidade dos documentos que atestam os serviços prestados. Pugna a administração, juntamente com o licitante vencedor, pela falta de um carimbo que ateste o registro no conselho dos serviços que efetivamente, até prova em contrário, foram realizados pela empresa representante. Ademais, a exigência do re gistro do atestado no conselho profissional se revela inútil por não agregar valor nenhum à contratação. 23. A possibilidade de saneamento dessa falha formal encontra guarida no 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993, no 3º do art. 26 do Decreto 5.450/2005 e até no próprio edital. 24. Como bem apontado na instrução anterior (peça 24), o item 20.2 autorizava ao pregoeiro sanar erros ou falhas que não alterassem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado. 25. Da mesma forma, o subitem 20.7 do mesmo edital dispunha que o desatendimento de exigências formais, não essenciais, não importaria o afastamento do licitante, desde que fosse possível o aproveitamento do ato, observados os princípios da isonomia e do interesse público (peça 3, p. 17). 26. Não será demais reproduzir os ensinamentos do saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles em relação à temática: A desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o Direito francês resumiu no pas de nullité sans grief. Melhor que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação (cf. Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed., Malheiros, 1997, p. 124). 27. Pelo que se demonstra, o apego às regras do edital por parte da administração é parcial. Quando o edital previa a possibilidade de saneamento de falhas meramente formais, dele não se 5

6 valeu, optando por uma interpretação estrita da vinculação ao instrumento convocatório num quadro temerário para os cofres públicos, pois os preços da licitante vencedora são notoriamente mais elevados do que os da empresa desclassificada. 28. Veja-se que o fato de se admitir posteriormente o cumprimento de uma exigência editalícia não fere direito de terceiro nem representa vilipêndio à isonomia, pois o próprio edital já previra essa possibilidade quando se estivesse diante de uma formalidade não essencial. 29. Especificamente quanto a essa exigência, item do edital, como apontado na instrução anterior, não há justificativa razoável para sua existência. O argumento de que não seria restritiva pelo fato de a representante tê-la suprido ainda durante a licitação é falho, porquanto outras licitantes podem ter deixado de concorrer por não terem os tais registros nos conselhos respectivos. [A exigência é] tão insólita que nem o pregoeiro, quando indagado durante a licitação, soube especificar que conselhos seriam esses. 30. Diferentemente do que ocorre no âmbito de obras de engenharia onde, por determinação legal, se faz necessário o registro da ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia) no caso de serviços de dedetização a necessidade de registro não é prevista em lei, até porque as firmas que lidam com essa atividade não possuem conselho específico de regulação. A exigência, ainda que fosse demonstrado não ser restritiva, é totalmente desarrazoada e inútil para a finalidade da contratação. 31. Mesmo, como alega a empresa Samtal na resposta à oitiva, que fosse usual a presença de tão burocrática exigência no edital o que não se mostra verdadeiro, por exemplo, nos pregões pesquisados no Comprasnet (v. tabela abaixo) nada obsta que se venha a corrigi-la pela sua pouca utilidade no sentido de agregar valor à contratação. 32. É insólito que a administração venha levar a um extremo como esse o princípio da vinculação ao edital, ainda mais quando o preço do vencedor apresenta uma disparidade inexplicável com os outros preços ofertados. 33. A propósito, a resposta da unidade jurisdicionada ao questionamento do potencial prejuízo revela um completo desprezo da entidade [quanto ao] preço. 34. Quem afirma é o próprio responsável pela Unidade Jurisdicionada: o preço da representante é o quinto menor dos lances ofertados durante o pregão, o que demonstraria não ser a oferta da Imunizadora Guarani vantajosa para administração do ponto de vista da economicidade. Abaixo apresenta-se uma tabela com os preços dos quatro primeiros colocados, da empresa representante e da empresa vencedora (informações extraídas da ata de realização do pregão complementar nº 1, reproduzida na peça 1, pp ): Serviço Desinsetização (R$/m²) Desratização (R$/m²) Descupinização (R$/m²) Preço Médio (R$/m²) dos serviços Preço Total Preço orçado Concorrente 1 Concorrente 2 Concorrente 3 Concorrente 4 Imunizadora Guarani Samtal 1,44 0,17 0,18 0,46 0,50 0,70 1,32 1,24 0,27 0,28 0,46 0,50 0,75 1,14 1,58 0,25 0,26 0,46 0,50 0,95 1,47 4,26 0,69 0,72 1,38 1,5 2,4 3,93 (R$) , , , , , , , Cumpre indagar: se o preço ofertado pela representante, quinto colocado entre as propostas, não era vantajoso para a administração, o que se pode dizer do preço da empresa vencedora da licitação, que foi o sétimo menor preço em todos os três itens, sendo, ainda, 63,75% mais oneroso que a empresa Imunizadora Guarani? 36. Veja-se que há uma divergência considerável das propostas apresentadas. Enquanto quatro empresas [cobraram aproximadamente um real] para o metro quadrado do serviço de desinsetização/descupinização/desratização, o preço médio orçado pela administração foi R$ 6

