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1 9 INTRODUÇÃO O Processo Penal, representa uma arma contra a criminalidade, que cada vez mais vem crescendo em nosso país, tanto nos grandes centros como no interior. Diante disso, o judiciário tem sido bastante acionado, como forma de conter esses crimes. Em vias processuais, o Estado-juiz analisa o fato e aplica o direito com base nos elementos necessários para a decisão da causa. Por tanto, torna-se oportuno o presente estudo, por tratar de um assunto da atualidade e matéria que não se encontra esgotada. A presente pesquisa aborda sobre a prova no Processo Penal, sua relevância na formação da convicção do juiz ao proferir uma sentença buscando a verdade real dos fatos, como também seu reflexo nas garantias fundamentais expressas na Constituição Federal, com o avanço tecnológico do interrogatório on-line. No primeiro capítulo, intitulado A Prova no Processo Penal destacamos a eficácia da prova nos procedimentos jurídicos, elencando os meios em que se desenvolvem as provas, que servem para orientação do magistrado. Discorremos ainda um breve histórico das provas, suas características e princípios. Ressaltamos o sistema de apreciação, onde são utilizados critérios para valoração das provas, como também as fases dao procedimento probatório. No capítulo seguinte, nomeado Interrogatório por Videoconferência, adentrando no assunto central desta pesquisa, onde se busca compreender e fortalecer o entendimento sobre o interrogatório do réu, uma vez que, representa um dos atos mais importantes do processo penal. Primeiramente será feito apontamentos sobre sua natureza, como meio de defesa e/ou

2 10 prova, o momento em que é concebido, inclusive, esclarecendo alterações provenientes da Lei 11719/2008, suas características essenciais. Passamos em seguida para o avanço tecnológico do interrogatório on-line, demonstrando sua concepção no Direito Brasileiro e sua previsão legal com a alteração do artigo 185 do CPP, através da Lei /2009, posicionamentos doutrinários, seu reconhecimento a nível mundial e a visão jurisprudencial, onde haverá uma procura de decisões judiciais dos seguintes Tribunais Brasileiros: Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP; do Superior Tribunal de Justiça STJ; e do Supremo Tribunal Federal STF; referentes a constitucionalidade da videoconferência em atos que antecedem a Lei que a prevê. A pesquisa é finalizada com as conclusões da pesquisa realizada, bem como apresentar as referências deste trabalho. O método de abordagem dedutivo foi utilizado para o desenvolvimento deste trabalho, realizado com base em pesquisas bibliográficas, artigos, sites da internet e jurisprudência, objetivando demonstrar a viabilidade do uso da videoconferência no interrogatório do acusado.

3 11 1 A PROVA NO PROCESSO PENAL Toda gestão processual, dentro do Processo Penal, gira em torno da prova, desta forma, o Código de Processo Penal contemplou em seu Título VII, as regras que regulam a produção probatória, sendo elas gerais e específicas, as primeiras direcionam os critérios utilizados pelo magistrado na valoração dos aspectos formadores de sua convicção e ao ônus probante, as segundas, disciplinam os elementos trazidos a lide para orientar o juiz na busca da verdade. Para Norberto Avena (2009, p. 370, grifo do autor), referidos meios, no elenco do Código, são os seguintes: 1-Perícias em geral, constantes dos arts. 158 a 184, com as modificações da Lei /2008; 2-Interrogatório do acusado, previsto nos arts. 185 a 196, com as alterações das Leis /2003 e /2009 (interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência); 3-Confissão, regulada nos arts. 197 a 200; 4-Perguntas ao ofendido, dispostos no art. 201, com a redação determinada pela Lei /2008; 5-Testemunhas, contempladas nos arts. 202 a 225, com as modificações das Leis /2008 e /2009 (oitiva por sistema de videoconferência); 6-Reconhecimento de pessoas e coisas, regulado nos arts. 226 a 228; 7-Acareação, disciplinada nos arts. 229 a 230; 8-Documentos, tratados nos arts. 231 a 238; 9-Indícios, referidos no art. 239, e 10-Busca e apreensão, regulada nos arts. 240 a 250. Diferentemente do Processo Civil, onde a verdade formal é conseqüência de uma convenção entre as partes, na esfera Penal, contempla-se a verdade material, sendo o magistrado responsável de ir ao encontro da objetividade mesma do fato, mesmo que houver o silêncio ou a falta de disposição das partes, negligentemente ou não, das provas relevantes. Na visão de Francesco Carnelutti, analisada pela Doutrina Nacional (2004), não existe verdade material, há uma busca por tal verdade, entretanto, chega-se a uma verdade formal. O ser humano, nunca alcançará a verdade real, ela está no todo, deste modo, questiona a segurança jurídica, e até propõe, ao invés da verdade, o encontro e investigação da certeza. Julio Fabbrini Mirabete (2005, p. 277) caracteriza essa verdade material: Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há limitação dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade

