CARENCIA DE AÇÃO E NATUREZA DO PROVIMENTO QUE A RECONHECER

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1 CARENCIA DE AÇÃO E NATUREZA DO PROVIMENTO QUE A RECONHECER Paula Fernandes Benedet Pós-graduada em Direito Processual Civil pela ABDPC - Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Advogada. RESUMO O artigo propõe a analise do conceito e natureza do direito de ação e sua evolução, fazendo um breve estudo sobre as teorias que foram desenvolvidas ao longo dos anos e a influência que exerceram sobre o processo civil brasileiro. A pesquisa objetiva ainda, aprofundar o estudo sobre as condições da ação, qual sua importância no processo civil brasileiro, além de demonstrar a diferença doutrinária de entendimento existente entre os processualistas sobre a natureza do provimento jurisdicional que reconhece a carência de ação. INTRODUÇÃO O assunto estudado no presente artigo constitui-se abstrato e teórico, mas de suma importância para o desenvolvimento da ciência do direito processual civil. Muito já se discutiu sobre isso, e várias polemicas já foram travadas. Contudo, até os dias de hoje, não se chegou a um consenso sobre qual é a natureza da decisão do juiz ao perquirir sobre as condições da ação. Dessa forma, é importante a análise da matéria, pois o Código de Processo Civil as impôs como requisitos para a atividade jurisdicional. E, conforme a

2 posição adotada, se de mérito ou não, a decisão do juiz que reconhece a carência de ação, diferentes conseqüências práticas decorrerão, como se haverá ou não coisa julgada material. Cabe, portanto, um estudo detalhado sobre a matéria para que se verifique se as condições da ação existem e, ainda, se são relativas ao mérito ou não. 1. AÇÃO: CONCEITO E NATUREZA Com a organização do Estado e o estabelecimento de normas de conduta para a sociedade, passou a ser vedada a autotutela por intermédio da qual o cidadão buscava, por seus próprios meios, a realização de seus direitos ou a solução de seus conflitos. Conseqüentemente, o Estado avocou o poder-dever de prestar jurisdição, ou seja, de solucionar os conflitos surgidos na sociedade. Todavia, a jurisdição é inerte e só pode agir quando provocada pelos interessados. O titular do direito deve, portanto, submeter seu conflito à solução pelo Estado para que este possa atuar diante do caso concreto. Pelo principio da inércia da jurisdição, esta aguarda passivamente a iniciativa da parte para iniciar a demanda. E é através da ação que o indivíduo solicita uma atuação jurisdicional frente ao seu conflito. Para DINAMARCO, CINTRA e GRINOVER, ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). 1 Mediante o exercício da ação, provoca-se a jurisdição que é exercida por meio de um complexo de atos que é o processo. 1 Cândido Rangel Dinamarco; Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pelegrini Grinover. Teoria Geral do Processo. 1996, p. 249.

3 A doutrina tem entendido a ação como um direito público subjetivo, ou seja, direito de ter uma tutela jurisdicional pelo estado. Inúmeras foram as teorias que tentaram explicar o conceito de ação até se chegar à concepção moderna, as quais devem ser analisadas para uma melhor compreensão da matéria em estudo. 1.1 Teoria Civilista Também chamada de Imanentista, foi a primeira teoria que tentou explicar o conceito de ação. Foi desenvolvida por Savigny partindo de conceitos elaborados pelos romanos e da conceituação de Celso. O autor não distinguia ação do direito material. A ação seria uma qualidade do direito material posto em movimento, reagindo a uma ameaça ou violação. De acordo com CELSO "nill aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, in iudicio persequendi, ou seja, a ação nada mais é do que o direito de pedir em juízo o que nos é devido. 2 Na Itália e na França a doutrina acolhia o ditado de Celso, todavia, criticava apenas a expressão o que lhe é devido, complementando-a com ou o que é seu (vel quod suum est). E assim fizeram para explicar que a ação não é apenas o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido, mas também o que é seu, de modo que a definição também abrangia os direitos reais e não apenas os obrigacionais ou os direitos a prestações. TESHEINER define que, por esta teoria, (...) o fundamento jurídico da ação é o próprio direito violado, e o seu momento funcional a mesma violação por parte de pessoa 2 Celso apud Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. 1998, p. 95.

