TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES. UNIDADE GESTORA: Prefeitura Municipal de Palhoça

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1 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES Fls 109. PROCESSO Nº: REP-12/ UNIDADE GESTORA: Prefeitura Municipal de Palhoça RESPONSÁVEL: Ronério Heiderscheidt INTERESSADO: Nilton José dos Reis ASSUNTO: Irregularidades no Procedimento de Manifestação de Interesse n. 01/2012, para estudos técnicos destinados à modelagem de Parceria Público-Privada para exploração dos serviços de esgotamento sanitário nas áreas urbanas do distrito sede RELATÓRIO DE DLC - 675/2012 INSTRUÇÃO DESPACHO: 1. INTRODUÇÃO Trata-se de Representação, protocolada neste Tribunal em 09/08/2012, sob nº /2012, pelo Sindicato da Indústria da Construção Pesada e Afins do Estado de SantaCatarina Sicepot/SC, contra o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI nº 01/2012, promovido pelo Município de Palhoça que tem como objeto receber estudos técnicos destinados à modelagem de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade de concessão patrocinada, para exploração dos serviços de esgotamento sanitário nas áreas urbanas do distrito sede de Palhoça. Procedimento esse, regulamentado pelo Decreto Municipal nº 1.397/2012, de 05/06/2012. A data prevista para o recebimento da documentação dos interessados em participar do presente Procedimento de Manifestação de Interesse encerrouse em 29 de julho de Autuado o Processo, o mesmo veio a esta DLC para análise preliminar, tendo sido emitido o Relatório DLC nº 554/2012, em 16/08/2012, fls. 085 a 094v, propondo ao Sr. Relator determinar, cautelarmente, a sustação do procedimento. Em 27/08/2012, a Prefeitura Municipal de Palhoça emitiu o Decreto nº 1.424, (fl. 97), por meio do qual suspendeu por tempo indeterminado os efeitos do Decreto nº 1.397, de 05/06/2012, que regulamentou o presente PMI. Na Decisão Singular GAC/WWD 815/2012 (fls. 104 a 108v), o Sr. Relator entendeu não ser necessária a concessão de medida cautelar em função 1

2 da suspensão por prazo indeterminado dos efeitos do decreto nº 1.397/2012, assim como não conheceu da Representação. Na Instrução anterior, através do Relatório DLC - 554/2012 (fls. 085 a 094v), foram analisados alguns dos argumentos representados, concluindo-se por considerar as seguintes irregularidades: Os critérios estabelecidos para seleção dos estudos técnicos não garantem a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e nem atentam aos princípios extraídos do artigo 3º da Lei de Licitações conforme item 2.2 do presente Relatório; Pré-definição da modalidade de concessão patrocinada antes dos estudos técnicos, que buscam exatamente definir qual a modalidade que melhor se adapta à modelagem proposta, contrariando o art. 18 da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.3 do presente Relatório; Ausência de justificativa para concessão da gestão comercial da água sem conceder os respectivos custos de investimentos em operação, manutenção e ampliação, contrariando o art. 10, I alínea a da Lei Federal nº /04, conforme item 2.3 do presente Relatório; Ausência de elementos que permitam a caracterização do orçamento, que integra o Projeto Básico, nos termos do art. 18 da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.4 do presente Relatório; Previsão de sigilo das propostas, comprometendo a transparência dos atos administrativos e frustrando o 3º do art. 3º da Lei de Licitações, conforme item 2.4 do presente Relatório; Prazo exíguo para elaboração dos trabalhos, comprometendo o caráter competitivo do PMI, em detrimento do art. 3, 1º, I da Lei de Licitações, conforme item 2.5 do presente Relatório; Ausência de publicidade acerca das informações relativas ao PMI, descumprindo o Decreto Municipal nº 1.397/2012 e o 3º do art. 3º da Lei de Licitações, conforme item 2.6 do presente Relatório. complementar. Os autos retornaram em 18/09/2012, a esta Inspetoria para análise 2. ANÁLISE Inicialmente, salienta-se que as questões ora analisadas são diversas das tratadas na Instrução anterior (Relatório DLC - 554/2012, fls. 085 a 094v), que não foi exaustiva em função do prazo exíguo em que foi elaborada. No entanto, as irregularidades encontradas no Relatório anterior estão consideradas na conclusão dessa Instrução. 2

