ISS: ATUAÇÃO DO LEGISLADOR MUNICIPAL FRENTE À NORMA FEDERAL. IX Congresso de Direito Tributário em Questão FESDT 2010

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1 ISS: ATUAÇÃO DO LEGISLADOR MUNICIPAL FRENTE À NORMA FEDERAL IX Congresso de Direito Tributário em Questão FESDT 2010

2 1. Introdução: Previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, comumente chamado de ISS ou ISSQN, é tributo de competência dos Municípios, com incidência sobre determinadas prestações de serviços. Para se saber quais os serviços passíveis de incidência da referida exação, devemos inicialmente averiguar quais as espécies de prestações de serviço englobadas no âmbito de incidência do ICMS. O art. 155, II, da Carta Magna, determina a incidência do imposto estadual sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, bem como de serviços de comunicação. O art. 156, III, da Constituição Federal determina que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Os serviços passíveis de incidência do ISSQN devem estar previstos em lei complementar. Atualmente, a legislação que traz ao ordenamento jurídico pátrio as diretrizes do imposto municipal e a listagem de serviços tributáveis é a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que veio substituir o histórico Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.[1] [1] Importante ressaltar que o Decreto-lei não foi integralmente revogado pela Lei Complementar nº 116/03, tendo em vista que não disciplina exclusivamente o ISSQN, e também pelo fato do art. 9º (atinente ao imposto municipal), não ter sido revogado pela norma complementar. O referido dispositivo será analisado no presente artigo.

3 2. Competência tributária: 2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS: O ISSQN surgiu efetivamente por meio da Emenda Constitucional nº 18, de 1 de dezembro de 1965, cujo art. 15, assim dispõe in verbis:: "Art. 15. Compete aos municípios o imposto sobre serviço de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária da União e dos Estados. Parágrafo Único. Lei Complementar estabelecera critérios para distinguir as atividades a que se refere este das previstas do art. 12. Anteriormente a 1965, a prestação de serviços era atividade tributada pelos seguintes impostos, em conformidade com a Constituição de 1946: Imposto sobre Transações (estadual); Imposto de licença (municipal); Imposto de Indústrias e Profissões (municipal) e o Imposto Sobre Diversões Públicas (municipal). Com a Emenda nº 18 de 1965, estes impostos foram suprimidos e, em substituição a eles foi criado o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Em outubro de 1966, foi promulgado o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172), que veio disciplinar a matéria, sendo que a partir desta data, os Municípios iniciaram a tentativa de implantar o novo imposto.

4 Em 1967, importantes normas vieram alterar o Código Tributário Nacional, as quais relacionamos: a) o Ato Complementar nº 34 que ampliou o conceito e a enumeração do que se considerava serviço, para efeito de cobrança do ISS; regulou a base cálculo do tributo para os casos de atividades mistas e de execução de obras hidráulicas e de construção civil e estabeleceu a alíquota máxima para a cobrança do imposto em relação a certos serviços. b) o Ato Complementar nº 35, que exclui as subempreitadas, realizadas com obras ligadas ao Poder Público, da incidência do ISS e altera a regra da base de cálculo do tributo para os casos de execução de obras hidráulicas e de construção civil. c) o Ato Complementar nº 36, que trouxe o conceito de "local da operação para efeito de ocorrências do fato gerador" do ISS nos casos de prestação de serviço em mais de um Município. É editada a Constituição de 1967, que entra em vigor no dia 15 de março e que em nada altera a legislação pertinente ao imposto, posto que apenas exigia que os serviços que constituíssem hipótese de incidência do ISS fossem definidos em lei complementar.

