Acórdão nº Sessão do dia 27 de novembro de 2014.

Transcrição

1 Sessão do dia 27 de novembro de RECURSO VOLUNTÁRIO Nº Recorrente: TROIKA S.A. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR Representante da Fazenda: RAUL ARARIPE NETO ITBI - INCORPORAÇÃO EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL ATIVIDADE IMOBILIÁRIA A preponderância de receitas auferidas com atividades imobiliárias no período de apuração legal acarreta a inaplicabilidade da não incidência prevista no inciso I do 2º do art. 156 da CF/88. Recurso voluntário improvido. Decisão por maioria. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS R E L A T Ó R I O Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 153/153-verso, que passa a fazer parte integrante do presente: Trata-se de recurso interposto por Troika S.A. contra decisão do Sr. Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários F/SUBTF/CRJ que indeferiu a impugnação apresentada contra a Nota de Lançamento n.º 339, de 2012, relativa ao ITBI incidente sobre a incorporação, em realização de capital, do imóvel situado na Rua Rainha Guilhermina, 156, ap. 1206, Leblon, inscrito sob o nº Anteriormente, a empresa, por meio do processo 04/322698/2007, solicitara o reconhecimento da não incidência do ITBI. O pedido foi deferido sob condição de posterior verificação da atividade preponderante. Em outubro de 2009, a empresa foi intimada a trazer seus demonstrativos de receitas e despesas para a verificação da atividade preponderante no período de três anos a partir da aquisição.

2 Ao examinar a documentação apresentada, a Gerência de Fiscalização do ITBI observou que, no período de apuração, os aluguéis recebidos corresponderam a 35,44% sobre o total de receitas; que a receita decorrente de venda de imóveis correspondeu a 5,95% sobre o total de receitas; que outras receitas corresponderam a 6,18% sobre o total de receitas e que os recebimentos decorrentes da cessão de imóveis para participação em pool hoteleiro corresponderam a 52,42% sobre o total de receitas. Por entender que tais recebimentos constituem receitas imobiliárias, a Gerência de Fiscalização do ITBI efetuou o lançamento. Inconformada, a empresa apresentou impugnação, onde alegou, em resumo, que se trata de uma holding; que tem como atividade principal a participação no capital de outras sociedades, sendo irrelevante a receita imobiliária gerada pelos imóveis incorporados ao seu capital social; que, segundo seus balanços, não possui atividade imobiliária preponderante; que sua principal receita é de dividendos; que é sócia de sociedades em conta de participação, as quais promovem administração de pool hoteleiro; que o tipo societário foi imposto de acordo com o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14/04; que os sócios proprietários são sócios ocultos; que a sociedade em conta de participação apura seu resultado computando as receitas advindas das diárias das unidades do pool hoteleiro e deduz as despesas relativas aos serviços prestados, impostos, etc.. que o resultado é distribuído entre os sócios sob a rubrica de distribuição de lucros; que a Impugnante recebe dividendos, e não receita de locação; que quem exerce atividade pretensamente imobiliária, que na verdade é hoteleira, é o sócio ostensivo; que é o sócio ostensivo que aparece perante terceiros e que a Fiscal se equivocou ao desconsiderar uma situação jurídica formalmente existente, classificando a receita de dividendos como sendo imobiliária. O Sr. Coordenador da F/SUBTF/CRJ julgou improcedente a impugnação por considerar, em síntese, que elementos inseridos no processo indicam que, embora os nos livros estejam figurando receitas de dividendos, tais receitas provém da locação de imóveis da empresa; que o contrato de sociedade por conta de participação produz efeito apenas entre os sócios e que, para que houvesse o recebimento de dividendos, a Impugnante deveria possuir quotas do capital do sócio ostensivo. Inconformada, a Empresa interpôs recurso, onde alega, em resumo, que se trata de uma holding e tem como atividade principal a participação no capital de outras sociedades; que é irrelevante a receita imobiliária gerada pelos imóveis incorporados ao seu capital social; que, segundo seus balanços, não possui atividade imobiliária preponderante; que sua principal receita é de dividendos; que é sócia de sociedades em conta de participação, as quais promovem administração de pool hoteleiro; que o tipo societário foi imposto de acordo com o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14/04; que o entendimento da Prefeitura é antagônico ao da Receita Federal, ocasionando insegurança jurídica; que os sócios proprietários são sócios ocultos; que a sociedade em conta de participação apura seu resultado computando as receitas advindas das diárias das unidades do pool hoteleiro e deduz as despesas relativas aos serviços prestados, impostos, etc.; que o resultado é distribuído entre os sócios sob a rubrica de distribuição de lucros; que a Impugnante recebe dividendos, e não receita de locação; que quem exerce atividade hoteleira, e não imobiliária, é o sócio ostensivo; que a sociedade em conta de participação paga ISS sobre as receitas hoteleiras; que, conforme reconhecido no

