Arthur Migliari Júnior

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1 Arthur Migliari Júnior Doutorando pela Universidade de Coimbra. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor universitário e de cursos preparatórios para concursos. Promotor de Justiça do Estado de São Paulo desde 1987.

2 Crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio Conceito O suicídio, por si só, deve ser considerado como um indiferente penal, pois evidentemente não se pode punir aquele que tira sua própria vida, pois não há condições de punibilidade daquele que pratica o ato tresloucado, eis que a pena não poderá jamais passar da pessoa do criminoso (CF, art. 5.º, XLV). A tentativa do suicídio também não é considerada conduta delitiva nem muito menos sofre qualquer punição, por mera questão de política criminal. Porém, no Direito brasileiro, aquele que auxilia, instiga ou participa do ato tresloucado é considerado como autor do presente crime, pois possui discernimento suficiente para provocar a morte e para impedi-la, na forma como veremos a seguir. CP, Art Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Objetividade jurídica É a preservação da vida humana. Sujeito ativo Qualquer pessoa, excluindo-se aquela que tenta se matar e não consegue. Como o crime é de participação a toda evidência aquele que comete o ato, por si só, sem que seja encorajado ou instigado ou, ainda, auxiliado, 19

3 não tem o condão de transmitir a conduta a terceiro. A punição do presente delito se dá na pessoa daquele que, de qualquer maneira, participa do ato praticado por aquele que pratica o ato tresloucado. Assim, o partícipe é considerado agente do presente delito. Sujeito passivo Qualquer pessoa que tenha discernimento sobre a prática de seu ato. O discernimento sobre a conduta é ponto importante a ser observado nesse crime, pois para a existência do delito é necessário que o suicida tenha pronto entendimento de seu ato, pois aquele que não tem capacidade de consentir não pode anuir. Caso contrário, não haverá participação, instigação ou auxílio ao suicídio, mas, sim, homicídio com autoria mediata. Se for nula a anuência haverá homicídio. Esses são os entendimentos de Celso Delmanto (2002, p. 265), Mirabete (2007, p. 51) e Damásio E. Jesus (2010, p. 130). Tipo objetivo São três as formas de participação no suicídio, previstas no dispositivo em estudo: induzir, no sentido de incitar, criando na mente da vítima o desejo do suicídio quando esta ainda não pensara nele Mirabete (2007, p. 51); persuadir ou levar alguém a praticar um ato Nelson Hungria (1958); instigar, no sentido de estimular, reforçar, encorajar uma ideia já preexistente na vítima, acoroçoar um desígnio; e auxiliar, no sentido de ajudar materialmente, colaborar, fornecer meios para a execução do crime. A forma de participação no crime pode ser moral, que consiste no induzimento e instigação, e material, que é o auxílio à prática do autocrime. Não há crime na forma omissiva, como no caso do agente que diz que vai se matar e alguém não faz nada para impedir o ato de execução de sua própria vida. Esse é o posicionamento de Damásio E. Jesus (2010, p. 30), Celso Delmanto (2002, p. 265), Júlio Fabbrini Mirabete (2007, p. 51) e José Frederico Marques (1961). Porém, Magalhães Noronha (1999), citando Bento de Faria e Sebástian Soler, entende que há o crime pela omissão, desde que se tenha o dever jurídico de impedir o evento, citando, entre outros, Manzini, Altavilla e Maggiore, como no exemplo do pai que deixa o filho, sob o pátrio poder, suicidar-se; ou o parente, obrigado a prestar alimentos, que não 20