5 Mais tarde, vem a ser editado o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968 que entraria em vigor em 1969, estabelecendo normas gerais de Direito Financeiro, aplicáveis ao ICM e ao ISS, revogando expressamente todas as disposições relativas aos impostos que constavam no Código Tributário Nacional. Foi uma forma que o legislador encontrou para simplificar as normas relativas ao ISS, deixando-as claras, sendo que a hipótese de incidência fiscal a partir daquele momento passou a ser a prestação de serviços relacionados em uma lista de serviços, anexa ao Decreto-Lei nº. 406/68, conforme previsto em seu art. 8º, in verbis: "Art. 8º. O imposto de competência de municípios sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador à prestação por empresa ou autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa. Ainda em 1969, surgem: a) o Decreto-Lei 834, que vem alterar o Decreto 406, modificando a redação e a regra de alguns de seus artigos, inclusive a lista de serviços que foi ampliada de 29 para 66 itens; b) o Decreto-Lei 932 que veio dirimir dúvidas quanto à aplicação da lista de serviços prevista no Decreto-Lei 406/68; c) a Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969, a qual decreta e promulga a Constituição da República Federativa do Brasil, que, ao apresentar a nova discriminação de renda tributárias, não altera a forma de distribuição do ISS aos municípios.

6 Apesar do ISS já estar com seus contornos fixados, a partir de 1974 o imposto sofre mais três alterações. A primeira foi trazida pela Lei Complementar nº 22, de 09 de dezembro de 1974, alterando a redação de seu art. 11; a segunda foi a trazida pela Lei 7.192, de 05 de janeiro, de 1984, acrescentando mais um item à lista de serviços; e a terceira e maior alteração foi a trazida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, que pelo seu art. 1º, alterou e substituiu a lista de serviços anterior, passando de 67 para 100 o número de itens. Finalmente, adveio a promulgação da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, que ao discorrer sobre a discriminação da competência para instituir impostos, manteve a dos Municípios em relação ao ISS, conforme art. 156, in verbis: "Art Compete aos Municípios instituir imposto sobre: III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar. Parágrafo 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à Lei Complementar: I- fixar as suas alíquotas máximas; II- excluir da sua incidência exportações se serviços para o exterior."

7 2.2 CONFLITO DE COMPETÊNCIA: Com o advento da Constituição Federal de 1988, os Municípios passaram a ser partes integrantes da Federação, possuindo sua própria autonomia administrativa, financeira e política. Esta autonomia política é que reflete a capacidade dos Municípios de poder instituir e arrecadar tributos na sua esfera de competência. Não é incomum, entretanto, que dois legisladores se entendam igualmente competentes para criar tributo tomando fatos de igual natureza. Nesse caso, há conflito de leis tributárias. Mais especificamente, no caso do ISS, o conflito ocorre entre entes tributantes (Municípios) aos quais foi outorgada a mesma competência.[1] O Decreto-lei 406/68, em seu artigo 12, determinou como local da prestação de serviço, para efeito de recolhimento do ISS, o do Município onde está o estabelecimento ou domicílio do prestador, conforme disposto, in verbis: Art. 12. Considera-se local da prestação de serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação; c) no caso de serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. [1] BARRETO, Aires Fernandino. Curso de Direito Tributário Municipal.. São Paulo: Saraiva, 2009, pg

8 Tal dispositivo desencadeou inúmeros embates doutrinários. Provocado a se manifestar sobre a referida questão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inaplicabilidade, estabelecendo que o tributo deve ser recolhido no Município em que é prestado o serviço. Não obstante a manifestação do STJ, sobreveio a Lei Complementar 116 de 2003, que revogou o referido dispositivo do Decreto-lei, mas manteve a norma nele contida. Desta forma, o art. 3, 3º, da referida LC, acabou por ampliar os conflitos, ao invés de extingui-los.[1] A discussão continua. Observa-se que renomados autores entendem que o município mais adequado para o recolhimento do imposto pelo contribuinte, seria o previsto no Decreto-lei 406/68 art. 12 "a", isto é, aquele onde está situado o estabelecimento ou domicílio do prestador do serviço. Em contrapartida, encontramos outros doutrinadores que sustentam " "contra legem",, que o devido local para recolhimento do imposto seria o município onde ocorrer a efetiva prestação de serviço. [1] GRUPENMACHER, Betina Treiger. ISS Local em que é devido o tributo.. Curitiba: Juruá Editora, ISS LC 166/2003, Pg