7 4,26, próximo ao ofertado pela empresa Samtal, vencedora da licitação. 37. Presume-se que tal divergência advenha de uma falha grosseira na pesquisa de formação de preços realizada pela entidade. Ao que parece, a administração se limitou a cotar preços de três empresas e estabeleceu seu preço a partir da média obtida dessa cotação. 38. Como consta nas peças 48, 49 e 50, a pesquisa de mercado foi realizada com as firmas F. Genes, AGS Saúde Ambiental e a empresa Astral. Os preços médios unitários cotados foram os seguintes: item 1 (desinsetização): R$ 1,44/m² (peça 48); item 2 (desratização): R$ 1,24/m² (peça 49); item 3 (descupinização): R$ 1,58/m² (peça 50), o que dá o valor unitário total pelos três itens de R$ 4,26/m², parâmetro utilizado no pregão. 39. O valor orçado pela administração é, desse modo, quatro vezes maior do que preço médio (R$ 1,07) das quatro melhores propostas constantes da ata do pregão. 40. Diante desse quadro, a alegação da empresa Samtal de que os preços não implicariam prejuízo por estarem abaixo dos preços orçados pela administração perde todo o sentido, pois a pesquisa de mercado realizada pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado apresenta debilidades graves e não tem correspondência com os preços efetivamente realizados no ambiente do Comprasnet, como ver-se-á mais adiante nesta instrução. 41. A pesquisa de formação de preços é elemento chave para a parametrização de custos de uma aquisição. Em se tratando de pregão que implique ata de registro de preços, a preocupação da administração há que ser redobrada, pois permitirá contratações futuras em quantidade cinco vezes superior ao quantitativos estimados na contratação original, consoante estabelece 4º, art. 22 do Decreto 7.892/ No caso em questão, abre-se uma possibilidade de contratação de serviços da ordem de R$ 2 milhões/ano, baseada em uma ata cujos preços chegam a ser quatro vezes superiores aos obtidos em licitações contemporâneas. 43. Os responsáveis pela licitação andariam em melhor sintonia com o zelo pelos recursos públicos se cuidassem de atentar para as enormes discrepâncias de preços que eles mesmos trazem nas suas respostas à oitiva. 44. A um gestor minimamente diligente não passaria desapercebida tão gritante disparidade entre preços orçados e os preços obtidos na fase de lances do pregão o que imporia, ao menos, buscar as razões para tamanha diferença. 45. Para se ter uma visão do comportamento dos preços orçados e realizados nas licitações pela administração federal com vistas à aquisição de serviços similares, selecionaram-se, do Comprasnet, dez licitações realizadas ao longo de 2014 pelas mais diversas unidades jurisdicionadas, extraindo-se a seguinte tabela (informações extraídas das peças 52 a71). Pregão Uasg Valor Unitário Orçado (R$/m²) Valor Unitário Adjudicado (R$/m²) Registro de atestado em Conselho Profissional 2/ ,80 1,38 (*) Não exige 1/ ,21 1,22 (*) Não exige 1/ ,05 0,98 (*) Não exige 3/ ,08 0,68 Não exige 9/ ,20 0,72 (*) Não exige 25/ ,00 4,08 (*) Não exige 8/ ,93 0,16 Não exige 40/ ,28 0,49 (*) Não exige 2/ ,43 1,35 (*) Não exige 18/ ,23 1,46 (*) Não exige Fonte: Comprasnet (www.comprasgovernamentais.gov.br). (*) somados os itens de desinsetização, desratização e descupinização 7

8 46. Essa discrepância de preços emerge como questão de interesse público que não pode ser negligenciada pelo órgão superior de controle externo, ainda que não tenha sido aventada pelo representante. 47. Cumpre relatar que o TCU analisou questão análoga à que cuida esta representação no TC / Naquele processo identificaram-se discrepâncias substanciais entre os preços orçados pela administração em cotejo com os efetivamente obtidos nas licitações. 48. As causas das distorções constatadas foram atribuídas também à deficiência na pesquisa de formação de preços realizadas pelas entidades promotoras dos pregões. No Acórdão 2816/2014- Plenário foram expedidas à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União para que: a) orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações (...), de modo a não restringir a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993; e b) promovam ações de treinamento e capacitação em formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de referenciamento de custos, como forma de aperfeiçoar as diretrizes estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no Caderno de Logística - Pesquisa de Preços, publicado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Portal Comprasgovernamentais.gov.br. 49. Trata-se de questão relevante a merecer a ação do controle externo no intuito de se evitar dano ao erário que pode alcançar percentuais de superfaturamento da ordem de pelo menos 300%, podendo alcançar valores ainda mais significativos se tomarmos, por exemplo o valor de R$ 0,16/m² obtido no pregão 8/2014 realizado pelo Comando da 15ª Brigada de Infantaria Mecanizada (Uasg ). 50. Entende-se que há elementos determinantes para a anulação do Pregão 7/2014 desde sua origem, fazendo-se necessário determinar ao 16º Batalhão de Infantaria Motorizado que reveja sua pesquisa de preços, atentando para o que dispõe a IN 5/2014 da SLTI/MP e o Caderno de Logística Pesquisa de Preços, publicado pelo MPOG no portal Comprasgovernamentais.gov.br, no sentido de ampliar o universo de preços pesquisados, valendo-se, primeiramente, dos preços efetivamente praticados nas contratações realizadas pelo comprasnet. 51. Outro ponto do edital que merece ser questionado, por também afetar o interesse público, está relacionado às dimensões do serviço a ser contratado. 52. A licitação é conduzida pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado com participação do Hospital de Guarnição de Natal (Uasg ), do 17º Grupo de Artilharia de Campanha (Uasg ), da 24ª Circunscrição de Serviço Militar (Uasg ). Pelo que é possível depreender da leitura das especificações, a quantificação do serviço toma como base o m² das instalações para um período de contrato de doze meses. 53. O serviço de desinsetização/desratização/descupinização é usualmente precificado nas licitações utilizando-se como referência o metro quadrado das instalações, prevendo-se a dedetização para um período de doze meses. 54. Permite-se inferir que as áreas das unidades objeto do pregão seriam as seguintes: m² para a Uasg , ,33 m² (Uasg ), m² (Uasg ) e 458,33 m² (Uasg ), somando o total de ,66 m². 55. Tomando-se como base o preço por m², orçado em R$ 4,26, e a área total dos prédios, ,66 m², ter-se-ia o valor total de R$ ,33 para o período de um ano. 8