4 impede que o assistido se mate; ou, ainda, o diretor de prisão que não obsta a morte do preso pela greve de fome, com base na teoria da equivalência dos antecedentes, abraçada por nosso Código no artigos Do mesmo sentir é a posição de Nelson Hungria, dizendo que a prestação de auxílio pode ser comissiva ou omissiva, sendo que, neste último caso, o crime só se apresenta quando haja um dever jurídico de impedir o suicídio. 1 NORONHA, Edgard de Magalhães. Direito Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva p. 39. v. II. Atualizada por Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha. Por essa razão, não há crime quando há constrangimento para impedir o suicídio (CP, art. 146, 3.º, II). O entendimento majoritário mas não unânime é que o crime desse artigo somente se completa na forma de comissão, seguindo os doutrinadores mais recentes. Tipo subjetivo O dolo consistente na vontade livre e consciente de induzir, instigar ou auxiliar a vítima à prática do suicídio. Por isso, trata-se de dolo específico cujo fim é a morte da vítima. Mirabete (2007), Noronha (1999), Hungria (1958) e Damásio (2010) apontam a possibilidade de ocorrer o crime através do dolo eventual. Não há forma culposa. Consumação Com a morte da vítima ou a ocorrência de lesão corporal de natureza grave (CP, art. 129, 1.º e 2.º) apenas. Como se vê, trata-se de crime material (exige lesão ao bem jurídico), de dano (há necessidade de violação concreta), instantâneo (consuma-se com a morte da vítima ou lesão corporal de natureza grave), comissivo (necessidade de uma ação), de ação livre (admitindo diversas formas: palavras, gestos, escritos etc.), de conteúdo variado ou alternativo (induzir, instigar ou auxiliar), comum, principal, simples e plurissubsistente, exige a produção do resultado alternativo: morte ou lesão corporal grave, e duplo. A situação se apresenta interessante como se explica a seguir no caso de lesão corporal de natureza leve (CP, art. 129, caput), cuja forma de processar, por sinal, é totalmente diferente das outras formas de lesãos corporal. 21

5 Tentativa Inadmissível. Ou o sujeito participa no crime de suicídio ou no de lesão corporal de natureza grave. Fora disso, o fato é atípico. Não há tentativa. Entretanto, pode acontecer de o agente auxiliar ou instigar alguém a tirar sua própria vida e a vítima assim não conseguir, vindo a sofrer apenas lesões corporais de natureza leve. Assim, o agente não responderá pela tentativa de participação em suicídio, mas por lesão corporal dolosa de natureza leve (CP, art. 129, caput), cujo processamento é abrandado pela Lei 9.099/95. No entanto, vários autores entendem que se trata de fato atípico, esquecendo-se, porém, dessa vertente menor, caracterizando a lesão corporal dolosa de natureza leve, pois o agente responderá como autoria mediata. Ação penal Pública incondicionada, sujeita ao julgamento pelo Tribunal do Júri. Formas qualificadas (CP, art. 122, parágrafo único) São três situações distintas: Motivo egoístico é o móvel propulsor do delito, demonstrando grande reprovabilidade moral, eis que se trata do motivo de agir, onde ostenta a cupidez do agente, sendo uma forma especial de cometimento do delito. Exemplos típicos são os casos de recebimento de herança, seguro de vida, ou até mesmo a simples inveja profissional ou social da vítima etc. Mostra-se a ausência de compaixão pela vida humana. Se a vítima é menor nesse caso deve ser entendido como o menor entre 14 (catorze) e 18 (dezoito) anos, com um certo grau de compreensão sobre o suicídio, pois senão o agente responde por homicídio de autoria mediata. Esse é o entendimento majoritário e vencedor da doutrina (Damásio, Mirabete, Noronha e Luiz Régis Prado). Porém, Heleno Fragoso e André Estefam pensam que em determinadas condições de desenvolvimento e maturidade não se justifica a agravação 22