9 Apesar da divergência entre os doutrinadores, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado a favor dos últimos, entendendo que o dispositivo legal vigente deixa margem para a prática de fraudes imensamente prejudiciais aos municípios e, no intuito de frustrar tais fraudes, tem decidido que é competente para a cobrança do ISS, o município onde ocorre a prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento ou domicílio do prestador. Ainda que fique claro que, como regra geral, será competente para a cobrança do imposto o Município do local da prestação do serviço, restam dúvidas. Especificamente no caso do ISS, o problema está no caráter imaterial dos serviços, cuja prestação constitui o seu fato gerador. Na prática, existem inúmeras situações em que não se consegue identificar com clareza o local em que ocorreu a prestação do serviço. Hugo de Brito Machado sugere que a solução para o problema seja a atribuição da competência para a cobrança do ISS ao município no qual esteja sediado o tomador de serviços. Ainda que não seja a solução desejável, afirma que é a mais adequada para a solução dos conflitos.[1] [1] MACHADO, Hugo de Brito. O Fato Gerador e o Local da Cobrança do ISS.. Porto Alegre: IOB, Revista de Estudos Tributários, Pg

10 2.3 Jurisprudência: Com relação à controvérsia em tela, o Superior Tribunal de Justiça, quando provocado a manifestar-se, adotou o entendimento ora exposto, conforme os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. ART. 12 DO DECRETO-LEI Nº 406/68. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. O recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental, que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cobrança do ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra a sede da empresa. 3. Matéria decidida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no RESP /SP, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, em que se decidiu que "[e]m se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag /MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 02/06/2010) (grifei)

11 TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL ISS COMPETÊNCIA FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LC 116/03 LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PRECEDENTES. 1. Para os fatos geradores do ISS que ocorreram antes da vigência da Lei Complementar 116/03 permanece o entendimento firmado nesta Corte de que o município competente para cobrar o ISS é do local onde os serviços foram prestados, onde ocorreu o fato gerador do tributo. 2. Recurso especial não provido. (REsp /CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 10/03/2010) (grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AUTUAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO. FATO GERADOR. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu, com base na prova dos autos, que a autuação atendeu aos requisitos legais. A revisão desse entendimento implica, como regra, reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência do STJ pacificou que, mesmo na vigência do art. 12 do Decreto-Lei 406/1968, revogado pela Lei Complementar 116/2003,, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local em que efetivamente foi prestado o serviço, ou seja, onde se concretiza o fato gerador. 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente. (EDcl no AgRg nos EDcl no Ag /SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 29/10/2009) (grifei)

12 Igualmente a orientação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,, adotada nos precedentes transcritos: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). LC 56/87 E LC 116/03. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPLEMENTAÇÃO DO CONTRATO BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA CONTRATAÇÃO. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 148, DO CTN. POSSIBILIDADE. MULTA. PERCENTUAL ABUSIVO. VEDAÇÃO DO ARTIGO 150, IV, DA CF. CARÁTER NITIDAMENTE CONFISCATÓRIO. 1) O arrendamento mercantil (leasing) não se confunde com a locação de bens móveis (locação pura), cuja incidência do ISS foi declarada inconstitucional pelo STF. A legislação, numa interpretação histórica (Leis Complementares 56/87 e 116/03), diferencia os dois institutos. 2) Compete ao município, no qual ocorre o fato gerador, ou seja, o local da prestação do serviço, onde o contrato é efetivamente realizado, cobrar o ISS. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. 3) No caso de omissão da arrendadora no fornecimento de documentos e havendo impugnação, porém, sem prova de abusividade dos valores arbitrados para o lançamento, prevalece o arbitramento. 4) A decadência, no caso de ISS não informado, nem recolhido, tem base legal no art. 173, inc. I, do CTN. 5) A multa aplicada em percentual abusivo encontra vedação no artigo 150, IV, da CF, pelo seu caráter nitidamente confiscatório. APELAÇÕES DESPROVIDAS. PRELIMINARES REJEITADAS. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 26/05/2010) (grifei)