9 56. Ao que parece, no entanto, o orçamento contabiliza uma área doze vezes maior do que a área total dos prédios a serem dedetizados porque, aparentemente, considerou que haveria a realização mensal do serviço ao longo do ano, o que, decididamente, não é usual nesse ramo de atividade. Assim, a área efetiva da realização dos serviços passou do montante de ,66 m² para o valor de m², que é exatamente o resultado da multiplicação de ,66 por doze. O valor total estimado ao ano constante da tabela do item 1 do termo de referência (peça 3, p. 19) seria, então de R$ , Pela característica da prestação desse tipo de serviço, não é comum que se preveja aplicação mensal de desinsetização, desratização e descupinização. O que costuma ficar a encargo da contratada é a supervisão do controle das pragas no ambiente dedetizado, é dizer, as visitas de supervisão podem até ocorrer mensalmente, não a aplicação de produtos. 58. Assim, há um erro notório na descrição da execução dos serviços, item do termo de referência (elemento integrante do edital, peça 3, p. 23), quando se diz: O contrato terá duração de sessenta meses (cinco anos) (...) e compreenderá uma aplicação mensal de desinsetização, desratização e descupinização (...). 59. A maneira como se encontra descrita a execução dos serviços permite inferir que a aplicação será mensal, permitindo ao particular cobrar da administração o recebimento pela realização mensal do serviço medido em aplicações por metro quadrado. Urge, assim, que se reformule o edital quanto a esse aspecto. 60. Ainda que a entidade gerenciadora e as entidades participantes da ata de registro de preços não venham a se utilizar das quantidades previstas no edital, abre-se a possibilidade de burla à legislação que disciplina o sistema de registro de preços, uma vez que o 4º, art. 22 do Decreto 7.892/2013 limita a adesão ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. 61. Assim, na prática, a ata registrada pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado permite que a quantidade de serviços a serem contratados seja sessenta vezes o montante dos serviços registrados por meio do pregão originário. 62. Cumpre consignar que a ata se encontra registrada no Comprasnet (peça 51), pondo em risco a economicidade, pois, como já visto, os preços alcançam percentuais de superfaturamento da ordem de, no mínimo, 300%, e, também, a legalidade, porquanto o decreto limitou a cinco vezes o volume de serviços a ser contratado por meio de adesão à ata e não a sessenta vezes, como está se constatando na ata que se origina do Pregão 7/ Urge, assim, que se determine ao órgão gerenciador da ata (peça 51) que se abstenha de autorizar a sua utilização por qualquer órgão da administração, excluindo-a do sistema Comprasnet. 64. Não se pode relevar outra falha grave na redação do edital, relacionada à duração do contrato, que deve estar adstrita aos respectivos créditos orçamentários. A regra é que a vigência dos contratos guarde correspondência com a vigência dos respectivos créditos, permitindo-se a prorrogação para os casos de serviços de prestação continuada, e excetuando-se aqueles que estejam previstos no plano plurianual. 65. Assim, faz-se necessário corrigir o edital, item do termo de referência (peça 3, p. 19) quanto a esse aspecto, porque da forma que está redigido admite um contrato de cinco anos, ferindo o inciso II do art. 167 da Constituição Federal c/c o artigo 57 da Lei 8.666/1993, uma vez que mesmos os contratos de serviços de prestação continuada devem ter vigência anual, ainda que se permita a prorrogação até sessenta meses. 16. Em síntese, a Secex/PE entende que as manifestações do 16º Batalhão de Infantaria Motorizado e da empresa Samtal Ltda., adjudicatária do objeto do Pregão Eletrônico 7/2014, não lograram afastar as seguintes irregularidades que justificam a anulação do referido certame: 9