4 determinada. Esta violação cria um vínculo de direito idêntico a uma obrigação, da qual é sujeito ativo o titular da relação de direito, e sujeito passivo, o seu violador. 3 Assim, como explica GOMES, em análise a referida teoria: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito 4 WINSCHEID e MUTTER 5 passaram a criticar a teoria desenvolvida por Savigny, sustentando ambos, apesar da divergência que travaram haver dois direitos distintos coexistentes: um exercido contra o Estado à uma tutela jurisdicional, e o outro, perante o co-obrigado, sujeito da relação substancial. Um dos equívocos desta teoria, apontado GOMES, 6 foi o de desenvolver o conceito de ação com base na actio romana, sem perceber que a esta não interessava o fenômeno da ação improcedente. Segundo o professor SILVA, 7 essa teoria confundiu a pretensão a uma tutela jurídica estatal com a ação de direito material, que é o agir do titular do direito. Não conseguiu explicar, assim, os casos de ação improcedente em que se age sem ter direito. GOMES 8 aponta ainda, como equívoco, terem Savigny e seus seguidores, trazido para dentro do processo civil, o conceito de ação de direito material, como se correspondente ao moderno direito de ação enquanto pedido a uma tutela jurídica processual (abstrato e indeterminado). E, conforme o professor SILVA, 9 isso consistiu em trazer para dentro do Direito Processual Civil a categoria da actio, equivalente esta à pretensão de direito material. 3 José Maria Tesheiner. Elementos para uma teoria geral do processo. 1998, p Fábio Gomes. Carência de Ação: doutrina, comentários ao CPC, análise da jurisprudência. 1999, p Winscheid; Mutter apud Ovídio A. Baptista da Silva. Op. cit. p Fabio Gomes. Loc. Cit. p Ovídio A. Baptista da Silva. Loc. Cit. p Idem. Ibídem. p Fabio Gomes. Loc. Cit. p. 80.

5 1.2 Polêmica Windscheid x Muther WINDSCHEID, 10 em sua obra publicada em 1856 (Die Actio dês römischen Civilrechts, vom Standpunkte dês heutigen Rechts A actio do Direito Civil Romano do ponto de vista do Direito Moderno traduzida para o espanhol por Tomás Banzaf) fez críticas às idéias de Savigny. Na Alemanha, ao contrário do que ocorria na Itália e França, não importava apenas a actio romana, mas também a Klage ou Klagerecht. Esta era compreendida como um direito de queixa ou de ação voltado contra o Estado, enquanto que aquela era voltada contra o obrigado. SAVIGNY, 11 que não separava o direito de ação do direito material, via a Klagerecht como o direito à tutela judicial nascido da lesão de um direito material, compreendendo-o como o direito no qual o direito material se transforma ao ser lesado. Dessa forma, o direito de ação resultava da transformação pela qual o direito material passaria após ser lesado. WINDSCHEID 12 dizia que a actio romana não era um novo direito que surgia pela violação de um direito material e, tão pouco, um direito de agir ou de se queixar dirigido contra o Estado. A actio, para, o autor era a faculdade de realizar a própria vontade por meio de uma perseguição em juízo. Já a Klagerecht seria um conceito criado pelos juristas sem qualquer consistência no direito romano e moderno. 10 Bernhard Windscheid. La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. Polemica sobre la actio. 1974, p Friendrich C. Savigny apud Luiz Guilherme Marinoni. Teoria Geral do Processo: curso de Processo Civil. 2008, p Windscheid apud idem. Ibidem p. 161.

6 Para o jurista, a actio romana era, portanto, o exercício do próprio direito, uma vez que o cidadão não possuía direito contra alguém, mas sim um poder de agir contra outrem, o qual não derivava de um direito, mas sim era concedido pelo pretor. WINDCHEID, 13 dessa forma, denominou Anspruch a pretensão que brota do direito. Ou seja, quem tem direito pode pretender, tenha sido o direito violado ou não. A pretensão é imanente em todo o direito e se torna mais visível com sua violação. A actio para ele era, assim, diferente da pretensão, pois aquela não continha o elemento da perseqüibilidade judicial. A ação seria o primeiro ato processual para se exercer uma pretensão. Considerou, por fim, o autor alemão, que pretensão é o equivalente da actio, definindo-a como uma situação jurídica substancial, diferente, tanto do direito de se queixar, quanto do próprio direito subjetivo, do qual deriva, pois é do próprio direito material que justifica a possibilidade de o autor exigir a realização deste. MUTHER, 14 ao publicar sua obra, fez severas críticas à Windcheid, sustentando que a actio romana era desvinculada do direito subjetivo material. Com o comparecimento diante do pretor, iniciava-se o processo que era encerrado com a concessão da fórmula, que não podia ser negada. Actio era usada no sentido de aspirar concessão a uma fórmula. Afirmou o autor referenciado que, além da independência do direito de ação ao direito material, existirem dois direitos distintos, um, dirigido contra o Estado, a uma tutela jurídica de natureza pública, e outro, contra o particular, que lesou o direito substancial de natureza privada. A fórmula, para ele, nascia de um direito 13 Windscheid apud Fabio Gomes Op. Cit. P Theodor Muther apud idem. ibidem. p. 23