3 110 Fls AUSÊNCIA DE SESSÕES PÚBLICAS PARA RECEBIMENTO DOS ESTUDOS O Representante alega que a opção de não promover uma sessão pública, em que os participantes pudessem ter conhecimento dos estudos técnicos oferecidos por outros interessados, afronta os princípios da impessoalidade, da publicidade e da legalidade. Assevera, também, que o presente PMI estaria vinculado à Lei Federal nº 8.666/93, que prevê, no parágrafo 2º do artogo 43 que todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. Apesar de não se tratar de uma modalidade de licitação prevista em lei, o presente PMI contém requisitos que se assemelham a um processo licitatório regido pela Lei Federal nº 8.666/93, pois pretende uma seleção de proposta antecedida por qualificação dos interessados, nos termos do item 2 do Anexo II do Decreto Municipal nº 1.397/2012 (fl. 57). Sendo assim, não devem ser afastados os princípios que regem uma licitação, emanados no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, in verbis: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Nesse contexto, a ausência de formalidade para recebimento das manifestações dos interessados fere o princípio de legalidade ao não permitir que as propostas possam ser visadas ou rubricadas pelas demais participantes do certame, questão essa regrada no art. 43 do mesmo diploma legal: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais 3

4 deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. 1 o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. 2 o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. [...] A ausência desfas formalidades afasta a transparência dos atos administrativos consequentes ao recebimento das propostas, pois, ao não permitir que as propostas sejam visadas pelos participantes na ocasião do recebimento, a própria lisura do procedimento fica comprometida. No mesmo sentido, o resultado do trabalho da própria comissão que analisará as propostas fica comprometido por se basear em documentação não conhecida pelas demais participantes, podendo, inclusive, haver manipulação das informações contidas nos estudos e propostas apresentados. Pelo exposto, entende-se que a ausência de sessão pública para recebimento e abertura dos estudos técnicos, no presente caso, fere os arts. 3º, caput e 43, 2º da Lei Federal nº 8.666/ RESTRIÇÃO A PARTICIPAÇÃO Nesse ponto, o Representante alega que o regulamento do PMI restringe a participação de interessados ao limitar a reunião em consórcio de somente 2 (dois) participantes, conforme dispões o artigo 6º do Decreto Municipal nº 1.397/2012 (fls. 54 e 55): Art. 6º Poderão participar do PMI pessoas jurídicas isoladas ou reunida em até 2 (dois) participantes, que satisfaçam plenamente todos os termos e condições previstos nos Anexos I e II ao presente Decreto. Além disso, discorre acerca do estabelecimento de requisitos de qualificação para participação no PMI, vedando a participação de interessados de pequeno porte, inclusive pessoas físicas e entidades da socidade civil, capazes de proporem solucções, mesmo que parciais, para a problemática proposta. 4

5 111 Fls. Essa instrução concorda integralmente com a manifestação do Representante em relação às restrições de participação apontadas, que vão de encontro ao que se pretende com o PMI, que é justamente a necessidade de se alinhar esforços para planejar o desenvolvimento de uma infraestrutura tão importante na vida dos cidadãos, que é a questão da coleta e do tratamento do esgoto sanitário. Ao impor requisitos de qualificação aos interessados, nos termos do item 2 do Decreto Municipal nº 1.397/2012 (fl 57), a Unidade Gestora afasta a possibilidade de ampla participação da sociedade na propositura de soluções. Aqui existe a possibilidade de ampliar as condições de participação, repita-se, inclusive de pessoas físicas, vez que o objetivo maior é, justamente, a coleta de subsídios para elaboração de futuro edital de licitação, restando claro, no próprio Decreto Municipal, o aproveitamento total ou parcial das propostas. Aliás, recentemente a Secretaria de Estado da Infraestrutura publicou o Aviso nº 001/2012, lançando um Procedimento de Manifestação de Interesse -PMI para recebimento de propostas que tenham por objeto a requalificação e implantação de obras estruturantes visando à melhoria do sistema de transporte, de mobilidade urbana e de acesso à região insular de Florianópolis, a partir da BR-101, no qual foi permitida a participação, também, de pessoas físicas. E, de fato, houve proposta de pessoa física, conforme se Relatório Preliminar das soluções apresentadas, obtido na seguinte página na internet: Assim, entende esta Instrução que tal exigência é descabida e que afasta possíveis interessados em participar do PMI, pois fere o art. 3º, 1º, I, e o art. 30, II da Lei Federal nº 8.666/93 e o art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância 5

6 impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5o a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação [...] É esse o mandamento advindo do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988: XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...] o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Portanto, entende-se que o PMI restringe a participação de interessados ao impedir, injustificadamente, a participação de empresas reunidas em consórcio de mais de duas empresas, assim como de pessoa físicas, infringindo o art. 3º, 1º, I, e o art. 30, II da Lei Federal nº 8.666/93 e o art. 37, XXI da Constituição Federal de DIREITOS PATRIMONIAIS E TITULARIDADE DOS ESTUDOS Na presente questão, o Representante se insurge contra ausência de cláusula que verse a respeito dos diretitos patrimoniais e de propriedade intelectual. Entende que a Administração Pública deve exigir que o particular reconheça a titularidade integral sobre os estudos produzidos, assim como a cessão dos direitos autorais patrimoniais dos projetos selecionados para a estruturação do projeto definitivo. De fato, a questão dos direitos patrimoniais deve ser considerada pela Administração nos termos do art. 111 da Lei de Licitações: Art A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração. Parágrafo único. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra. 6