4 12 probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime, qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa aplicação da lei. A investigação deve ser a mais ampla possível, já que tem como objetivo alcançar a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias do crime. Nada impende, portanto, que se utilizem provas com a utilização de meios técnicos ou científicos, como gravações em fita magnética, fotos, filmes, videofonograma., desde que obtidas licitamente. Entretanto, mesmo com os novos parâmetros inseridos pela Lei , de 9 de junho de 2008, o Código de Processo Penal continua defasado em vários aspectos, sendo portanto, necessário várias reanálises. Desta forma, sua interpretação não poderá ser restrita, sua regulamentação relativa aos meios de prova é exemplificativa, logo, admite-se as chamadas provas inominadas, que podem ser aceitas em face desta irrestritividade, tais são, as que não estão expressas em lei, sendo inclusive, igualmente valoradas as típicas ou nominadas (reguladas em lei), desde que não violem a Constituição Federal. Importante ressaltar a prova proibida, a qual, possui ramificações como a prova ilícita, ilegítima e a ilícita por derivação. Fernando Capez (2007), fala da prova vedada, comportando a ilegítima e a ilícita, que possui natureza processual e material, nesta ordem. Temos como exemplo das obtidas ilicitamente, a violação de domicílio, sem ordem judicial, e a confissão obtida mediante tortura. Já as ilegítimas são que afrontam o direito processual, por exemplo, o interrogatório do réu menor sem que lhe seja nomeado curador. As ilícitas por derivação, são aquelas que, mesmo lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de situação de ilegalidade manifesta ocorridas anteriormente à sua produção, sendo contaminadas. Diante do exposto, existem várias correntes doutrinárias que possuem posições divergentes do assunto, as que são a favor da admissibilidade da prova ilícita e as que são contra. Conforme Capez (2007, p. 307): Nem as provas ilegítimas, nem as ilícitas, nem as ilícitas por derivação poderão ser admitidas como válidas no processo penal. A interceptação de cartas e a de comunicação telegráfica e de dados serão ilícitas. A gravação telefônica, em regra, será ilícita, salvo quando flagrantemente atentatória à intimidade alheia. A

5 13 interceptação e a escuta telefônica somente serão lícitas se atenderem às exigências do ordenamento jurídico. Ainda, segundo Capez (2007), de acordo com o princípio da proporcionalidade dos valores contrastantes, analisados pelo juiz, as provas ilícitas e ilegítimas, terão adesão ao processo, em caso excepcional, frisando à prática de tortura, como a única prova que não poderia ser utilizada em nenhuma hipótese. Por fim, inclina a doutrina e jurisprudência, na admissão destas provas somente pro reo a proporcionalidade. Diz Avena (2009, p. 400): Questão crucial respeita à previsão de desentranhamento da prova reconhecida como ilícita e sua inutilização (art. 157, caput e parágrafo 3). O impasse decorre do fato de que a aplicação rigorosa do dispositivo terá como conseqüência afastar possibilidade acenada há longo tempo pela doutrina e jurisprudência de utilização da prova ilícita em favor do réu (e, para alguns, também em prol da sociedade, quando se tratar de crimes muito graves) a partir de ponderações em torno do princípio da proporcionalidade, já que, desentranhada e inutilizada a prova, não haverá como servir de base para convicção do julgador. Nosso Código de Processo Penal e as Constituições Federais que o sucederam, deixaram a vontade o exame das provas produzidas no processo, assim, conforme explicitado acima, o magistrado, salvo exceções, possui liberdade na formação de seu convencimento, desde que, com a necessária motivação (art. 93, IX, da CF e art. 155, caput, do CPP). Deve ocorrer o afastamento de pré-julgamentos do juiz, na sua apreciação, para que não resulte em convencimento baseado em erro. Segundo Marco Antonio de Barros (2002), o equilíbrio do julgador é fundamental, além da sua imparcialidade e independência, tal qual, construído com sua experiência. A liberdade de apreciação das provas não está isenta da verificação das normas jurídicas, ela está vinculada ao próprio consciente do magistrado, entretanto, fundamentada nas provas colhidas durante o processo. 1.1 Evolução histórica da prova Ao longo da história, constata-se uma evolução das formas de apuração da verdade, a apreciação das provas passou por diferentes fases, sofrendo variações em função de condições sociais, políticas e religiosas.