10 a) inclusão de cláusula restritiva ao caráter competitivo da licitação, consubstanciada na exigência, para habilitação da licitante, de atestados de capacidade técnica registrados em entidade profissional, sem a indicação da entidade competente para efetuar o registro exigido; b) inabilitação indevida da empresa Imunizadora Guarani Ltda. - ME, por desatendimento de exigência não essencial, em desacordo com o subitem 20.7 do mesmo edital segundo o qual o desatendimento de exigências formais não importaria o afastamento do licitante, desde que fosse possível o aproveitamento do ato, observados os princípios da isonomia e do interesse público com o art. 43, 3º, da Lei 8.666/1993 e com o art. 26, 3º, do Decreto 5.450/2005, que preveem a realização de diligência para esclarecer ou completar a instrução do processo. Essas falhas. 17. Adicionalmente, a Unidade Técnica identificou as seguintes falhas que não estavam descritas na Representação, mas que devem ser evitadas pela unidade jurisdicionada em futuro procedimento seletivo: a) deficiência na pesquisa de preços, levando a orçamento 300% superior aos preços efetivamente praticados em licitações contemporâneas; b) erro na dimensão dos serviços, correspondente a doze vezes à real necessidade, abrindo a possibilidade de burla ao disposto no art. 22, 4º, do Decreto 7.892/2013; c) estipulação da vigência do contrato em cinco anos, em afronta ao art. 167, inciso II, da Constituição Federal c/c art. 57 da Lei de Licitações. 18. Em face do exposto, a Secex/PE, em manifestações uniformes (peças 72 a 74), faz a seguinte proposta de encaminhamento: conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, considerando-a procedente no mérito; determinar ao 16º Batalhão de Infantaria Motorizado, sediado em Natal/RN, que: anule o Pregão Eletrônico 7/2014, tornando sem efeito a ata de registro de preços dele decorrente, cumprindo-lhe, ainda, excluí-la do sistema Comprasnet; ao promover uma nova licitação para a aquisição dos serviços previstos no pregão anulado: exclua dos termos do edital exigências meramente burocráticas que não agregam valor à contratação e que podem vir a restringir a competitividade como a do item 9.6.3; realize a pesquisa de preços em conformidade com o que estabelece o art. 2º da IN 5/2014 da SLTI/MP e o Caderno de Logística Pesquisa de Preços publicado pelo MPOG no portal Comprasgovernamentais.gov.br, no sentido de ampliar o universo pesquisado, valendo-se, primeiramente, dos valores efetivamente praticados nas contratações realizadas pelo Comprasnet para aquisições similares; corrija a dimensão dos serviços a serem adquiridos, considerando o equívoco cometido na elaboração do termo de referência anterior, de multiplicar por doze a área efetiva da necessidade dos serviços; e observe o art. 167, inciso II, da Constituição Federal quanto à duração dos contratos administrativos, que deve estar adstrita aos respectivos créditos orçamentários, admitindo-se, quando se revelarem necessárias e econômicas, para os casos de serviços de prestação continuada, prorrogações sucessivas pelo prazo de até sessenta meses, consoante o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993; fixar o prazo de quinze dias para que a unidade informe ao Tribunal as providências tomadas em relação à determinação do item acima; comunicar à empresa representante e à empresa Samtal a decisão que vier a ser adotada nestes autos; encaminhar cópia da decisão a ser proferida ao Centro de Controle Interno do Exército, consoante orientação contida no Memorando-Circular 40/2014-Segecex; 10

11 autorizar o arquivamento dos autos, após o informe pela unidade jurisdicionada do cumprimento da determinação do subitem É o Relatório. 11

12 VOTO Tratam os autos da Representação formulada pela empresa Imunizadora Guarani Ltda. ME, com pedido de medida cautelar, contra o Pregão Eletrônico 7/2014, promovido pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado 16º BIM, sediado em Natal/RN, tendo por objeto o registro de preços para contratação de serviços de desinsetização, desratização e descupinização, com valor anua l estimado em R$ ,32. O resultado do certame foi publicado no Diário Oficial da União de 20/10/2014, e deu origem à Ata de Registro de Preços 9/2014, de 23/10/ Inicialmente, esclareço que trago este processo à apreciação do Plenário devido à existência de proposta de determinação de anulação da referida licitação. 3. Tendo em vista a possível adoção de medida cautelar, em decisão monocrática de 05/11/2014, com fundamento no disposto pelo art. 276, 2º, do RI/TCU, determinei a oitiva prévia do 16º BIM e da Empresa Samtal Ltda. EPP, adjudicatária do objeto licitado, quanto à inobservância do disposto no art. 43, 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 26, 3º, do Decreto 5.450/2005, bem como dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, verificada na desclassificação da empresa Imunizadora Guarani Ltda. ME por vício sanável, consistente na ausência de averbação dos atestados de capacidade técnica pelos conselho de fiscalização profissional ao qual está vinculado a empresa licitante, com potencial prejuízo acaso efetivada a contratação da empresa vencedora do certame por preços 65% superiores ao ofertado pela empresa inabilitada. 4. A Secretaria de Controle Externo em Pernambuco Secex/PE entendeu que as manifestações preliminares da unidade licitante e da empresa adjudicatária, embasadas no princípio da vinculação ao instrumento convocatório e no tratamento isonômico dos licitantes, não lograram desconstituir a falha acima descrita. Indo além, apontou que a inserção da cláusula em q uestão no Edital do Pregão Eletrônico 7/2014 prejudicou o caráter competitivo do certame. 5. Em decisão monocrática de 29/01/2015, determinei a oitiva do 16º Batalhão de Infantaria Motorizado e da Empresa Samtal Ltda. EPP quanto ao mérito das duas ocorrências acima descritas, na forma prevista no art. 250, inciso V, do RI/TCU. 6. Na última instrução, a Secex/PE manifestou-se no sentido de que não existe justificativa razoável para a exigência de registro, em entidade de fiscalização profissional, de atestados de capacidade técnica referentes a serviços similares aos licitados. Diferentemente das obras e serviços de engenharia, para os quais a legislação específica impõe a Anotação de Responsabilidade Técnica ART junto ao respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia CREA, nas atividades de desinsetização, desratização e descupinização não existe a previsão de controle, pela entidade de classe, de cada trabalho a ser realizado. Pondera que as empresas que lidam com essa atividade não estão vinculadas a um conselho único e que a unidade licitante não soube indicar qual seria a entidade competente para o pretendido registro. Assim, a exigência de carimbo nos atestados de capacidade técnica emitidos por terceiros tem natureza formal, presumivelmente destinada a conferir-lhes autenticidade. Se não fosse restritiva à participação no certame, seria desarrazoada e inútil para a finalidade da contratação. 7. Em reforço à sua tese, a Unidade Técnica pesquisou, no Portal Comprasnet, dez licitações realizadas em 2014 por diversas unidades jurisdicionadas para contratação de serviços semelhantes aos do Pregão Eletrônico 7/2014, e constatou que nenhum edital pesquisado exigiu registro de atestado de capacidade técnica em conselho profissional. 8. Ainda que tal exigência fosse usual, a Secex/PE pondera que a ausência do registro deveria ter sido saneada por meio da diligência prevista na lei geral de licitações, no regulamento do pregão eletrônico e no próprio edital, uma vez que o reconhecimento do documento pelo conselho de fiscalização profissional não alteraria o conteúdo das declarações, prestadas por terceiros, de que a contratada prestou serviços a contento. 12