7 112 Fls. Contudo, plausível assegurar que esta exigência não reverta em maiores custos à Administração, nos termos do que está registrado na proposta de voto que antecedeu Acórdão nº 883/2008 Plenário, do Tribunal de Contas da União: d) cabe à Administração pactuar a transferência dos direitos patrimoniais do autor sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público, estendendo-se o comando do art. 111 da Lei 8666/93 a toda contratação de obra intelectual sujeita a proteções legais conferidas ao autor. No presente caso, verifica-se que a cessão dos direitos patrimoniais não implica em elevação de custo, pois se trata de objeto de aplicação específica pela Unidade Gestora, ou seja, de um projeto de política pública cuja titularidade é da própria Administração. Assim, a exigência prescrita no art. 111 da Lei de Licitações deve ser aplicada ao futuro contrato originário deste PMI, vinculado ao presente edital, que necessita conter dispositivo expresso acerca de tema. Portanto, entende-se que guarda razão o Representante ao evidenciar a ausência de regulamentação sobre a cessão dos direitos patrimoniais e titularidade dos estudos nos termos do art. 111 da Lei Federal nº 8.666/ EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 150/2012 Em 18/09/2012, posteriormente ao lançamento do presente PMI, a Prefeitura Municipal de Palhoça lançou Edital de licitação com o seguinte objeto: contratação de empresa de Engenharia para a elaboração de estudo de concepção e projeto básico e executivo para o sistema de esgotamento sanitário do município de Palhoça, de acordo com as especificações contidas nos anexos I, II e III, partes integrantes deste ato convocatório. Trata-se de objeto que guarda muita semelhança com o pretendido no PMI, inclusive confundindo-se em relação à elaboração de projeto. O edital de PMI antecede à contratação da PPP pretendida pela Unidade Gestora. Essa modalidade de contratação (PPP) implica em conceder à iniciativa privada a execução de projetos e obras objetivando a prestação de serviços de esgotamento sanitário. 7

8 Assim, verifica-se duplicidade de objetos entre os editais, pois preveem a elaboração de projetos de engenharia para execução de obras de esgotamento sanitário. Portanto, o lançamento do edital de Concorrência nº 150/212 coloca em risco a contratação do próprio PMI ora em análise, pois não resta claro a motivação de editais distintos para contratação de mesmo objeto. 3. CONCLUSÃO Considerando o Decreto Municipal nº 1.424/2012 (fl.97) em que a Prefeitura de Palhoça suspendeu os efeitos do Decreto Municipal nº 1.397/2012 (fls. 54 a 58), que promovia o Procedimento de Manifestação de Interesse PMI em tela; Considerando a Decisão Singular do Sr. Relator (fls. 104 a 108v) que determinou o retorno dos autos à DLC para prosseguimento da análise iniciada no Relatório DLC 554/2012 (fls. 085 a 094v); Considerando que a análise no âmbito dos processos de Representação deve limitar-se aos fatos representados; Considerando a ausência de critérios objetivos para a seleção dos estudos oferecidos pelos participantes do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI; Considerando a pré-definição da modalidade de concessão patrocinada antes dos estudos técnicos, que buscam exatamente definir qual a modalidade que melhor se adapta à modelagem proposta; Considerando a ausência orçamento detalhado que justifique o valor a ser indenizado; Considerando que é exíguo o prazo para elaboração dos trabalhos; Consideração a ausência de publicidade acerca das informações relativas ao PMI; Consideração a ausência de sessão pública para recebimento e abertura dos estudos técnicos; 8