6 14 Na obra A verdade e as formas jurídicas, Michael Foucault (2001), nos leva a uma viagem pelos caminhos da evolução das provas. Identifica que Édipo-Rei é uma espécie de resumo da história do direito grego, sendo que a antiga Grécia representa a mais primitiva forma de apuração da verdade. O sistema era o procedimento utilizado para solucionar uma contestação apresentada. Não era utilizado uma constatação, uma testemunha, um inquérito ou uma inquisição, o que havia era um jogo de prova, onde os adversários lançam um desafio e invocam o testemunho dos deuses para indicar a verdade. Segundo Foucault (2001, p.54): Primeiramente, a elaboração do que se poderia chamar formas racionais da prova e da demonstração: como produzir a verdade, em que condições, que formas observar, que regras aplicar. São elas, a Filosofia, os sistemas racionais, os sistemas científicos. Em segundo lugar e mantendo uma relação com as formas anteriores desenvolve-se uma arte de persuadir, de convencer as pessoas da verdade do que se diz, de obter a vitória para a verdade ou, ainda, pela verdade. Tem-se aqui o problema da retórica grega. Já na época clássica, surge um tipo de pesquisa da verdade denominada de lei das metades, a qual, juntava respostas para construção da verdade. Nos remete, assim, a tragédia Édipo Rei, em que, através do poder da testemunha (figura inserida nesta época), Sófocles concede tal saber a um pastor que, ao invocá-lo, provocou a queda de Édipo, o soberano de Tebas. Deste acontecimento, ocorreu uma grande inovação cultural, onde o povo, gradativamente, obteve o direito de dizer a verdade, a inserção do testemunho, da lembrança, o que vem nos trazer a instauração do inquérito. Este modelo de inquérito grego, foi vitrine para outras áreas como a filosofia, por exemplo. Desenvolveu-se em Roma, a actio, onde invocava-se uma tutela estatal para busca de solução dos conflitos. Neste período, a forma da busca pela verdade evoluiu, com o aparecimento do sistema probatório e da figura do julgador. Ressalta-se, contudo, que o Direito Germânico assemelha-se com o Grego, principalmente a busca pelo jogo da prova como forma de solução dos litígios.

7 15 Diz Foucault (2001, p. 58): Quando um indivíduo se apresentava como portador de um reivindicação, de uma contestação, acusando um outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia. As provas do tipo verbal vêm à tona nesta fase, na qual o acusado se defende pronunciando algumas fórmulas pré-estabelecidas. Após, passou-se a admitir a troca das partes por representantes, os quais, se pronunciavam em seu lugar, eis o surgimento do advogado. Outra forma importante na busca da verdade, era os ordálios, caracterizadas por provas corporais, afrontando-os com os elementos naturais, sempre procurando quem era o mais forte. Na segunda metade da Idade Média, os parâmetros supracitados são modificados, especificadamente o Inquérito que apareceu pela primeira vez na Grécia. A perseguição da verdade é meta do Inquérito, ressurge a figura da testemunha, sendo relevado conhecimentos de outros ramos, como a geografia ou a medicina. Convém lembrar, da apuração da verdade no Direito canônico, onde a Igreja, através de seus órgãos, estabelecia as normas jurídicas, era a Lei da Igreja Católica. Sustentava-se uma ideologia de que o homem era pertencente, antes de tudo, a divindade, e que o Estado era uma única unidade, tendo este regime, grande influência no Continente Europeu. À luz dos ensinamentos de Barros (2002, p.67): O processo penal inquisitório cultivado pelo Direito canônico afinal inquinou a busca da verdade, mormente por ter escolhido a via secreta e não contraditória da persecução, além de privilegiar genericamente a obtenção da verdade processual insegura, forçada, quando não obtida por meios cruéis. Após a Revolução Francesa, emerge a busca efetiva da verdade, conhecida como uma fase moderna do processo penal, que vem ao encontro da fase da certeza moral, onde o juiz analisa de acordo com seu livre convencimento. As presunções legais de culpa foram esquecidas, busca-se a construção da íntima convicção do julgador e dos jurados. Segundo

8 16 Barros (2002), muitos países acolheram o liberalismo da Revolução Francesa, aderindo a instrução, acusação, julgamento, duplo grau de jurisdição e a profissionalização dos juízes. 1.2 Caracterização da produção probatória Prova, do latim probatio, que por sua vez emana no verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. Conforme Capez (2007), é com base nas provas, que configuram atos praticados pelos sujeitos processuais, que o magistrado constrói sua convicção, busca a verdade real dos fatos. Ao aplicar uma sanção penal a uma determinada pessoa, declarando a existência de responsabilidade criminal, o juiz deve estar convicto da autoria do ilícito penal. Durante a instrução criminal, fase em que ocorre o recolhimento de elementos probatórios a fim de apresentar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas, aparelhando o mesmo para o julgamento, ocorre a demonstração da prova. Como atividade probatória, engloba os atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo próprio juiz. Assim, de nada adiantaria toda discussão doutrinária ou jurisprudencial, senão embasadas nas provas. Tem como objetivo, formar um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, sendo que no processo, pode ser resgatada pelas partes ou pelo juiz, provindo o princípio da comunhão dos meios de prova, onde a testemunha arrolada por uma das partes pode ser inquirida também pela outra; que um documento produzido por qualquer delas pode ser invocado pela adversária. Porém, segundo Barros (2002), o descobrimento da verdade material não deve ser encarado como peça principal da prova, visto que não resulta a verdade pura, completa e única. Conforme Fernando da Costa Tourinho Filho (2001, p.432): O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-se da sua existência. As