7 originário, de forma que o obrigado perante este era o particular, e, perante àquela, o Estado. O direito de agir, embora diverso do direito material, o teria como pressuposto. Conforme relata MARINONI, 15 Windscheid acabou aceitando a tese de Muther e concordou haver dois direitos de naturezas diferentes: um contra o Estado e outro contra o particular. 1.3 Teoria do Direito Concreto de Ação Adolf Wach foi o percursor de tal teoria, analisada em sua obra, Der Feststellungsanspruch, escrita em Ela foi posterior à Teoria do Direito Concreto de Ação, todavia, será primeiro analisado em decorrência de ser aquela mais avançada a esta. 16 WACH 17 defende a autonomia do direito de ação, o qual não se confunde com o direito material subjetivo e nem com a pretensão de direito civil. Prossegue afirmando que o direito de ação é público e dirigido contra o Estado (direito a uma tutela jurídica) e contra o adversário (à sujeição). Contudo, para o autor referenciado, o direito de ação só existirá em caso de sentença favorável, ou seja, só é titular de direito de ação aquele que possui um interesse real. O direito de ação decorre da violação efetiva ou ameaça de violação do direito material, exceto a ação declaratória negativa. WACH 18 impôs três condições para a ação: a) interesse, que seria a ameaça ou a efetiva violação do direito; b) legitimação, correspondente à 15 Luiz Guilherme Marinoni. Op. Cit. p Adolf Wach apud Fabio Gomes. Op. Cit. p Idem. ibidem. p Idem. ibidem. p. 31.

8 titularidade do direito; e por fim, c) possibilidade jurídica do pedido, ou seja, adequação do direito ao ordenamento jurídico. GOMES 19 expõe critica a essa teoria afirmando que por ela só seria possível o exercício de ação quando resultasse em sentença favorável, restando sem explicação a sentença improcedente. Outra crítica a ser deduzida é a de que sendo a ação ligada ao direito a uma sentença procedente, ter-se-ia que concedê-la também ao réu, o qual não age, mas apenas reage. 1.4 Ação como Direito Potestativo CHIOVENDA 20 foi um dos seguidores de Wach, todavia criou uma teoria que, na essência, era concretista, mas com algumas particularidades que merecem destaque. O ilustre processualista italiano entendeu a ação como um direito autônomo, independente do direito material, que nasce da transgressão da norma por quem deveria conformar-se com ela. Sustenta que a ação é o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei. A ação, na concepção do autor citado, é um direito potestativo, concreto e atual, existente antes do processo, que lhe dá o poder de obter um resultado favorável contra o adversário, o qual deve se sujeitar à vontade da lei. Como um direito potestativo, a ação pode sofrer prescrição, ou seja, o interessado pode perder o direito de reclamar a atuação da lei. Apesar de concordar com a teoria concreta da ação, o autor em referência divergiu de Wach quanto ao sujeito passivo da relação processual e quanto à 19 Fábio Gomes. Op. Cit. p Giuseppe Chiovenda apud idem. ibidem. p. 32

9 natureza do direito de ação. Wach entendia que a ação era de natureza pública, mas CHIOVENDA, 21 afirma que tanto poderia ser pública quanto privada, assumindo a ação a natureza do interesse tutelado. Quanto ao sujeito passivo da relação processual, discordou de Wach, para quem a ação era um direito que se dirigia contra o Estado e contra o particular. Afirmou que a relação com o Estado era apenas um meio de obter certos efeitos contra o adversário. 1.5 Teoria do Direito Abstrato de Ação Esta teoria foi desenvolvida em 1877 por Dagenkolb e por Ploz, os quais concluíram que o direito de ação é um direito abstrato. Defenderam os citados processualistas, que ação era um direito autônomo, desvinculado do direito material. Teria, portanto, um fundamento diverso do direito subjetivo posto sob apreciação jurisdicional. Por isso foi denominado como direito abstrato, pois era concebido com abstração de qualquer outro direito. Seria, portanto, um direito público, exercido contra o Estado e, em razão do qual, se tornaria possível obrigar o réu a comparecer em juízo. Definiram o direito de ação como um direito a uma prestação jurisdicional, de ter sua lide decidida. Caberia a qualquer cidadão que postulasse acreditando na existência do direito privado. 1.6 Teoria Eclética A Teoria Eclética foi criada por LIEBMAN influência sobre os processualistas brasileiros. 22 e exerceu grande 21 Giuseppe Chiovenda apud Fabio Gomes. Op. Cit. p EnricoTulio Liebman. Manual de Direito Processual Civil p. 150.