6 da pena, pois a vítima desse crime poderia saber diferenciar o certo e o errado, mas tal posicionamento é totalmente contrário à própria lei penal. Aquele que auxilia menor de 14 anos a se suicidar, mesmo com autorização expressa deste, em realidade, pratica crime de homicídio doloso, por meio de autoria mediata, pois o agente não poderia se valer de um consentimento nulo no sentido jurídico do termo. Trata-se de agravante objetiva, bastando constatar a menoridade do ofendido. Vítima com a capacidade de resistência diminuída por qualquer causa pode ser aqueles portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, as pessoas gravemente enfermas, ou os que se achem em grau de embriaguez incompleta, os depressivos sob forte medicação, que faz com que os seus freios morais sejam bloqueados, também possuem capacidade de resistência diminuída. Discussões controvertidas sobre o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio e homicídio No caso de o agente agir com fraude contra a vítima, fazendo com que esta mire uma arma sobre sua própria cabeça, afirmando estar descarregada, mas, em verdade, o agente sabe que a arma está carregada, e a vítima atirar contra si mesma, haverá o crime de homicídio doloso, por autoria mediata. Outra questão se encontra nos chamados pactos de morte ou morte a dois, quando duas pessoas se decidem pelo suicídio. No caso de um deles não morrer, o sobrevivente responderá pelo crime de homicídio, quando um dos agentes tenha praticado a conduta, isto é, o ato consumativo da morte do terceiro, ou, se houve instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio do outro parceiro estaremos diante desse crime (CP, art. 122), sem que tenha existido efetivo auxílio. Nos duelos americanos ou roletas-russas houve um tempo em que se considerou simplesmente como o crime presente, mas a tendência atual é que se considere como crime de homicídio doloso, praticado com dolo eventual, eis que os agentes sabem da possibilidade de matar o desafeto e por tal razão agem da mesma maneira. 23

7 Infanticídio Conceito Trata-se de uma forma de homicídio privilegiado praticado pela própria mãe, em razão do estado especial que se encontra pelos motivos fisiopsicológicos decorrentes do parto. O infans coedere (infanticídio) constitui uma das formas mais reprováveis do comportamento humano, mesmo porque se mata o próprio filho, absolutamente indefeso, não tendo o infante qualquer participação ou provocação da ação violenta da mãe contra sua pessoa. O legislador veio a punir o ato homicídio praticado pela mãe, sob o estado puerperal, ou seja, o grau estado emocional em que a mãe se encontra durante ou logo após o parto, decorrente das próprias perturbações que o parto sugere na vida da mulher, já transtornada pela deficiência física que o parto lhe traz. CP, Art Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. Objetividade jurídica A preservação da vida humana, em especial do neonato que nasceu com vida. Sujeito ativo Trata-se de crime próprio, onde só a mãe pode cometê-lo. Neste crime há grande discussão doutrinária sobre a possibilidade de se passar as condições pessoais de um agente para o outro agente. No passado as condições pessoais não se transmitiam ao terceiro que viesse participar do crime, porque se consideravam apenas as condições de cada agente, isoladamente. No entanto, atualmente, a participação no infanticídio é transmitida ao terceiro, por se tratar de elementares do tipo penal as condutas: filho próprio, estado puerperal, durante ou logo após o parto, e deve também responder por infanticídio, nos termos do artigo 30 do Código Penal. Nesse sentido: Damásio, 24

8 Mirabete, Frederico Marques, Magalhães Noronha, Celso Delmanto etc. por força do citado dispositivo penal. As condições pessoais de um agente são passadas ao outro, que o auxilia. Sujeito passivo Somente o recém-nascido, que tenha nascido com vida, ou o feto que está nascendo, sendo obrigatório o exame de corpo de delito que prove que o neonato tenha, efetivamente, respirado e tido vida, nem que seja por breves instantes. Caso contrário, será aborto. Se passado muito tempo da ocorrência do nascimento e, em qualquer situação, ausente o estado puerperal, caracterizará homicídio. Tipo objetivo Matar, que pode ser das mais variadas maneiras, assim como no homicídio. Nesse crime, porém, aceita-se a omissão dolosa, também, eis que a mãe tem o dever jurídico de garantir a subsistência da pequena vida que nasceu ou está nascendo. O crime pode ser praticado por qualquer meio, não existindo uma forma específica. Trata-se de crime de forma livre de execução. Como se trata de um homicídio privilegiado, pois tem a pena do tipo abrandada em relação ao homicídio, o evento morte deve ser concomitante com os elementos normativos do tipo: Sob a influência do estado puerperal: vale dizer, o delito deve ser cometido no período que vai da dequitação que é o deslocamento e expulsão da placenta à volta do organismo materno às condições anteriores pré-gravídicas. O puerpério (de puer e parere) é um fenômeno psicológico que aflige a mulher, mentalmente sã (caso contrário seria o caso de inimputabilidade penal artigo 26, caput, do Código Penal), mas que se vê abalada pelas dores do estado gravídico, em razão da dor física, do estado obstétrico, tenha ou não sido fatigada e estressada pelas dores do parto, mas que se vê fraquejada pelo acontecimento natural, provocando inibição de seus freios morais e sentimentais, caracterizando a frieza no momento do ato de matar. Nem sempre as dores do parto levam a este estado puerperal, mas é muito variável de pessoa para pessoa, razão pela qual sempre deve existir exame de corpo de delito, o qual poderá ser suprido pela prova testemunhal, em 25