9 17 partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela maneira. Importante ressaltar que a prova não abarca somente o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam colaborar na responsabilidade penal e na fixação da pena ou na imposição de medida de segurança. Segundo Avena (2009, p. 372): Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. Deste modo, o fim prático e finalidade primeira, vamos dizer assim, da prova é o convencimento do magistrado, já que este terá que solucionar a lide com base nos elementos trazidos aos autos pelas partes litigantes. Mirabete (2005, p. 274) colabora com seu conceito de prova: Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse par uma decisão judicial ou a solução de um processo. Todos os fatos geradores de dúvidas ao magistrado precisam ser provados, tendo em vista a necessidade de sua apreciação, temos então o objeto da prova. Porém, existem os fatos que independem de prova, os axiomáticos (são evidentes), os notórios (de conhecimento geral), as presunções legais (decorrem da lei, se ramificam em absolutas, que não admitem prova em contrário, e relativas, que admitem) e por fim os fatos inúteis (não influenciam na solução da causa). Já os fatos incontroversos (admitidos pelas partes), precisam ser provados, segundo Avena (2009), eles não dispensam a prova, podendo o magistrado solicitar esclarecimento do duvidoso, inclusive realizando diligências para dirimir sua dúvida. Para exemplificar, cita também, a confissão, que no crime não é suficiente para condenar, sendo necessária análise global das provas.

10 18 Imprescindível falar que para a produção probatória, é preciso que ela seja admissível, pertinente ou fundada, concluente e possível. Capez conceitua (2007, p.287): a. Admissível: (permitida pela lei ou costumes judiciários). É também conhecida como prova genética, como tal entendida toda a prova admitida pelo direito; b. Pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil); c. Concludente (visa esclarecer uma questão controvertida); e d. Possível de realização. As provas de acordo com Avena (2009), classificam-se de acordo com seu objeto, valor e sujeito. Quanto ao seu objeto, elas podem ser diretas (por si só provam o fato) ou indiretas (que oferece pistas para o encontro da autoria do crime). Relativa ao seu valor, se dividem em plenas (traz consigo um juízo de certeza), e não-plenas (utilizadas para complementar a convicção do juiz). Já quanto ao sujeito, podem ser reais (os objetos, algo externo que não seja a pessoa), e pessoais (da própria pessoa) Principios processuais que regem a produção de prova Mirabete (2005) leciona que os princípios processuais da instrução probatória são os seguintes: auto-responsabilidade das partes, audiência contraditória, aquisição ou comunhão da prova, oralidade, concentração, publicidade e princípio do livre convencimento motivado. Entretanto, Avena (2009), descreve tais princípios, inclusive, inserindo subprincípios e ainda o princípio da não-auto-incriminação, os quais, analisaremos a seguir. Pelo princípio do contraditório, entendemos que toda prova admite contraprova, significa que, após a produção de determinada prova, a oitiva da parte adversa faz-se necessária. A expressão audiatur et altera pars, caracteriza este princípio, traduz-se, ouça-se também a parte contrária. Importante ressalva a este princípio faz Mirabete (2005, p.286): Diante deste princípio, a prova emprestada não pode gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes do processo originário.

11 19 Portanto, este princípio, com tais considerações, confere ao processo uma estrutura dialética entre as partes. Já o princípio da aquisição ou comunhão da prova estabelece que a prova produzida não pertence a uma das partes, aquela que produziu, mas sim, serve a ambos os litigantes, a todos os sujeitos processuais. Deste modo, nos ensina Avena (2009, p. 375): Em nome dessa sistemática, por exemplo, é que não se pode, em tese, admitir a desistência da oitiva de testemunha arrolada por um dos pólos sem a anuência do outro, pouco importanto se quem arrolou foi a acusação ou a defesa. Fala-se em tese porque, na disciplina conferida ao procedimento comum ordinário pela Lei /2008, dispôs o art. 401, parágrafo 2, que as partes poderão desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, sem exigir, para tanto, a aquiescência da parte ex adversa. Entretanto, mesmo com esta normativa, em face do princípio da comunhão da prova, a concordância da parte contrária deve existir, pelo contrário, resultaria em prejuízo ao acusado. Este princípio, pelo fato de as partes não abrirem mão do meio de prova levado para os autos, possui parentesco próximo com os princípios da verdade real e da igualdade das partes, tendo em vista, a busca da verdade histórica nos autos do processo. O princípio da oralidade, segundo o qual predomina a palavra falada do que a escrita. Isto significa que, em conformidade com a lei, as provas devem ser realizadas oralmente, em presença do juiz. Porém, esta predominância, não prejudica os documentos constantes nos autos do processo. Avena ressalta (2009, p. 376): Cabe ressaltar que a oralidade, mais do que um princípio, traduz-se como uma forma de conduzir o processo, implicando em três subprincípios: a concentração, a imediação e a publicidade. O subprincípio da concentração, nos ensina que na audiência deve-se concentrar a produção probatória, visando o frescor das informações na mente do juiz na hora da sentença.