13 DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ORIENTAÇÃO DO STF. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PARA A COBRANÇA. MUNICÍPIO DO LOCAL DO FATO GERADOR. O arrendamento mercantil está sujeito ao imposto sobre serviços - ISS. Aplicação da Súmula 138 do STJ. Questão decidida pelo Tribunal Pleno do STF nos recursos extraordinários e , com repercussão geral. A competência para a cobrança do imposto é a do município onde se realiza o fato gerador, independente da sede do estabelecimento ou da filial da parte demandada, do domicílio do arrendatário, bem como da existência de cláusula contratual estipulativa de foro. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, equivalente à receita bruta a ele correspondente, sem deduções. ISS estimado com base em arbitramento, na forma do artigo 148 do CTN. Precedentes do TJRGS e STJ. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA POR INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. AFASTAMENTO. IRRETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Afasta-se a multa aplicada por inscrição em dívida ativa quanto amparada em lei posterior ao fato gerador, em atenção ao princípio da irretroatividade da legislação tributária. Precedente do TJRGS. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA. MANUTENÇÃO. A multa incide pelo inadimplemento da obrigação tributária. Constatada a ocorrência de infração, mantém-se a multa no valor aplicado pela Municipalidade, legalmente previsto. VERBA HONORÁRIA. REDUÇÃO. Reduz-se a verba honorária fixada por sentença de procedência de embargos à execução fiscal, observada a natureza da causa e o trabalho profissional desenvolvido, bem como os parâmetros da Câmara. Inteligência do art. 20, 4º, do CPC. Apelação da embargante provida em parte. Apelação do embargado com seguimento negado. Sentença confirmada, no mais, em reexame necessário (Apelação e Reexame Necessário Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 10/05/2010) (grifei)

14 TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. REPERCUSSÃO GERAL. O entendimento pacificado no STF, em recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, foi no sentido da constitucionalidade da incidência do ISS sobre o leasing financeiro, por aí estar presente a prestação de serviço, configurando fato gerador daquele tributo. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Em que pese a literalidade da alínea a do art. 12 do Decreto-Lei n 406/68, na redação anterior à Lei Complementar n 116/03, a jurisprudência assentou-se no sentido de que o Município onde é prestado o serviço é o competente para exigir o ISS, por força da sistemática constitucional, que adota o critério da territorialidade para fixação da competência em matéria tributária. Jurisprudência do STJ. BASE DE CÁLCULO. Os valores pagos pelo arrendatário compõem o preço do serviço. ARBITRAMENTO. Não dispondo o Fisco dos contratos por não ter sido atendida a notificação para apresentá-los, mostra-se correta a utilização da técnica do arbitramento. Tendo em conta a presunção de liquidez e certeza da CDA, só podem os valores obtidos ser impugnados mediante prova técnica e não apenas mediante alegações. MULTA FISCAL. Diante do seu caráter sancionatório, como obrigação acessória do crédito tributário, deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mas não se revela confiscatória, quando fixada em patamar adequado. MULTA. Impossibilidade de incidência de multa pela necessidade de cobrança, prevista em lei posterior à data do fato gerador. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Cível Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/04/2010) (grifei) DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ISS. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. Realização de prova pericial. Desnecessidade. Incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil. Possibilidade. Competência para a cobrança do ISS. Município do local da prestação do serviço. Base de cálculo do ISS. Valor integral do contrato. Multa. Manutenção. Agravo retido improvido. Apelo do embargante improvido. Apelo do embargado provido. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Rodrigues Bossle, Julgado em 28/04/2010) (grifei)