9 sua ausência. Não há que se confundir o estado puerperal com a psicose puerperal, que é uma anomalia psíquica, gerando a doença mental (CP, art. 26), com maior ou menor intensidade. Do próprio filho: se a mulher mata filho de outro, evidentemente comete crime de homicídio com relação àquele filho alheio, não podendo invocar a condição puerperal para se isentar do crime. A previsão legal é somente para filho próprio, jamais filho de terceiro. Durante o parto ou logo após: o que demonstra a necessidade de que o delito seja praticado enquanto o parto estiver ocorrendo, ou após a sua ocorrência. Este é o cerne do delito, caracterizando o puerpério. Trata-se de elemento normativo temporal do delito. Durante o parto significa que a mulher age exatamente enquanto está dando à luz e, por uma manobra qualquer, ceifa a vida do neonato. De outro lado, o fato de matar o seu filho tempos depois do nascimento caracterizará homicídio, e não infanticídio. O infans coedere é uma norma privilegiadora do homicídio e, como tal, deve ser tratado como exceção ao homicídio (delictum exceptum), não se podendo considerar infanticídio quando já esgotado tempos do nascimento. O ideal é que se tenha perícia imediata da mãe para saber seu estado mental. No entanto, a doutrina é omissa em fixar tempo preciso para o logo após, dando certa elasticidade ao tema, o que é por demais abrangente. O puerpério ocorre, regra geral do parto, até no máximo oito semanas. Fora desse período, estar-se-ia dentro do estado de psicose puerperal, deixando de ser um estado anômalo, momentâneo e passageiro. Tipo subjetivo É o dolo, na forma direta ou eventual, tratado sob o dolo genérico, devendo a mãe estar sob a influência do estado puerperal durante o parto ou logo após. O dolo pode ser o dolo direto, assim como o dolo eventual, que consiste na consciência de assumir o risco de produzir o resultado. Não há forma culposa. Consumação Com a efetiva morte do nascente ou recém-nascido. 26

10 Tentativa Admissível. Confronto Pode existir o aborto, quando a mãe mata o feto antes de seu nascimento, sendo que a prova pericial poderá constatar que não houve vida. Nesse caso, o crime é de aborto, previsto nos artigos 124 ao 128 do CP. Ausente os elementos do tipo sob a influência do estado puerperal durante o parto ou logo após o crime é homicídio, aumentado pela causa especial de aumento de pena prevista no artigo 121, 4.º, 2.ª parte do CP, incluído pela Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Se a criança nasceu sem vida, vindo a mãe a praticar a conduta de matar, poderá existir crime impossível previsto no artigo 17 do CP. 2 2 Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Classificação do delito Trata-se de crime próprio (quanto ao sujeito que o pratica), material (exige lesão ao bem jurídico), de dano (há necessidade de violação concreta), instantâneo (consuma-se com a morte da vítima ou sua tentativa), omissivo ou comissivo, de ação livre, comum, principal, simples e plurissubsistente. Ação penal Pública incondicionada, competindo ao Tribunal do Júri o julgamento. Questões para debates 1. Quando se pode diferenciar o crime de infanticídio, do homicídio? 2. No caso de partícipe do delito de infanticídio, a sua punição pode ser distinta da mulher que mata o próprio filho? 3. O consentimento do menor inimputável para a prática de ato de auxílio ao suicídio isenta o agente de punição? 27