12 20 Importante frisar, que a Lei /2008 fortalece este subprincípio, através do novo regulamento dos procedimentos comuns ordinário e sumário. Este novo regramento é explicado por Avena (2009, p.376): No rito oridinário, por exemplo, as alegações finais, antes apresentadas de forma escrita, agora, como regra, serão oferecidas oralmente na própria audiência (art. 403, caput, do CPP). Já no rito sumário, a obrigatoriedade de produção da prova oral, do oferecimento de alegações e da prolatação de sentença em audiência decorre do art. 535, ao preceituar que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante. Observe-se que, relativamente à apuração das infrações de menor potencial ofensivo, por meio do procedimento comum sumaríssimo, a concentração dos atos já se apresentava inequívoca na regulamentação dos arts. 77 a 82 da Lei 9.099/1995. Para o subprincípio da publicidade, as questões processuais devem ser públicas, inclusive a produção de provas. Deste modo, esta abertura possibilita que o cidadão comum tenha acesso e confiança na justiça. Entretanto, a publicidade não é absoluta, como exceção as causas que tramitam em segredo de justiça. Chamamos de publicidade restrita, a qual, está regulada nos arts.5, LX, e 93, IX, da Constituição Federal, bem como nos arts. 201, parágrafo 6, 485, parágrafo 2, e 792, parágrafo 1º, do CPP. Pelo subprincípio da imediação tem-se o contato físico do magistrado com a prova no ato de sua produção, objetivando com isso, a formação de sua convicção. Porém, atualmente, tal princípio não é regra da fase instrutória do processo criminal, conforme artigo 212 do CPP, inserida nova disciplina pela Lei /2008. Nessa normativa, na inquirição das testemunhas adota-se o sistema do direct examination e o do cross examination, significa nesta ordem, exame direto e exame cruzado. No primeiro, acusação e defesa perguntam diretamente à testemunha que tenham arrolado, no segundo, à testemunha arrolada pela parte contrária. Ao juiz, abre possibilidade de complementação da inquirição se houver pontos duvidosos. Saindo da análise dos subprincípios, falaremos dos dois princípios faltantes, o da autoresponsabilidade das partes e da não-auto-incriminação.

13 21 Por auto-responsabilidade das partes, entendemos que as partes assumem e suportam as conseqüências de sua inatividade, erro ou negligência. É o exemplo do autor que não faz prova da materialidade do fato ou de sua autoria, onde o magistrado não tem outra alternativa, senão a de absolver o réu. O princípio da não-auto-incriminação ou Nemo tenetur se detegere, trabalhado por Avena (2009), assemelha-se com o princípio da inexigibilidade de produção de prova contra si. Desta forma, o ônus da prova é da acusação na peça vestibular do processo criminal. Lembrando que, nas ações penais públicas, o ônus é do Ministério Público, e nos casos de ação penal privada, do querelante Sistemas de apreciação das provas O poder de o juiz pronunciar o direito no caso concreto, com imagem de pacificador, requer o alcance de várias certezas, convicções, o que vem ao encontro da falada busca da verdade real. Esta caminhada, requer a utilização de critérios, os quais, fazem parte do sistema de avaliação das provas, contemplado, deste modo, pelo magistrado na valoração das provas constantes dos autos. Como falamos na parte da evolução histórica da prova (explanado no item 1.1), primitivamente, utilizava-se o sistema étnico ou pagão, em que o juiz apreciava as provas através de suas impressões, baseadas em suas experiências. Após, o julgamento era feito através dos juízos de Deus, os chamados ordálios, era um sistema totalmente religioso. Alguns exemplos de provas corporais da época eram a prova da água fria, prova de ferro em brasa e o duelo judicial. Período adiante, aflorou a figura do julgador, incorporado por um soberano, que deixara de ser apenas um porta-voz da divindade. Diante dos seguidos avanços, emerge o sistema legal, conhecido também por tarifado ou formal, onde não havia liberdade no exame da prova, visto que o julgador deveria decidir somente com vínculos aos critérios do ordenamento jurídico.