3 parecer que embasou a decisão recorrida, 52,42% da receita da Recorrente é oriunda da distribuição de dividendos da sociedade em conta de participação; que, conforme reconhece o parecer que embasou a decisão recorrida, o objeto da sociedade em conta de participação é a prestação de serviços de hotelaria; que há duas situações distintas: 1ª) a cessão e a transferência de ativos para a sócia ostensiva, para que esta explore atividade hoteleira e 2ª) a locação de seus imóveis, tendo como procuradora a Promenade, a sócia ostensiva da sociedade em conta de participação; que, neste caso, há locação imobiliária, não sendo, entretanto, a atividade preponderante; que há, de fato, um lançamento equivocado, onde se considerou como dividendo da sociedade em conta de participação uma receita de locação e que este único equívoco não pode ser generalizado. A Recorrente acaba por requerer a anulação da decisão recorrida e do lançamento, confirmando-se não incidência do imposto. A Representação da Fazenda opinou pelo improvimento do recurso. É o relatório. VOTO VENCEDOR Conselheiro RELATOR Conforme se verifica às fls. 45 dos autos do processo administrativo em apenso ( /2007), o pedido de não incidência do ITBI foi deferido pela Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários, nos seguintes termos: Decisão: Com base no parecer acima, DEFIRO o pedido de reconhecimento de nãoincidência do ITBI na transferência do imóvel em questão, ao patrimônio da Requerente, em realização de capital. O reconhecimento do benefício, porém, não gera direito adquirido, já que de acordo com a legislação vigente a Requerente deverá comprovar as determinações contidas no art. 6º, inciso I e 1º a 5º da Lei nº 1364/88, alterada pela Lei nº 2277/94. Fica o adquirente do imóvel ora cientificado de que a verificação da atividade preponderante para fins de atendimento às normas legais supracitadas, far-se-á mediante a apresentação, à Coordenadoria do ITBI, dos balanços e demonstrativos analíticos de receitas e despesas, bem como de outros elementos considerados necessários pela autoridade competente. Cientifique-se.

4 O Recorrente foi intimado para apresentar os livros e documentos solicitados pela Fiscalização. Às fls. 279 dos autos do proc. administrativo nº 04/ /2007, a fiscalização do ITBI, após examinar a documentação contábil trazida pela própria Recorrente e, ainda, os contratos de locação, entendeu por lavrar as notas de lançamento nºs 0339/2012 à 0355/2012, justamente porque as receitas imobiliárias da Recorrente representam 93,28% do total de receitas do período fiscalizado. O argumento lançado pela Recorrente, de que as receitas obtidas através de holding, que tem como objetivo participar do capital social de outras sociedades, tais como as sociedades em conta de participação, as quais promovem a administração de pool hoteleiro, ao meu ver, não tem como descaracterizar que estamos diante de atividade imobiliária. Isto porque, a Recorrente, ao ceder seus imóveis para que outra sociedade explore-os sob a forma de pool hoteleiro, auferindo receita, nada mais evidenciado do que a presença de todos os elementos que configuram uma locação: prazo, bem a ser locado e preço. Dessa forma, diante do comando do inciso I do 2º do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, não faz jus a Recorrente ao benefício da não incidência do ITBI para os imóveis incorporados ao seu capital social ante a caracterização de atividade preponderante imobiliária no prazo assinalado pela Lei nº 1364/88, alterada pela Lei nº 2277/94. Correta, portanto, a imposição fiscal juntamente com seus acréscimos moratórios, previstos na Lei nº 691/84 para os créditos tributários pagos a destempo. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. VOTO VENCIDO Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA A Sociedade em Conta de Participação tem sua origem em priscas eras, desde o Código Comercial de 1850, que, em seu art. 325 assim explicitava: "Art Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação...".