15 AGRAVO. ISS. LEASING. LEGITIMIDADE PASSIVA. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. STF. 1. O sujeito passivo da obrigação tributária de ISS incidente sobre a prestação de serviços de arrendamento mercantil é a instituição arrendante. Hipótese em que o lançamento não descreve a participação, no fato gerador, do estabelecimento bancário integrante do grupo econômico a que pertence a empresa prestadora de serviço de leasing. 2. O Município competente para exigir o pagamento do ISS é aquele onde foi prestado o serviço. Precedentes do STJ. Hipótese em que não há prova tenha o Autor prestado os serviços de arrendamento mercantil no Município de São Marcos. Recurso desprovido. (Agravo Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 15/04/2010) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL ONDE OCORRE O FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CERTIFICAÇÃO E SUPERVISÃO RELACIONADOS A PROJETO ESCOLA FÁBRICA. SENTENÇA MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. O Município competente para realizar a cobrança do tributo (ISS) é o local onde ocorre o fato gerador. No caso em comento, os serviços de certificação e supervisão relacionados ao Projeto Escola Fábrica foram prestados no Município de Santo Antônio da Patrulha, que recolheu o tributo, sendo indevida a tributação exigida pelo Município de Porto Alegre, sede do Sindicato autor. Pretensão de repetição acolhida. Sentença mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 14/04/2010) (grifei)

16 3. Taxatividade da lista de serviços: A lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, trouxe a lista de serviços tributáveis, o que gerou a dúvida se tal lista seria taxativa ou exemplificativa. A discussão gira em torno da seguinte questão: se os serviços constantes da lista seriam meros exemplos de atividades sobre as quais o Município poderia instituir o imposto, sem que fosse impeditiva a tributação de outras atividades que não constassem expressamente do mencionado diploma, ou se, por outro lado, a lista seria taxativa, fazendo com que o ISS só pudesse ser cobrado sobre as prestações de serviços ali descritas. O Supremo Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido do caráter taxativo da lista, não cabendo interpretação analógica para estabelecer obrigação tributária e definir fato gerador, embora cada item possa utilizar o uso interpretativo com o fim de aclarar a norma tributária, em relação à listagem.[1] [1] MARTINS, Ives Gandra da Silva; RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. O ISS e a Lei Complementar nº 116/2003 Aspectos Relevantes.. O ISS e a LC 116. São Paulo: Dialética, 2003.

17 Percebe-se que a própria Constituição levou em conta a amplitude do conceito de prestação de serviços, atentando para o fato de que a expressão "prestação de serviços" pode englobar diversas atuações humanas das mais diferentes espécies. Para tanto, necessária uma qualificação mais específica, a fim de se evitar a ocorrência de inúmeras imposições tributárias, de forma desregulada, nos mais diferentes Municípios. Tal qualificação foi feita pela lei complementar, que definiu, de forma taxativa, quais os serviços estariam sujeitos à incidência do ISS. Assim, foi atribuído caráter taxativo à lista de serviços do ISS a fim de cumprir a determinação constitucional de definir os serviços passíveis de tributação pelo imposto em tela. Se a lista fosse considerada exemplificativa estaria morto o comando constitucional. Ou seja, a Constituição atribuíra à lista um caráter limitador, mas esta, ao trazer meros exemplos, deixaria de cumprir sua função.

18 Ademais, a taxatividade da lista de serviços tem por objetivo cumprir o princípio constitucional da estrita legalidade tributária, conforme o disposto no art. 150,, inciso I da Constituição Federal, na qual é vedado aos entes tributantes exigir tributo sem que lei o estabeleça. Caso um determinado serviço não esteja incluído na lista anexa à Lei Complementar nº 16/2003, não poderá incidir o ISS. Se o serviço for prestado com o fornecimento de mercadorias, incidirá o ICMS, se não o for, o serviço não será tributado.[1] Conclui-se, portanto, que é necessário que o legislador primeiramente qualifique uma determinada atividade como um fato imponível, sujeito à tributação, para que então possa ocorrer a incidência tributária, devendo fazê-lo da forma mais clara possível. [1] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. O ISS e os Serviços de Informática no Âmbito da Lei Complementar nº 116/2003. O ISS e a LC 116. São Paulo: Dialética, 2003

19 3.1 Jurisprudência: O Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento ora exposto, conforme os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68. TAXATIVIDADE. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA SEÇÃO, DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP /PR). SÚMULA 424/STJ. MULTA POR AGRAVO REGIMENTAL MANIFESTAMENTE INFUNDADO. ARTIGO 557, 2º, DO CPC. APLICAÇÃO. 1. A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para fins de incidência do ISS, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, viabilizando o enquadramento de outros serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp /PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em , DJe ) (Súmula 424/STJ). (...) 7. Agravo regimental desprovido, condenando-se a agravante ao pagamento de 1% (um por cento) a título de multa pela interposição de recurso manifestamente infundado (artigo 557, 2º, do CPC). (AgRg no REsp /PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 08/06/2010) (grifei)