10 O jurista referenciado analisando as teorias até então existentes, propôs uma nova síntese sobre o direito de ação, conciliando as duas principais correntes. Observou que as duas teorias então existentes em torno da ação distribuemse em duas diretrizes fundamentais: uma que a estuda do ponto de vista do autor, qual seja a teoria do direito concreto, equivocada por só concedê-la ao autor que tiver razão, além de outros inconvenientes; a outra (do direito abstrato), que é analisada sob o prisma do juiz e não identifica ainda a ação, mas sua base, ou pressuposto de Direito Constitucional. A ação, para o processualista italiano, seria o direito de provocar a atividade jurisdicional, ou seja, de provocar o julgamento do pedido, de ter a lide decidida. Segue afirmando que, apesar de ser abstrata, por ter por conteúdo o julgamento do pedido, engloba as hipóteses em que ação for julgada procedente e improcedente. Assim, para que o mérito seja julgado, são necessários certos requisitos que precisam estar presentes para a existência da ação, o qual denominou de condições da ação, as quais seriam: 23 a) Possibilidade Jurídica do Pedido: o pedido formulado deve obter correspondência no ordenamento jurídico. Possibilidade de juiz poder pronunciar a espécie de decisão pedida pelo autor, ou seja, que o pedido não seja inviável, seja por estar expressamente proibido por uma norma, seja por estar obstaculizado pelo sistema jurídico. Cabe salientar que, posteriormente, ao escrever uma nova edição do seu Manuale, Liebman deixou de lado essa categoria, incluindo-a como interesse se agir. 23 EnricoTulio Liebman Op. Cit. p. 150

11 b) Interesse de Agir: o autor tem necessidade e utilidade da tutela jurisdicional para poder satisfazer seu interesse material; necessita da jurisdição para ter o seu direito material protegido, e que modelo procedimental escolhido seja apto para protegê-lo. c) Legitimidade: autor e réu são pessoas que tem a faculdade, de acordo com a ordem jurídica, de pedir e contestar a providência judicial. Em geral, são os titulares do direito em conflito. Define-se, portanto, jurisdição como o ato do Poder Judiciário que efetivamente aplica o ordenamento jurídico às relações humanas por meio de um processo. Para o ilustre processualista, apenas a sentença que decide o mérito tem natureza de ato jurisdicional. Nas demais decisões, inclusive as sobre condições da ação, não haveria jurisdição, seriam apenas preparatórias e auxiliares. Dessa forma, para esta Teoria, ao perquirir sobre as condições da ação, o processo funcionaria como um filtro, não havendo exercício jurisdicional. A Teoria Eclética se difundiu largamente entre os doutrinadores brasileiros e foi adotada por sua maioria, tendo sido consagrada em nosso Código de Processo Civil. GOMES 24 elenca três vícios da teoria eclética. O primeiro seria o de tentar a conciliação entre a doutrina eclética e abstrata, criando uma zona comum entre ambas, o que fez com que a aferição da presença ou da ausência das condições da ação deva ser feita mercê de juízos hipotéticos. 24 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 45

12 O segundo consistiu em confundir ação com pretensão e, por via de conseqüência, conferir o direito de ação também ao réu. E o terceiro foi a redução do campo da atividade jurisdicional. Assim, ter-se-ia que criar uma atividade estatal de natureza diversa das três existentes (executiva, legislativa, judiciária), para enquadrar aquela exercida pelo juiz ao decidir sobre as condições da ação. Segundo MARINONI, Portanto, mesmo quando verificada a ausência de uma das chamadas condições da ação, é inegável que a jurisdição atuou e a ação foi exercida. Aliás, a jurisdição atuou porque a ação foi proposta, o que se dá no momento em que a petição inicial é despachada pelo juiz ou distribuída (quando há mais de uma vara), conforme afirma o próprio CPC. Isso significa dizer que não é correto dizer que só existe ação e jurisdição quando estão presentes as chamadas condições da ação DIREITO SUBJETIVO, PRETENSÃO E AÇÃO O estudo de alguns conceitos é de grande relevância para a compreensão da presente matéria. Há dois planos distintos, o de direito material, que ficou de certa forma esquecida pelos processualistas, e o plano do direito processual. Há no plano do direito material: 26 a) Direito subjetivo: é o direito que uma pessoa tem em relação a outra, concedido pelo ordenamento jurídico em decorrência de uma relação entre elas. 25 Luiz Guilherme Marinoni. Op. Cit. p Ovídio A. Baptista da Silva. op. cit. p. 66.