13 9. Por conseguinte, a Secex/PE propõe, em pareceres uniformes, que a Representação seja considerada procedente e que se determine ao 16º BIM a anulação do Pregão Eletrônico 7/2014 e da ata de registro preços dele decorrente, e que, em nova licitação, exclua do edital exigências meramente burocráticas que não agreguem valor à contratação e que possam restringir a competitividade. 10. Ademais, a Unidade instrutiva apontou que o referido Pregão apresenta outras irregularidades que devem ser evitadas em certame posterior: a) deficiência na pesquisa de preços e na elaboração do orçamento, segundo o qual os três itens de serviço licitados totalizariam R$ 4,26/m 2, superando em 300% o valor unitário médio dos serviços adjudicados nas licitações contemporâneas pesquisadas no Portal Comprasnet, de R$ 1,46/m 2 ; b) erro nas quantidades licitadas, como se serviços que usualmente têm periodicidade anual devessem ser realizados mensalmente, multiplicando por doze a real necessidade da unidade licitante e abrindo a possibilidade de burla ao disposto no art. 22, 4º, do Decreto 7.892/2013, que limita a adesão ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços; e c) estipulação da vigência do contrato em cinco anos, em afronta à regra de que a duração do ajuste deve estar adstrita aos respectivos créditos orçamentários, ainda que possa ser prorrogada por até sessenta meses nos casos de serviços de prestação continuada, nos termos do art. 167, inciso II, da Constituição c/c art. 57 da Lei de Licitações. 11. A Representação em tela deve ser conhecida, porquanto atende aos requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 237, inciso VII, e 235 do Regimento Interno/TCU. 12. No mérito, acolho as conclusões da Secex/PE acerca da ilegalidade da exigência de averbação de atestado de capacidade técnica em conselho de fiscalização profissional, sem prejuízo de acrescentar algumas considerações sobre o modo de comprovação da capacitação técnica. 13. Como o Decreto 5.450/2005, que regulamenta o Pregão Eletrônico, prevê a possibilidade de exigência de documentos relativos à qualificação técnica, mas não especifica os requisitos passiveis de comprovação, trago a exame o disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993, de aplicação subsidiária: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, imitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. (...) 13

14 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. 14. A primeira leitura do inciso II, conjugado com o 1º e seu inciso I, acima transcritos, poderia sugerir que, para comprovar aptidão para o desempenho de qualquer serviço, cabe exigir atestado fornecido por contratante anterior e averbado pelo conselho profissional respectivo, com a única finalidade de comprovar que o licitante possui em seus quadros profissional detentor de anotação de responsabilidade técnica. 15. Entretanto, a doutrina aponta dois aspectos cruciais para o correto entendimento desses preceitos. Primeiro, a capacidade técnica pode referir-se a determinado profissional, mas também à empresa licitante. Segundo, em ambas as hipóteses, só cabe exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconhecido, autenticado ou averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em questão previr que a entidade de fiscalização mantenha controle individualizado sobre cada trabalho realizado, o que não ocorre com a maior parte das profissões regulamentadas. 16. Quanto ao primeiro aspecto, a aptidão para realização do objeto pode referir-se às pessoas físicas responsáveis pela execução do objeto, caso em que se denomina capacidade técnicoprofissional, como consta do 1, inciso I, e é demonstrada por meio do acervo de trabalhos realizados sob anotação de responsabilidade de determinado profissional. Pode também referir-se à empresa contratada, caso em que se denomina capacidade técnico-operacional. Esta última não é mencionada no texto legal em decorrência do veto ao inciso II do 1º, mas é largamente admitida na doutrina e na jurisprudência, pelo fato de que as obrigações contratuais são assumidas pela empresa, como unidade jurídica, administrativa e econômica, conforme reconhecido por esta Corte nos Acórdãos Plenários 3.274/2001, 1.631/2007 e 478/2015. Para elucidar essa ideia, valho-me dos ensinamentos de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 13ª ed ição, p ): 7.2. Capacitação técnica profissional e operacional O pensamento jurídico brasileiro, muito antes da vigência da Lei 8.666, acatara distinção entre duas facetas da experiência anterior. Reputava-se que o conceito tanto indicava a experiência empresarial quanto aquela dos profissionais legalmente habilitados para a atividade de engenharia. (...) O desempenho da atividade empresarial conduz ao desenvolvimento de atributos próprios da empresa. Um deles seria a sua capacidade de executar satisfatoriamente encargos complexos e difíceis. (...) Utiliza-se a expressão capacidade técnico operacional para indicar essa modalidade de experiência, relacionada com a ideia de empresa. Não se tratou de experiência pessoal, individual, profissional. Exigiu-se do sujeito a habilidade de agrupar pessoas, bens e recursos, imprimindo a esse conjunto a organização necessária ao desempenho satisfatória. (...) Portanto, a perspectiva de enfrentar problemas no futuro o continuar a superá-los pressupõe a manutenção dessa organização. A qualificação técnica operacional (...) envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública. Por outro lado, utiliza-se a expressão qualificação técnica profissional para indicar a existência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar àquela pretendida pela administração. (...) 7.3. Vetos presidenciais à exigência de capacitação técnico-operacional ( 1º, inciso II, alíneas a e b ) 14