20 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO 406/68. CARÁTER TAXATIVO. LEITURA EXTENSIVA DE CADA ITEM. POSSIBILIDADE. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (...) 4.. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída.. Precedente: REsp /PB, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON, DJe 04/11/2008) 5. Ademais, nos EDcl no REsp /PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 07/12/2009, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº /08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto. 6. No caso, sobreleva-se a inviabilidade deste Sodalício, na esfera do apelo especial, verificar se houve ou não o devido enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente no intuito de comprovar se guardam ou não similitude com os serviços listados na legislação em relevo, conforme concluiu o Tribunal a quo. A análise de tal assertiva demandaria reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7, desta Corte. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp /RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 27/05/2010) (grifei)

21 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. OFENSA. NÃO- OCORRÊNCIA. ISS. LC 116/2003. LISTA ANEXA. TAXATIVIDADE E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRODUÇÕES ARTÍSTICAS SOB ENCOMENDA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Embora taxativa, a lista anexa à LC 116/2003 admite interpretação extensiva, incidindo ISS sobre serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedentes do STJ. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias analisaram as provas dos autos e concluíram que a contribuinte realiza produções artísticas em geral mediante encomenda prévia, serviço previsto no item da lista anexa à LC 116/2003, o que é insuscetível de revisão em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp /RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010) (grifei)

22 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul adota a seguinte posição: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. LEI Nº 9.472/97. Sendo o provedor de acesso à Internet atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações uma nova utilidade, uma vez que se utiliza meio físico de comunicação preexistente para disponibilizar o acesso do usuário à rede, configura-se como serviço de valor adicionado, observado o disposto do artigo 61 da Lei nº 9.472/97. Não caracterizado o provedor como serviço de telecomunicação, afasta-se a tributação pelo ICMS. Os serviços de provimento de acesso estariam dentro da competência tributária dos Municípios se houvesse previsão expressa na lista anexa à Lei Complementar nº 56/87, bem como na atual lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Contudo, analisando as listas do ISS (tanto a atual quanto a anexa à Lei Complementar nº 56/87) verifica-se que esse serviço não se enquadra em nenhum item. Salienta-se, no particular, que o Supremo Tribunal Federal já definiu a taxatividade da lista, não sendo admissível a interpretação extensiva ou analógica. Portanto, inexiste previsão dos serviços de provimento de acesso na atual e anterior lista de serviços do ISS. APELO DESPROVIDO, REJEITADAS AS PRELIMINARES. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 12/05/2010) (grifei)

23 EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE FRANQUIA. CORREIOS. ISS. NÃO-INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N 56/87 E LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. TAXATIVIDADE. Não-incidência de ISS sobre serviços executados em virtude de contrato de franquia celebrado com a EBCT no período de vigência da LC 56/87. Lista anexa que possui rol taxativo. Precedentes do STJ e desta Corte. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº , Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 04/12/2009) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO, PINTURA E OUTROS REALIZADAS EM FAVOR DE EMPRESA INDUSTRIAL. EXPRESSA PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR QUE TRATA DO ISS. FATO GERADOR DESTE TRIBUTO. Nos termos da Constituição Federal, a competência dos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza é residual, não compreendidos no âmbito do ICMS (art. 156, III). A lei complementar que trata dos serviços submetidos ao imposto municipal expressamente prevê a hipótese de pintura e beneficiamento de peças e outras sofrerem a incidência do ISS (item 14.05, da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003). Neste contexto, evidente que a realização dos serviços de pintura, beneficiamento, secagem, tingimento, galvanoplastia de peças, sob encomenda, sofrem a incidência do ISS, independente de quem seja o tomador. Taxatividade que constitui natural conseqüência do princípio da legalidade. Por maioria, deram provimento. (Apelação Cível Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 07/10/2009) (grifei)