13 O direito objetivo é posterior ao subjetivo, pois este é decorrência daquele, é concedido pelas normas. A regra jurídica é prius, ainda que tenha nascido no momento de se formar o primeiro direito subjetivo. 27 GOMES 28 cita o exemplo de um credor de valor em dinheiro representado em uma nota promissória ainda não vencida, o qual é titular de um direito de crédito, mas ainda não pode exigir o pagamento. b) Pretensão: é a possibilidade que surge ao titular do direito violado de exigir do devedor seu cumprimento. No momento em que o direito não é cumprido por aquele que tem obrigação frente ao credor, este passa a ter a faculdade de exigir de seu devedor o cumprimento positivo ou negativo do que lhe é devido. A partir do vencimento do crédito, o direito ganha uma potencialidade chamada pretensão, não havendo ainda o agir efetivamente para a satisfação do direito. c) Ação: é o ato de agir concretamente contra o devedor excutindo-lhe os bens para a satisfação do crédito. Ela nasce no momento em que a satisfação voluntária da pretensão restou frustrada. É chamada ação de direito material, na qual o cidadão age por sua conta para obrigar o devedor ao cumprimento de seu direito. distinções quanto aos conceitos: No plano do direito processual há que se fazer as mesmas Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado das Ações. tomo I. p Fábio Gomes. Op. Cit. p Ovídio A. Baptista da Silva. op. cit. p. 71.

14 a) Direito subjetivo público é aquele do qual é titular todo e qualquer cidadão frente ao Estado; é o direito a uma tutela jurídica, nascido com a proibição da autotutela. b) Pretensão processual, que é o estágio intermediário entre o direito subjetivo, enquanto estado inerme, e o efetivo exercício do mesmo perante o Estado. 30, ou seja, é uma faculdade do titular do direito de buscar a jurisdição ou não. De acordo com PONTES DE MIRANDA, 31 a pretensão à tutela jurídica é irrenunciável, embora possa ser renunciável o direito, a pretensão e a ação. c) Ação: é, nos ensinamentos de GOMES, a atitude tomada perante o Estado por Fábio Gomes. aquele que antes pretendeu, mas agora se torna autor, justamente por ter agido. ao Estado que lhe conceda jurisdição. 32 O titular do direito age concretamente, requisitando Para PONTES DE MIRANDA, 33 a ação de direito material se exerce através da ação processual, ou seja, exercendo a pretensão à tutela jurídica que o Estado criou. Com a proibição da autotutela, o particular não pode mais exercer a ação de direito material, sendo esta substituída pala ação processual. Assim, passouse a agir contra o Estado para que este, por meio de uma tutela jurídica, lhe conceda seu direito violado. GOMES destaca que o titular do direito subjetivo material não se confunde ou ao menos não se confundir com o titular do direito subjetivo público de 30 Ovídio A. Baptista da Silva. Op. Cit. p Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Op. Cit. p Fábio Gomes. Op. Cit. p Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. loc. cit. p. 110

15 ação frente ao Estado. As duas relações têm sujeitos, causa e objeto diversos 34. E discordando do professor Galeno Lacerda, para quem a causa da relação processual são as condições das ações, afirma que sua causa é o monopólio do exercício da jurisdição pelo Estado. FABRÍCIO faz a distinção entre direito de ação e ação processual. Aquela é uma faculdade de agir em abstrato, que nas palavras do autor flutua nos altos páramos do direito constitucional, como inespecífico direito de todos 35. Esta e o próprio agir concretamente, operando-se modificação no mundo dos fatos. Salienta o autor que: O problema, não é como pareceu a Galeno Lacerda, tanto o de distinguir entre direito constitucional de ação e direito processual de ação. A distinção vital, relevada a insistência, é a que tem de ser feito entre direito de ação (poder de agir in genere, abstrato em último grau), e a própria ação (de direito processual!), que é ato, agir, movimento físico, modificação 36 introduzida no mundo exterior necessariamente concreta. 3. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO da ação. Merece ser estudado detalhadamente o conceito das condições Segundo a teoria eclética, as condições da ação são requisitos para a própria existência da ação. Não estando estes presentes, sequer há ação, e o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito. Não há, portanto, atividade jurisdicional. 34 Fábio Gomes. op. Cit. p Adroaldo Furtado Fabrício. Ensaios de Direito Processual p Idem. ibidem. p. 390.