14 22 Apesar da alienação do julgador diante da autoridade do soberano ou da Igreja, este sistema trouxe regras específicas de análise das provas, sendo que anteriormente não existia tais elementos norteadores. O sistema supracitado era vertente de um Estado absolutista, o qual enfraqueceu paulatinamente, dando lugar ao sistema do livre convencimento (persuasão racional), conhecido, principalmente, com o advento dos Códigos Napoleônicos. Neste sistema, o magistrado possui poder de valorar livremente as provas produzidas pelas parte, porém, tal liberdade é restrita. O julgador deverá fundamentar os motivos de sua decisão, sendo todas as provas relativas, mesmo a confissão, não tendo, portanto, valoração maior ou decisivo perante as demais. Existe neste processo, uma inter relação nos elementos de convicção do juiz e o processo. No entanto, não confunde-se o livre convencimento com o sistema da íntima convicção, onde no primeiro o magistrado decide e depois motiva sua decisão, no segundo, ele decide e não expõe sua motivação, podendo ignorar as provas preexistentes. Em nosso ordenamento jurídico, o Código de Processo Penal, em seu artigo 155, caput,está a luz do livre convencimento do juiz fundamentado na prova produzida sob o contraditório judicial. Porém, existem situações em que temos respingos dos sistemas da íntima convicção e da prova tarifada. Os julgamentos oriundos do Tribunal do Júri, é exemplo claro do uso do sistema da íntima convicção. O Conselho de Sentença é composto pelos jurados, que são pessoas da comunidade, através dele, saem os veredictos absolutórios ou condenatórios. Os jurados, por sua vez, decidem a partir de critérios subjetivos, não necessitando fundamentação, respondem secretamente, sem qualquer comunicação entre si, tendo possibilidade até mesmo de julgar contrariando os elementos expressos nos autos do processo. Em face disso, diz o Código de Processo Penal em seu artigo 593, III, d, que quando for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, haverá apelação.

15 23 Colabora Avena (2009, p.381): Ao assim disciplinar, partiu o legislador do princípio de que, se, em dois julgamentos sucessivos, jurados distintos decidiram contra a prova dos autos, é porque julgaram segunda a sua íntima convicção, vale dizer, de acordo com seu conhecimento pessoal em torno dos fatos ou em consonância com a realidade e costumes do lugar em que vivem, descabendo, assim, uma nova anulação do julgamento para submissão do réu a um terceiro júri em face da contrariedade do segundo veredicto em relação ao acervo probatório do processo. Reflexo da prova tarifada, em que a legislação impõe valor de cada prova, modelando uma hierarquia entre elas, é o artigo 62 e o 155 do CPP, ligados na morte do réu e no estado das pessoas. Nestas situações, o magistrado estará vinculado ao texto legal, não podendo admitir elementos diversos aos expressos, que no caso, é a certidão de óbito e certidão de nascimento. Contudo, o referido sistema está igualado com o livre convencimento, tendo que inserir ao processo os elementos de convicção, não podendo o juiz sentenciar tendo como base as provas extra-autos. O texto legal que expressa o sistema do livre convencimento, é o artigo 155, caput, do CPP, atualizado pela Lei /2008: Art O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Diante desta norma permitiva, esclarecemos que as provas, desde que lícitas e legítimas, mesmo que não regulamentadas (provas inominadas), poderão auxiliar na construção da convicção do julgador. Haverá também, a falta de hierarquia entre as provas, bastando que o magistrado argumente sua decisão. Porém, tal liberdade é relativa, conforme falaremos a seguir. A Carta Magna, bem como a Lei específica, apresenta exceções a análise do julgador na sua valoração. Tais como: a necessidade de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF/88, art.381, III do CPP); as provas deverão constar dos autos do processo judicial (exposição de motivos do CPP 1941); produção sob o crivo do contraditório (art.155 do CPP),