15 O projeto aprovado pelo Congresso Nacional distinguia de modo preciso as figuras da capacitação técnica profissional e capacitação técnica operacional. Aquela se relacionava com o pessoal experimentado na execução de certa atividade. Já a capacitação técnica operacional consistia na existência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento. (...) A disciplina legislativa foi frustrada diante dos vetos à al. b (quanto à Lei 8.666) e posteriormente, ao inciso II (quanto à Lei n ). Observe-se que o veto foi motivado pelo entendimento de que os limites previstos nos dispositivos vetados eriam muito amplos e propiciariam exigências de excessivo rigor para partipação em licitação. (...) Com os vetos, produziu-se não apenas o desaparecimento aos limites, mas também à [referência à capacidade técnico operacional] (...) 7.5. A posição adotada (...) A exigência acerca de experiência anterior no âmbito empresarial não deriva de conveniência suprimível por parte do legislador. É relevante apurar a idoneidade do licitante e submeter a sua participação à comprovação objetiva de atuação satisfatória anteriormente. Essa comprovação não pode fazer-se apenas por via da capacitação técnica profissional. (...) Basta considerar todos os casos de serviços não relacionados ao exercício de profissões regulamentadas. Excluir a possibilidade de requisitos acerca da capacitação técnica operacional conduz, em termos gerais, a colocar em risco a execução satisfatória da futura contratação. A Administração Pública poderá contratar sujeito sem a experiência necessária à execução de certo objeto contratual. (...) Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação conforme à Constituição. A ausência de explícita, no art. 30, a requisitos de capacitação técnica operacional não significa vedação à sua previsão. A clausula de fechamento contida no 5º não se aplica à capacitação técnica operacional, mas a outras exigências. 17. Visto que a capacidade técnica pode se referir tanto à empresa quanto à pessoa do responsável técnico pelo trabalho realizado, passo a examinar o cabimento da exigência de averbação, visto ou registro nos conselhos profissionais dos atestados de desempenho fornecidos por pessoas jurídicas. 18. Em nosso ordenamento jurídico, em função do princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, ninguém deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Então, para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto da licitação, como determina diretamente o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, mas também se têm amparo nas normas específicas que disciplinam a atividade na qual esse objeto se insere. 19. No tocante à forma de comprovação da aptidão para o desempenho de determinada atividade, o 1º esclarece que no caso de obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes. Para bem delimitar o campo de incidência do dispositivo, especialmente no que diz respeito a serviços, é necessário ter em conta que a entidade de fiscalização profissional só pode contribuir substancialmente para a validade da declaração se a lei lhe atribuir algum mecanismo de controle de cada atividade desempenhada pelos seus filiados, do qual possa extrair dados que deem suporte à aposição do visto ou registro demandado pela Administração licitante. 20. Contudo, na maior parte das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previsão normativa para o registro, no conselho de fiscalização profissional, da responsabilidade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não contempla controle do acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional autentique o atestado de capacidade técnica 15

16 emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o funcionamento dessas entidades e o relacionamento com seus os associados. Nesse sentido, trago uma vez mais o magistério de Marçal Justen Filho (obra citada, p. 439): Anote-se que a alusão ao profissional ser detentor de atestado de responsabilidade técnica deve ser interpretada em termos. Essa construção literal se refere, claramente, a profissionais do setor de engenharia civil e arquitetura. Deve-se reputar cabível, quanto a serviços de outra natureza, a exigência de comprovação de responsabilidade técnica na modalidade cabível com a profissão enfocada. Interpreta-se a regra sobre prova do exercício de atividades anteriores segundo a disciplina legal para o exercício da profissão. Verifique-se que a engenharia é a única profissão que exige que o sujeito comunique cada atuação à entidade profissional. Nenhum médico, advogado, contador (etc) está obrigado a promover anotação de responsabilidade correspondente a existência de um contrato e sua execução. Por decorrência, as entidades de fiscalização somente pode m confirmar se o sujeito está regularmente inscrito em seus quadros. Não dispõem de qualquer informação acerca do efetivo exercício da profissão ressalvadas as hipóteses de punições e questões similares. Logo, não há cabimento em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracterize atividade de engenharia) ao registro da declaração no órgão de fiscalização. Não há cabimento em exigir que o médico apresente declaração registrada no CRM ou que o advogado traga declaração registrada na OAB. Muito menos cabível é a instituição de registro dessa ordem através de atos sem cunho legislativo, adotados por parte dos conselhos de fiscalização. O registro não é apenas ilegal, mas inútil, já que o conselho não poderá confirmar a veracidade do seu conteúdo. Nem teria cabimento estabelecer a obrigatoriedade de um registro que nada pudesse acrescentar ao conteúdo da declaração prestada pelo signatário. Bem se vê, nesse ponto, a peculiaridade da atividade de engenharia: o CREA acompanha cada prestação de serviço de engenharia e dispõe de condições de verificar se a declaração corresponde à verdade. Por decorrência, tem de interpretar-se a exigência de registro como limitada ao exercício da atividade de engenharia (em sentido amplo). O enfoque acima representa, então, modificação à opinião contida nas edições anteriores desta obra. 21. No sentido de que as averbações de atestados de capacidade técnica estão vinculadas ao instituto da Anotação de Responsabilidade Técnica, transcrevo os seguintes verbetes reunidas por Renato Geraldo Mendes na obra Lei de Licitações e Contratos Anotada, 9ª ed, Zenite, p. 640 e 642: Contratação Pública Licitação Habilitação Técnica Registro de atestado no CRN Exigência Impossibilidade TCE/SP Em representação formulada contra edital de pregão presencial cujo objeto consistia no fornecimento mensal de cestas básicas de alimentos, limpeza e higiene pessoal a serem distribuídas aos servidores públicos municipais, empresa licitante insurgiu-se contra a seguinte exigência: apresentação de atestados de experiência anterior em relação ao objeto licitado, devidamente registrados no Conselho Regional de Nutrição. O TCE/SP decidiu, quanto à exigência, que há vários precedentes exarados por esta Corte dispondo que as normas que regulamentam o exercício da atividade de nutrição não estabelecem a obrigatoriedade de averbação de toda a atividade desenvolvida pelo profissional e pela pessoa jurídica nos respectivos Conselhos Regionais de Nutrição. Com base nisso, o TCE/SP determinou ao ente licitante a exclusão da referida exigência (TCE/SP, TC n /026/06, Rel. Cons. Fúlvio Julião Biazzi, DOE de ) (...) 16