5 A partir do Código Civil de 2002 (Lei /2002) a SCP é regulada pelos artigos 991 a Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiros; os outros sócios, ditos participantes e, anteriormente, ocultos, ficam unicamente obrigados para com o sócio ostensivo por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato. O objeto social da SCP, ressalte-se que no presente caso é a hotelaria, é exercido única e exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua responsabilidade, reservando-se ao sócio participante os bônus ou ônus decorrentes da boa ou má gestão dos negócios pelo sócio ostensivo. Em contrapartida, o sócio participante obriga-se exclusivamente perante o sócio ostensivo, nos termos do parágrafo único do artigo 991 do Código Civil. A constituição da Sociedade em Conta de Participações (SCP) não está sujeita às formalidades legais prescritas para as demais sociedades, não sendo necessário o registro de seu contrato social na Junta Comercial. Entretanto, pode ser registrada em cartório, sem, contudo, dotá-la de personalidade jurídica, como já pacificamente assente na jurisprudência. Normalmente são constituídas por um prazo limitado, no objetivo de explorar um determinado projeto. Após, cumprido o objetivo, a sociedade se desfaz. As contribuições dos sócios participantes e ostensivos (art. 994) constituem um patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. As contribuições podem se constituir em qualquer espécie de bens ou direitos, desde que sejam úteis aos negócios da SCP, valendo lembrar que este patrimônio especial tem efeitos apenas entre os sócios. 1 Art Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Art A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. 1 o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. 2 o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. 3 o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Art Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Art Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

6 Apesar de ter patrimônio especial, não se pode inferir que tenha patrimônio próprio, posto que não tem personalidade jurídica. Até 2000 era entendimento da Receita Federal que a SCP só poderia ser tributada sobre Lucro Real, entretanto, a partir de 2001, a SCP pode também ser tributada com base no lucro presumido. Por ser tributada na fonte, a SCP, quando distribui dividendos, estes são isentos de tributação. Recentemente, a Receita Federal expediu duas novas Instruções Normativas sobre as Sociedades em Conta de Participação. A primeira foi a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (IN RFB Nº 1.470/2014) que estabeleceu a necessidade de inscrição das Sociedades em Conta de Participação no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ). E, na esteira da IN RFB 1.470/2014 foi publicada a Instrução Normativa RFB 1.486/2014, estabelecendo que as Sociedades em Conta de Participação passam a ter que informar à Receita Federal seus dados contábeis por meio de uma espécie de livro auxiliar, enviado eletronicamente por meio da Escrituração Contábil Digital (ECD). Todo este histórico que trouxe ao meu voto tem como principal objetivo demonstrar, ou procurar demonstrar, a condição efetiva de sócios no negócio, como se participassem da sociedade comercial em si, daqueles que antes eram chamados ocultos e hoje são os conhecidos sócios participantes, como é o caso do presente contribuinte. Ora, se a inversão de capital por eles feita tem como objetivo a operação hoteleira, e ficou demonstrada a preponderância de tal receita, sob a forma de dividendos recebidos, não há porque não confirmar-lhes o beneficio determinado pelo art. 156, 2º, I, da Constituição Federal, e que lhes foi dado em caráter resolutório. Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.

7 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: TROIKA S.A. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS. Acorda o Conselho de Contribuintes, por maioria, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto vencedor do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros ROBERTO LIRA DE PAULA e ABEL MENDES PINHEIRO JUNIOR, que davam provimento ao recurso, nos termos do voto do primeiro Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 11 de dezembro de DENISE CAMOLEZ PRESIDENTE ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR CONSELHEIRO RELATOR ROBERTO LIRA DE PAULA CONSELHEIRO