11 4. Nos duelos há isenção de pena daquele agente maior de idade que participa do mesmo, vindo um dos contendores a morrer? 5. Passados meses do parto, o estado puerperal da mulher é condição de reconhecimento do infanticídio ou inimputabilidade penal? Atividades de aplicação 1. (Cespe - adap.) Julgue o item a seguir como certo ou errado. Determinada mãe, sob influência do estado puerperal e com o auxílio de terceiro, matou o próprio filho, logo após o parto. Nessa situação, considerando que os dois agentes são maiores e capazes e agiram com dolo, a mãe responderá pelo delito de infanticídio; o terceiro, por homicídio. 2. (Cespe - adap.) Julgue o item a seguir como certo ou errado. César induziu Luciano a cometer suicídio, além de auxiliá-lo nesse ato, entregando-lhe as chaves de um apartamento localizado no 19.º andar de um prédio. Luciano, influenciado pela conduta de César, jogou- -se da janela do apartamento, mas foi salvo pelo Corpo de Bombeiros, vindo a sofrer lesões leves em decorrência do evento. Nessa situação, César praticou crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. 3. (Cespe - adap.) Julgue o item a seguir como certo ou errado. Fábio induziu Marília, portadora de desenvolvimento mental retardado (Síndrome de Down), a praticar suicídio. Posteriormente, após Marília ter aderido à ideia, Fábio emprestou-lhe um revólver, vindo ela a se matar. Nessa situação, Fábio responderá por homicídio. Dica de estudo Ler várias vezes os tipos penais específicos que se está estudando, para fixar na memória a exata redação. Depois, fazer comparativos entre os tipos diversos, notando a profunda diferença que existe entre os crimes e os elementos integrantes dos tipos. 28

12 Referências DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Especial. São Paulo: Saraiva, v. 2. FARIA, Bento de. Código Penal Brasileiro Comentado. Rio de Janeiro: Record, v. IV. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense., HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. Forense, v. V., JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p v. II. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Saraiva, v. 4. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 51. (atualizada). NORONHA, Edgard de Magalhães. Direito Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, v. II. (atualizada). PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 2. Gabarito Questões para debates 1. O que diferencia o crime de infanticídio do homicídio é exatamente o estado puerperal da mulher, que pode variar muito de caso para caso. Além disso, só pode ser considerado infanticídio quando a mulher mata o próprio filho. Se o filho é alheio, a mulher, mesmo estando no estado puerperal, responderá pelo crime de homicídio. 2. Diante do estado em que se encontra a mulher, que mata o próprio filho, estamos diante de um dos problemas mais complexos do Código Penal, que é exatamente a transferência das condições pessoais de um agente para o outro. Depois de muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais se pacificou o entendimento de que essas condições 29

13 podem ser transferidas para o agente que participa da prática do infanticídio, não obstante tenha uma ou outra decisão em contrária, mas é minoritária. 3. Evidentemente, se o menor tiver menos de 14 anos não tem ele a menor condição de dar o consentimento para a prática do ato de auxiliá- -lo a se suicidar. Esse é o caso típico de homicídio por meio de consentimento espúrio da vítima. Além disso, a vida é um bem indisponível e não se pode dar autorização para ceifá-la. Portanto, não há isenção da punição. 4. O agente que se presta a participar de um duelo concorre validamente para a morte do outro contendor, vindo a responder pela prática de crime de homicídio doloso, pois cada um dos participantes tem conhecimento suficiente de que poderá matar o seu oponente, nem mesmo se podendo falar em qualquer excludente do crime, pois o agente se colocou sabidamente em posição de agressor. 5. O reconhecimento do infanticídio depende do estado excepcional da mulher. Esse estado pode ser durante o parto ou imediatamente após o parto. Entretanto, o tempo de vigência desse estado anormal da mulher é relativamente curto, sendo que alguns julgados reconheceram até oito semanas após o nascimento. Se, passado esse período, ainda assim houver a prática do crime, poder-se-á estar diante de um caso de psicose puerperal, que é muito mais intensa e provoca distúrbios graves na mulher, levando até a inimputabilidade penal, obrigando a sua internação, se persistente a psicose. Gabarito Atividades de aplicação 1. Errado. 2. Errado. 3. Certo. 30

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