17 1996. Contratação Pública Planejamento Obra Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) Definição Renato Geraldo Mendes Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) é uma expressão comum da área de engenharia, mas também é empregada em outras profissões regulamentadas. A ART é uma providência ou um documento obrigatório para toda obra e todo serviço de engenharia, cuja finalidade é definir, para os efeitos legais, o responsável técnico pela execução de obras ou prestação de quaisquer serviços na área de engenharia. A ART nada mais é do que a comunicação ou assentamento, realizado por um profissional na entidade competente, do desempenho ou da execução de uma atividade que se insere no seu âmbito de competência ou atribuição profissional. Com base na Anotação, forma-se o Registro de Acervo Técnico (RAT). Fundamentadas no RAT, são expedidas as Certidões de Acervo Técnico (CAT). De acordo com a CAT, demonstram-se as capacidades técnicas profissional e operacional nas contratações de obras e serviços de engenharia. Na contratação Pública, a empresa ou o profissional precisa, como regra, demonstrar sua aptidão técnica para executar obras e serviços. Tal demonstração é feita em razão das Anotações registradas no CREA. Há, no Brasil, mais de 80 profissões regulamentadas, mas poucas exigem a ART. 22. Sobre a necessidade de lei que imponha a autenticação, por entidade profissional, de documento pertinente à capacitação técnica, transcrevo: A presunção de autenticidade de documento fornecido por empresa particular é meramente iuris tantum e cede em face de lei que determina a certificação por entidade profissional, com status de representante da categoria e, portanto, em condições de aferir questões alusivas à capacitação técnica (REsp n /sc, 2ª T, rel. Min. Franciulli Netto, j. em 19/02/2004, DJ de 26/04/2004). 23. Em resumo, não deve ser tolerada a inclusão, no edital, de exigências de capacitação técnica que não guardem correspondência com o regramento próprio da atividade demanda, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de potenciais interessados. 24. No caso em exame, friso que a unidade licitante não identificou, nem no edital nem nas manifestações perante esta Corte, o dispositivo legal que prevê a anotação de responsabilidade técnica, em conselho profissional, dos serviços pretendidos na licitação. Isso já seria suficiente à solução do caso em exame, pois não cabe ao interessado na licitação fazer prova negativa de determinadas obrigações, mas sim à Administração apontar os dispositivos legais em que ampara suas exigências, especificamente os que criam a obrigatoriedade de averbação dos atestados de capacidade técnica em conselho profissional. 25. Não obstante, com o intuito de subsidiar o exame da cláusula editalícia em questão, a Secex/PE informou que o funcionamento de empresas especializadas em serviço de controle de vetores e pragas urbanas é disciplinado da Resolução RDC 52/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa, que considera a empresa habilitada a funcionar depois de licenciada junto à autoridade sanitária e ambiental competente e desde que conte com responsável técnico registrado junto ao respectivo conselho, sem especificar a formação requerida, admitindo até mesmo ensino de nível médio profissionalizante, como se extrai das seguintes disposições: Art. 4º Para efeito deste regulamento técnico, são adotadas as seguintes definições: (...) III - empresa especializada: pessoa jurídica devidamente constituída, licenciada pelos órgãos competentes da saúde e do meio ambiente, para prestar serviços de controle de vetores e pragas urbanas; X - responsável técnico: profissional de nível superior ou de nível médio profissionalizante, com treinamento específico na área em que assumir a responsabilidade técnica, mantendo-se sempre atualizado, devidamente habilitado pelo respectivo conselho profissional, que é responsável diretamente: pela execução dos serviços; treinamento dos operadores; aquisição de produtos saneantes desinfestantes e equipamentos; orientação da forma correta de aplicação dos 17