16 24 porém, o legislador não proíbe o julgador de utilizar as provas obtidas na fase extrajudicial, o que não poderá ocorrer, ser estas as exclusivas para argumentação de seu convencimento. Explica Avena (2009, p.380): Outro aspecto importante a atentar respeita ao fato de que o legislador, com muita propriedade, ressalvou da necessidade do contraditório judicial as provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não sujeitas à repetição. Trata-se das provas consideradas urgentes, que exigem produção imediata, antes mesmo de iniciada a ação penal, sob pena de perecimento. Exemplos: *Interceptação telefônica realizada na fase do inquérito policial (art.3, I, da Lei 9.296/1996), mediante ordem judicial, na qual venha a ser captado relato do investigado a respeito de um crime que cometeu; *Busca domiciliar ordenada pelo juiz na fase inquisitorial em que sejam apreendidos documentos ou objetos capazes de incriminar o acusado; *Perícia realizada nos vestígios deixados pela infração penal, quando sujeitos ao desaparecimento pelo decurso do tempo etc. Deste modo, entendemos que o legislador oferece oportunidade do contraditório judicial mediante as provas produzidas em caráter cautelar, devido seu perecimento se não ocorridas nesta parte processual. A busca da verdade real, dispõe liberdade de apreciação para o magistrado, a lei, por sua vez, apresenta restrições, mas não esquece de salvaguardar o contraditório, como neste caso Fases do procedimento probatório Como já foi dito, para formação do convencimento do juiz, são necessários vários atos praticados pelas partes, sendo conhecido como procedimento probatório, composto por quatro fases diferentes: proposição, admissão, produção e valoração das provas. A fase de proposição é a indicação das provas pelas partes, está dividida em dois momentos. Os ordinários, para acusação é a denúncia e a queixa-crime, para defesa é a resposta do acusado. Os extraordinários, que configuram todos os momentos em que poderão requerer provas após iniciada ou encerrada a instrução criminal. É o momento propriamente dito, em que o autor propõe a prova na petição inicial e o réu na contestação. Capez (2007), refere o incidente mental do acusado, como a única prova que pode ser solicitada pelas partes ou determinada de ofício pelo magistrado, até em grau de recurso.

17 25 A admissão da prova é o momento em que o juiz manifesta-se sobre a admissibilidade do meio de prova, é ato exclusivo do juiz. Nos momentos ordinários e extraordinários, caracterizados acima, poderá ocorrer o indeferimento, no primeiro quando as provas são impertinentes ao processo, na segundo, onde temos como exemplo o artigo 402 do CPP, quando o magistrado as julga desnecessárias, não tendo influência para seu convencimento. Entretanto, estes indeferimentos devem ser fundamentados, justificados. Capez ressalta (2007) que as provas solicitadas pelas partes somente poderão ser indeferidas se tiverem escopo protelatório ou impertinente. Avena nos ensina (2009, p.383): Contra o indeferimento de provas requeridas nos momentos ordinários, é possível a utilização de vias como correição parcial, mandado de segurança (para a acusação) e do próprio habeas corpus (para defesa). Contra o indeferimento de provas requeridas nos momentos extraordinários, salvo situações excepcionais de evidente cerceamento de acusação ou de defesa, não cabe medida alguma, restando à parte aguardar a fase decisória para, depois, se for o caso, aí sim, apelar alegando, preliminarmente, nulidade processual pelo indeferimento da prova postulada. A fase de exteriorização das provas, chama-se fase da produção. Os atos processuais incluem ao processo as provas propostas e admitidas pelo magistrado, cada uma de acordo a seu modo, por exemplo, oral são os depoimentos. Avena (2009), apresenta quatro fases do procedimento probatório, sendo que além das supracitadas, temos a fase da valoração. Nesta, o juiz aprecia as provas realizadas, julgando de acordo com sua convicção, estando, deste modo, na própria sentença. Capez (2007), também cita este momento, sendo o desfecho do processo, pois vem a ser o juízo final do magistrado diante da produção probatória. No próximo capítulo, analisaremos um dos meios de prova considerado mais importante no meio jurídico, portanto essencial para formação da convicção do magistrado, o interrogatório. Abordaremos a efetividade da utilização do método da videoconferência no processo penal bem como seus reflexos no sistema jurídico.

18 26 2 INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA Neste capítulo será abordado um dos principais meios de prova no processo penal, o interrogatório, aprofundaremos seu conceito e natureza jurídica. Procedimento previsto na legislação, traz uma nova roupagem com o método da videoconferência, representando uma inovação para o Direito. Todavia, este passo tecnológico, possui alguns posicionamentos que desfavorecem o desenvolvimento desta prática. Entretanto, cabe uma análise profunda nos aspectos positivos e negativos, transportando-os à nossa realidade jurídica, medindo assim, a efetividade deste avanço. 2.1 Natureza do Interrogatório O interrogatório do réu está previsto nos artigos 185 a 196 do CPP, sendo caracterizado como o ato em que o juiz procede à oitiva do réu. Todavia, existem posições doutrinárias em que se discute a natureza jurídica do interrogatório, como meio de defesa ou de prova e até mesmo cumulativamente. Devido à inserção do interrogatório no capítulo destinado às provas, verifica-se o objetivo do legislador em utilizá-lo como meio de prova, onde o magistrado firmará seu convencimento com base no que lhe foi dito. Entretanto, o réu pode se valer deste momento para defender-se, conforme o art.5, LXIII da Constituição Federal, que garante ao réu o direito de permanecer calado, ou até mesmo apresentando a sua verdade dos fatos, exercendo desta forma, outra garantia constitucional da ampla defesa e autodefesa. Com a alteração inserida no Código de Processo Penal pela Lei /2003, o art. 186, traz o Direito ao silêncio, onde o magistrado adverte o réu do direito que possui de permanecer calado, não caracterizando confissão nem o prejudicando em sua defesa, o que antes da reforma era diferente, visto que o silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. Mesmo assim, o art.198, mantém ainda a previsão de que o silêncio interfere na formação da convicção do juiz, alteração esta, esquecida pelo legislador, prevalecendo a disposição constitucional.