16 No mesmo sentido entende DINAMARCO, 37 para quem o sujeito só terá direito de ação quando presentes todos os requisitos indispensáveis a sua existência. THEODORO JÚNIOR, 38 concordando que não já julgamento de mérito ao se perquirir acerca da ausência das condições da ação, inova afirmando que estas seriam condições de exercício da ação e não de existência. E, ainda, que devem estar presentes no momento do julgamento e não do seu ajuizamento. Em sua obra Despacho Saneador, LACERDA 39 defende que as condições da ação são a causa da relação processual. Sustenta que a presença desses requisitos (legitimidade, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir) constitui o título de agir, gerando no autor o direito de ação, e no Estado, a obrigação de resolver o conflito. Segue o autor citado, afirmando que devem estar presentes para que haja julgamento do mérito e que devem ser verificadas pelos juízos hipotéticos. Contudo, ao reconhecer a sua ausência, afirma que haveria julgamento de mérito, pois a decisão seria decisória da lide. GOMES expôs crítica às idéias do processualista gaúcho, explicando que o professor Lacerda admite até uma sentença de mérito embora inexistente a própria ação; em outras palavras, é possível que se tenha uma sentença de carência de ação, com julgamento de mérito. 40 As condições da ação são possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimação para causa. Importante se faz analisar o conceito de cada uma delas. 37 Cândido Rangel Dinamarco. Instituições do Direito Processual Civil. 2004, p Humberto Theodoro Junior. Curso de Processo Civil. 2003, p Galeno Lacerda. Despacho Saneador. 1985, p Fábio Gomes. Op. cit. p. 52.

17 3.1 Possibilidade Jurídica do Pedido A demanda é juridicamente impossível quando, de algum modo, colide com regras superiores do direito nacional e, por isso, sequer comporta apreciação mediante exame de seus elementos concretos. 41 O pedido do autor deve ser compatível com o ordenamento jurídico vigente. Estará ausente quando o sistema o veda explicitamente ou não deixa lugar para um provimento jurisdicional a seu respeito. O professor SILVA 42 cita como exemplo o caso de alguém que, possuindo a posse de imóvel urbano por 8 anos, requeira o usucapião, quando na verdade seu pedido é impossível pois não é possível adquirir a propriedade enquanto não implementado o tempo necessário. 3.2 Interesse Processual O interesse processual consiste em que a prestação jurisdicional seja necessária e útil. Não se trata de interesse econômico ou moral, mas sim de um interesse a uma tutela jurisdicional que seja o único caminho para se tentar obter o bem da vida e que seja capaz de concedê-lo a quem o pretende. Como explica DINAMARCO, 43 deve haver necessidade e adequação da medida. Será necessária, quando o processo for o único meio de obter o direito desejado. E adequado, quando o procedimento adotado for capaz e destinado a solucionar o conflito submetido à apreciação. 41 Fábio Gomes. Op. Cit. p Ovídio A. Baptista da Silva. Op. Cit. p Candido Rangel Dinamardo. Op. cit. p. 305

18 Assim, faltará interesse se a providência pleiteada não for capaz de tutelar o direito substancial, uma vez que será inútil. 3.3 Legitimidade Ad Causam É a qualidade para estar em juízo como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido do exame do juiz. 44 Esta legitimação refere-se ao autor (ativa) e ao réu (passiva). Via de regra, são legitimados para a causa os titulares dos interesses em conflito. Autor será aquele titular de um direito, e réu, titular do interesse que se opõe à pretensão do autor. Poderá ocorrer, todavia, legitimidade extraordinária, concedida por lei, em que se permite que terceiro pleiteie em juízo interesse de outrem. Trata-se do substituto processual, que atua como parte principal no processo, apesar de não figurar na relação jurídico-material. É outorgado por lei em caráter excepcional nos casos dos direitos coletivos. 4. CONDIÇÕES DA AÇÃO: NATUREZA DO PROVIMENTO DO JUIZ O Código de Processo Civil, em seu artigo 267, VI, contemplou as condições da ação e a carência da ação no artigo 301, X. Adotou, portanto, a teoria eclética. Não há, de acordo com o ordenamento pátrio, julgamento de mérito ao se perquirir sobre as condições da ação. De acordo com Liebmann, como anteriormente citado, não haveria sequer atividade jurisdicional. 44 Candido Rangel Dinamardo. Op. cit. p. 306.