18 produtos no cumprimento das tarefas inerentes ao controle de vetores e pragas urbanas; e por possíveis danos que possam vir a ocorrer à saúde e ao ambiente; Art. 5º A empresa especializada somente pode funcionar depois de devidamente licenciada junto à autoridade sanitária e ambiental competente. Art. 8º A empresa especializada deve ter um responsável técnico devidamente habilitado para o exercício das funções relativas às atividades pertinentes ao controle de vetores e pragas urbanas, devendo apresentar o registro deste profissional junto ao respectivo conselho. 1 Considera-se habilitado para a atividade de responsabilidade técnica, o profissional que possua comprovação oficial da competência para exercer tal função, emitida pelo seu conselho profissional. 2 A empresa especializada deve possuir registro junto ao conselho profissional do seu responsável técnico. 26. A resolução acima transcrita ampara a exigência de licenciamento da empresa nos órgãos competentes pela saúde e pelo meio ambiente, bem como de registro do técnico encarregado em conselho profissional. Mas não alberga a exigência de averbação, por conselho profissional, de declaração prestada por pessoa jurídica que já tenha firmado contrato com a empresa interessada em prestar serviços com a Administração licitante. 27. Assim, concluo que no caso em exame não está demonstrada a legalidade e a real utilidade de se exigir a autenticação de atestado de capacidade técnica por conselho profissional. Não elide a irregularidade o fato de este tópico do edital não ter sido contestado pelos licitantes a Representante apenas solicitou esclarecimentos ao Pregoeiro sobre o modo de cumprimento da obrigação, já que o conselho em que é inscrita não pratica tal autenticação, pois ele pode ter restringido a participação de potenciais interessados, assim como afastou invalidamente do certame a empresa Imunizadora Guarani Ltda. 28. Quanto ao fato de não ter sido realizada a diligência prevista no art. 26, 3º, do Decreto 5.450/2005 e no art. 43, 3º, da Lei 8.666/1993 junto ao conselho de fiscalização profissional, a fim de suprir a ausência de autenticação do atestado de capacidade apresentado pela empresa Imunizadora Guarani Ltda, trata-se de aspecto superado em face da ilegalidade da exigência em questão. 29. Tendo em vista a irregularidade acima descrita, assim como o fato de que os esclarecimentos prestados pelo órgão e pelos responsáveis não a elidiram, esta representação deve ser considerada procedente, determinando-se ao 16º BIM que anule o Pregão Eletrônico 7/2014, tornando sem efeito a ata de registro de preços dele decorrente. 30. Em complemento, cabe dar ciência à unidade jurisdicionada acerca das demais irregularidades constatadas pela Secex/PE no orçamento da licitação, na fixação dos quantitativos de serviço e na estipulação do prazo de vigência do contrato, descritas no Relatório precedente. Pelo exposto, voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado. TCU, Sala de Sessões, em 10 de junho de MARCOS BEMQUERER COSTA Relator ACÓRDÃO Nº 1452/2015 TCU Plenário 1. Processo TC / Grupo: I; Classe de Assunto: VII - Representação. 3. Representante: Imunizadora Guarani Ltda. ME (CNPJ / ). 4. Unidade Jurisdicionada: 16º Batalhão de Infantaria Motorizado, vinculado ao Ministério da Defesa/Comando do Exército. 5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. 18

19 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo em Pernambuco Secex/PE. 8. Advogado constituído nos autos: não há. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pela empresa Imunizadora Guarani Ltda. contra o Pregão Eletrônico 7/2014, promovido pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado, sediado em Natal/RN, tendo por objeto o registro de preços para eventual contratação de serviços de desinsetização, desratização e descupinização. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da representação formulada pela Imunizadora Guarani Ltda., satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, para no mérito considerá-la procedente; 9.2. determinar ao 16º Batalhão de Infantaria Motorizado que: adote, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da ciência desta deliberação, as medidas necessárias com vistas à anulação do Pregão Eletrônico 7/2014, tornando sem efeito a ata de registro de preços dele decorrente; caso promova nova licitação para a aquisição dos serviços pretendidos: abstenha-se de incluir no edital exigências não albergadas expressamente pelas normas de licitação ou pela legislação especial aplicável à atividade na qual se insere o objeto licitado; realize pesquisa de preços em conformidade com o que estabelece o art. 2º da IN 5/2014 da SLTI/MP e o Caderno de Logística Pesquisa de Preços, no sentido de ampliar o universo de preços pesquisados, valendo-se, primeiramente, dos preços efetivamente praticados no Portal de Compras do Governo Federal, sucessor do Portal Comprasnet, para aquisições similares; para dimensionar o quantitativo de serviços, considere a real periodicidade com que eles deverão ser realizados, abstendo-se de multiplicar por doze a área a ser atendida; observe que, com fundamento no disposto no art. 167, inciso II, da Constituição Federal, a duração dos contratos administrativos deve estar adstrita aos respectivos créditos orçamentários, admitindo-se, para os casos de serviços de prestação continuada prorrogações sucessivas pelo prazo de até sessenta meses, quando se revelarem necessárias e econômicas, consoante art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993; encaminhe a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência desta deliberação, informações acerca das providências tomadas em relação ao cumprimento da determinação contida no item 9.2.1; 9.3. encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam, ao Centro de Controle Interno do Exército, consoante orientação co ntida no Memorando-Circular 40/2014-Segecex, bem como à empresa representante e à empresa Samtal, declarada vencedora do Pregão 7/2014; 9.4. autorizar o arquivamento dos autos, após o informe pela unidade jurisdicionada do cumprimento da determinação do subitem Ata n 21/2015 Plenário. 11. Data da Sessão: 10/6/2015 Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC /15-P. 13. Especificação do quorum: Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro, Bruno Dantas e Vital do Rêgo Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa (Relator) e Weder de Oliveira Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e André Luís de Carvalho. 19

20 (Assinado Eletronicamente) WALTON ALENCAR RODRIGUES na Presidência (Assinado Eletronicamente) MARCOS BEMQUERER COSTA Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral 20

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