9 113 Fls. Consideração que o edital restringe a participação de interessados ao impedir, injustificadamente, a participação de empresas reunidas em consórcio de mais de duas empresas, assim como de pessoa físicas; Consideração ausência de regulamentação sobre a cessão dos direitos patrimoniais e titularidade dos estudos; Considerando que a data para apresentação das propostas técnica e financeira para a realização das atividades previstas nesta manifestação expirou em 27/07/2012 e que o Município de Palhoça pode, a qualquer momento, suspender os efeitos do Decreto Municipal nº 1.424/2012 e conceder a autorização para os participantes iniciarem os estudos, impossibilitando o encaminhamento para análise, em tempo hábil, do Ministério Público junto a esta Corte de Contas e julgamento pelo Tribunal Pleno; Consideração que a Prefeitura Municipal de Palhoça lançou, posteriormente ao Edital de PMI, a Concorrência Pública nº 150/212 para contratação de objeto que guarda semelhança com o ora analisado, evidenciando duplicidade de objeto; Considerando tudo o mais que dos autos consta, a respeito do Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI nº 01/2012, promovido pelo Município de Palhoça que tem como objeto receber estudos técnicos destinados à modelagem de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade de concessão patrocinada, para exploração dos serviços de esgotamento sanitário nas áreas urbanas do distrito sede de Palhoça, num valor de R$ ,00 (um milhão, trezentos e cinquenta mil reais), entende esta Instrução que foram encontradas as irregularidades descritas a seguir, estando o Edital em dissonância com as determinações do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93 e demais legislações aplicáveis Conhecer da Representação, por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, 1º, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 c/c os arts. 65 e 66, parágrafo único, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina) e arguir as ilegalidades abaixo descritas em relação ao Procedimento de Manifestação de Interesse nº 01/2012 (Decreto Municipal nº 1.397/2012), da Prefeitura Municipal de Palhoça: 9

10 Os critérios estabelecidos para seleção dos estudos técnicos não garantem a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e nem atentam aos princípios extraídos do artigo 3º da Lei de Licitações conforme item 2.2 do Relatório DLC 554/2012; Pré-definição da modalidade de concessão patrocinada antes dos estudos técnicos, que buscam exatamente definir qual a modalidade que melhor se adapta à modelagem proposta, contrariando o art. 18 da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.3 do Relatório DLC 554/2012; Ausência de justificativa para concessão da gestão comercial da água sem conceder os respectivos custos de investimentos em operação, manutenção e ampliação, contrariando o art. 10, I alínea a da Lei Federal nº /04, conforme item 2.3 do Relatório DLC 554/2012; Ausência de elementos que permitam a caracterização do orçamento, que integra o Projeto Básico, nos termos do art. 18 da Lei Federal nº 8.987/, conforme item 2.4 do Relatório DLC 554/2012; Previsão de sigilo das propostas, comprometendo a transparência dos atos administrativos e frustrando o 3º do art. 3º da Lei de Licitações, conforme item 2.4 do Relatório DLC 554/2012; Prazo exíguo para elaboração dos trabalhos, comprometendo o caráter competitivo do PMI, em detrimento do art. 3, 1º, I da Lei de Licitações, conforme item 2.5 do Relatório DLC 554/2012; Ausência de publicidade acerca das informações relativas ao PMI, descumprindo o Decreto Municipal nº 1.397/2012 e o 3º do art. 3º da Lei de Licitações, conforme item 2.6 do Relatório DLC 554/2012; Ausência de sessão pública para recebimento e abertura dos estudos técnicos, no presente caso, fere os arts. 3º, caput e 43, 2º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.1 do presente Relatório; Restrição à participação de interessados ao impedir, injustificadamente, a participação de empresas reunidas em consórcio de mais de duas empresas, assim como de pessoa físicas, infringindo o art. 3º, 1º, I, e o art. 10

11 114 Fls. 30, II da Lei Federal nº 8.666/93 e o art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988, conforme item 2.2 do presente Relatório; Ausência de regulamentação sobre a cessão dos direitos patrimoniais e titularidade dos estudos nos termos do art. 111 da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.3 do presente Relatório; Lançamento do edital de Concorrência nº 150/212 com objeto idêntico ao que se pretende com o presente PMI, caracterizando duplicidade de objetos entre os editais, pois prevêem a elaboração de projetos de engenharia para execução de obras de esgotamento sanitário, infringindo o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.4 do presente Relatório Determinar cautelarmente, com fundamento no art. 6º, III, da Instrução Normativa nº 05/2008, ao Sr. Ronério Heiderscheidt Prefeito Municipal de Palhoça, que promova a sustação do procedimento até pronunciamento definitivo do Tribunal de Contas, conforme sugerido no item 4.2 da Conclusão do Relatório DLC 554/ Assinar o prazo de 15 dias, a contar da publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, com fundamento no art. 6º, II, da Instrução Normativa nº TC-05, de 27 de agosto de 2008, para que o Sr. Ronério Heiderscheidt, apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação; 3.4. Dar ciência da Decisão, ao Sr. Ronério Heiderscheidt, à Prefeitura Municipal de Palhoça e ao Representante. de É o Relatório. Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 09 de outubro ROGERIO LOCH AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO 11

12 De acordo: ALYSSON MATTJE COORDENADOR Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Wilson Rogério Wan-Dall, para as providências que julgar pertinentes. MARCELO BROGNOLI DA COSTA DIRETOR 12