19 Criticando tal posição, GOMES 45 indefinida a atividade do juiz ao decidir sobre as condições da ação. afirma que Liebmann deixou Os doutrinadores brasileiros, em sua maioria, concordam que a sentença que reconhece a carência de ação é terminativa, pois, não estando presentes os requisitos necessários, não se pode analisar o mérito. O professor TESHEINER defendendo tal posição afirma: Afirmar-se, pois, que o exame das condições da ação envolve o mérito é um absurdo (autor carecedor de ação e com ação; entrega de uma sentença de mérito a quem não tem direito a prestação jurisdicional de mérito). Contudo, com freqüência se encontra a afirmação de que o exame de tal ou qual condição da ação envolve o mérito. E que se pensa, então, num conceito de mérito que não é o do Código de Processo Civil, nem o de Liebman, pois nem um nem outro elaboraram sistema com tal 46 contradição interna. Há, contudo, alguns processualistas que divergem quanto à natureza da decisão que reconhece a carência de ação. WATANABI 47 defende a idéia de que as condições da ação devem ser analisadas do ponto de vista da cognição. São condições para o julgamento do mérito que devem ser analisadas in statu assertions, ou seja, à vista do que se afirmou pelo autor na petição inicial. Assim, se o juiz, analisando as alegações do autor, verificar que este é carecedor da ação, poderá julgá-la antecipadamente, impedindo que sejam realizados atos inúteis ao deslinde do conflito. Desse modo, ao se reconhecer a ausência das condições da ação in statu assertinos, não haverá julgamento de mérito, pois este se tornou 45 Fábio Gomes. Op. cit. p Jose Maria Rosa Tesheiner. op. cit. p Kazuo Watanabi. Da Cognição no Processo Civil. 1987, p. 68

20 impossível. Mas, segue o autor, essa verificação for feita após uma cognição plena, à vista das provas apresentadas, seria caso de improcedência. FABRÍCIO sustenta que o exame das condições da ação são referentes ao mérito da causa. Afirma o autor que pelo menos as decisões envolvendo a possibilidade jurídica do pedido e legitimatio ad causam são sentenças de mérito. 48 No mesmo sentindo entende LACERDA, 49 que, apesar de defender que as condições da ação constituem o título de agir do autor, afirma que, se julgar inexistente a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação, o juiz proferirá julgamento de mérito, porque decisória da lide. Até mesmo LIEBMAN, 50 a partir da terceira edição de seu manual, passou a entender que a possibilidade jurídica do pedido era referente ao mérito. GOMES, 51 em seu livro Carência de Ação, teceu severas críticas à teoria eclética e às condições da ação. O autor defende que as condições da ação se referem à relação de direito material e não ao plano processual, como afirma a maioria da doutrina. Por isso, sua análise e julgamento seriam referentes ao mérito. E rebate, ainda, a tese dos que defendem a Teoria Eclética, de que a análise das condições da ação deva ser feita por juízos hipotéticos, afirmando que bastaria ao autor mentir para adquirir o direito à jurisdição. Segundo o professor SILVA, 52 quando o juiz declara inexistentes as condições da ação, está declarando inexistente uma pretensão acionável contra o 48 Adroaldo Furtado Fabrício. op. cit. p Galeno Lacerda. Op. Cit. p EnricoTulio Liebman. Op. Cit. p Fábio Gomes. Op. Cit. p Ovidio A. Baptista da Silva. Op. Cit. p. 107

21 réu. Desta forma, está julgando a respeito da pretensão do autor posta em causa, decidindo que o agir do autor contra o réu é improcedente. O que querem dizer os ilustres processualistas citados, e que parece coerente, é que as condições da ação, em verdade, são relativas à relação de direito material e não à relação processual como defende a maioria da doutrina. E, portanto, sua análise implicaria decisão de mérito. (grifo não original) Seria, de acordo com FABRÍCIO, uma preliminar de mérito CONDIÇÕES DA AÇÃO: COISA JULGADA De acordo com o atual sistema do Código de Processo Civil, sendo o autor carecedor da ação, o processo é extinto sem julgamento do mérito, não havendo coisa julgada material, mas apenas formal. A ação pode ser novamente proposta. Os que defendem que a sentença de carência de ação não é atingida pela res iudacta alegam que, por não decidir o mérito, ela poderá ser novamente proposta implementando-se o requisito faltante. Contudo, não há que se falar em identidade de ações, uma vez que, havendo qualquer modificação, a ação não será mais a mesma. Cita-se como exemplo, GOMES, 54 uma ação de despejo movida por aquele não é locatário do imóvel, tendo sido extinto o processo por ilegitimidade da parte. Segue o autor, que o que o código não estaria autorizando é que o mesmo autor 53 Adroaldo Furtado Fabrício. Op. Cit. p Fábio Gomes. Op. Cit. p. 68.