19 27 Atualmente, a posição dos Tribunais Superiores, atribui caráter híbrido ao interrogatório, ou seja, poderá ser tanto meio de defesa como de prova. Segundo Avena (2009, p.476): Neste sentido, a propósito, a posição dos Tribunais Superiores, compreendendo-se que a novel legislação reformulou toda a sistemática do interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP), que passou a constituir instrumento não só de autodefesa, mas também de prova, exigindo a instauração de verdadeiro contraditório, sem dispensar a presença do defensor (STJ, HC /PR, DJ ). O interrogatório está previsto em todos os procedimentos criminais, o que os diferencia, é o momento em que é concebido. Com a reforma do CPP em relação aos procedimentos (Lei 11719/2008), o interrogatório passa a ser o último ato da instrução (artigo 400), privilegiando, desta forma, o princípio da ampla defesa. As provas serão produzidas em uma só audiência, facultando ao magistrado indeferir as irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Contudo, a doutrina questiona esta alteração do CPP, em virtude de estarem concentrados vários atos em uma única audiência. Convém lembrar, que o art.616 do Código de Processo Penal, também prevê um novo interrogatório do acusado nos Tribunais, no julgamento de recursos. Este artigo está intimamente ligado ao art.5 LI da Carta Magna, contendo o princípio da Ampla Defesa, assim, quando o acusado vislumbra de alguma prova inovadora, que vem ao encontro da verdade real, poderá ser novamente interrogado, reinquirir testemunhas ou requerer diligências. Nomeado como um dos atos penais de maior valoração no meio jurídico, o interrogatório é ato privativo entre do juiz, podendo se desenvolver em qualquer fase do processo, sendo público, na maioria das vezes, não admitindo contraditório, oral e imprescindível. Desta forma, sinalizamos algumas características essenciais do interrogatório: A) Obrigatoriedade: o interrogatório é ato extremamente necessário, como já dito, principalmente pelo exercício da autodefesa do acusado, sob pena de nulidade processual (art. 564, III, e, do CPP).

20 28 Existem discussões quanto a obrigatoriedade quando o réu, sem justificativa, não comparece na data marcada pelo juízo, mesmo que citado pessoalmente. A doutrina diz que o magistrado deverá revogar os efeitos da revelia, aprazando nova data para o interrogatório antes da sentença, argumentando que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. Por outro lado, a jurisprudência fixa uma nulidade relativa, precluindo o direito se não argüido em momento oportuno. Contribui José Carlos Gobbis Pagliuca (2010, p.90): Estando processualmente o réu presente, o interrogatório é indispensável e sua inexistência deriva nulidade insanável. Contudo, há ressalvas em leis extravagantes, como no Código Eleitoral, em que o réu somente será interrogado a seu pedido. Outra hipótese que transcorre discussões, é no caso do acusado preso, onde já houve a prolação da sentença, estando em grau de recurso, poderá ser argüida nulidade por ausência de interrogatório. O STF entende que não, porém houve contrariedade, visto violação ao artigo 185 do Código de Processo Penal. B) Ato personalíssimo do imputado: Durante o interrogatório, somente o réu e juiz pode participar, não sendo admitido representação, substituição ou sucessão, tanto que, nem mesmo o defensor do acusado maior, ou o curador do menor, pode ser ouvido em seu lugar. No caso de co-autoria, os denunciados separadamente serão interrogados, para que suas afirmações não se influenciem. C) Oralidade: A Lei prevê, no detalhe, o interrogatório do surdo, mudo, surdo-mudo e do estrangeiro em seus artigos 192 e 193, todavia, a regra é que se faça através de perguntas e respostas orais. Em audiência, é comum a utilização da estenotipia ou de registros eletrônicos executados por servidor do juízo, sendo reproduzido, fielmente, as falas ocorridas no ato judicial. Importante ressaltar, que todo gesto, tom de voz e espontaneidade do interrogado ao responder as perguntas, são elementos que auxiliam na formação da convicção do juiz, sendo analisados com total cautela.

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