22 ilegítimo propusesse a mesma ação, mas sim na possibilidade de propor aquela ação não proposta. Afirma o autor em referência, que a ação que será novamente proposta não se identificará com aquela para qual o autor foi julgado parte ilegítima, pois que os sujeitos de ambas são diferentes. 55 No mesmo sentindo entende FABRÍCIO, 56 para que a nova ação não se identifique com a anterior, pois não possuiu, no caso de ilegitimidade, as mesmas partes. Salienta, ainda, que uma sentença proferida num processo entre A e B, em que A fosse parte ilegítima por ser a relação de direito material entre B e C, não poderia alcançar a C, pois ele não integra o processo. Ou seja, a força de coisa julgada não poderia alcançar outra lide que não foi proposta. Se for instaurado novo processo entre C e B, por possuir partes diversas, não será a mesma ação. Assim, de acordo com o artigo 268 do CPC, a sentença que reconhece a carência de ação não faz coisa julgada material. Todavia, se assim for entendido, o mesmo autor poderá propor novamente contra o mesmo réu idêntica ação quantas vezes entender, mesmo faltando as condições que levaram a extinção do processo. Seria necessário apenas pagar os encargos sucumbências do processo anterior para que estivesse autorizada a repetir a demanda fadada a extinção. E o juiz teria que repetir inúmeras vezes o mesmo julgamento. CONCLUSÃO 55 Idem. Ibidem. p Adroaldo Furtado Fabrício. Op. Cit. p. 392.

23 No presente trabalho, são apresentadas as teorias que surgiram para explicar a natureza jurídica do direito de ação, bem como sua evolução no decorrer dos anos. Inicialmente, não era feita a diferença entre o direito de ação e o material, de modo que era entendido como uma qualidade deste. Posteriormente, os processualistas começaram a percebê-lo como um direito autônomo, desvinculado do direito material, até surgir a teoria criada por Liebman, segundo a qual, para a existência do direito de ação, seriam necessárias algumas condições mínimas. Esta teoria se difundiu no direito brasileiro e foi adotada pelo CPC em seu artigo 267, VI, de acordo com o qual haverá extinção do processo sem resolução do mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação, não havendo formação de coisa julgada material. Ocorre que, pelos fundamentos expostos no presente trabalho, conclui-se que esta teoria é passível de críticas, especialmente quando afirma que não há atividade jurisdicional na decisão que reconhece a carência da ação, pois ter-se-ia que criar uma atividade jurisdicional diversa das já existentes. Em segundo lugar, por se defender que, ao perquirir sobre as condições da ação, o juiz estaria, na verdade, fazendo uma analise do próprio mérito. Outrossim, quando o juiz extingue o processo por carência de ação, há apenas coisa julgada formal, pois é possível que se ingresse novamente com a mesma ação, implementado-se a condição antes faltante. Todavia, não se trata de repetição da mesma ação, e sim de uma nova, diferente da anterior. Assim, quando o juiz julga o autor carecedor de ação, está afirmando que umas das partes não é legítima para a demanda, que não há interesse para agir ou que o pedido não juridicamente possível, de modo que, uma ação idêntica a primeira jamais poderá ser repetida, pois que sobre ela, já se operou a coisa julgada material.

24 Portanto, a analise das condições da ação referem-se ao próprio mérito da causa submetida ao Poder Judiciário, uma vez que dizem respeito a relação de direito material e não de direito processual, havendo, isso posto, decisão mérito e, consequentemente coisa julgada material. BIBLIOGRAFIA CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Campinas: Bookseller, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do Direito Processual Civil. vol. II., 4. ed. São Paulo: Malheiros, DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros,1996. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, GOMES, Fábio. Carência de Ação: doutrina, comentários ao CPC, análise da jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol. II., 13. ed. São Paulo: Saraiva, LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky Editor, Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

25 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo: curso de Processo Civil. Vol. 1., 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MUTHER, Theodor. Sobre la doctrina romana, del derecho de accionar actual, de la litiscontestatio y de la sucesión singular em lãs obligaciones. Polemica sobre la actio. Buenos Aires: Ejea, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. Tomo I., 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil Brasileiro. vol. I., 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I., 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, WATANABI, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, WINDSCHEID, Bernhard. La acatio del derecho civil romano, desde el punto de vista de derecho actual. Polemica sobre la actio. Buenos Aires: Eja, 1974.