O destino dos homens é a liberdade. (Vinicius de Moraes)

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1 A SÚMULA Nº 698 DO STF E O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Alexandre Pontieri Advogado em São Paulo; Pós-Graduado em Direito Tributário pelo CPPG/UNIFMU Centro de Pesquisas e Pós-Graduação da FMU; Pós-Graduado em Direito Penal pela ESMP/SP Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. O destino dos homens é a liberdade. (Vinicius de Moraes) A Súmula nº 698 do STF recentemente editada dispõe: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura. Como fica o cumprimento da pena no crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins? Para podermos responder esta questão, é necessário entender um pouco dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, desde a vigência da Lei 9.455/97 até a edição da Súmula n. 698 pelo STF. Pelo que ficou estatuído no 7º da Lei n /97, o condenado iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Isso significa que é possível a progressão de regime para os crimes de tortura. Destacou Alberto Silva Franco a seguinte conclusão, defendendo a progressão para os demais crimes: Não há razão lógica que justifique a aplicação do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos (...) a extensão da regra do 7º do art. 1º da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e a sistematização do ordenamento penal. 1 No mesmo sentido o acórdão da Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Min. Luiz V. Cernicchiaro. 2 1 Breves anotações sobre a lei 9.455/97, RBCCrim, n. 19, 1997, p STJ, REsp GO

2 RESP GO - EMENTA DA DECISÃO DE : Resp - Constitucional - Penal Execução da Pena Crimes Hediondos (Lei N /90) - Tortura (LEI N /97) - Execução - Regime Fechado - A Constituição da República (Art. 5., XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como Crimes Hediondos. A Lei N /90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (Art. 2., parag.. 1.). A Lei N /97 quanto ao crime de tortura registra no art : "O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do parag. 2., iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A lei N /97, quanto a execução da pena, é mais favorável do que a Lei N /90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes. Para Oswaldo Duek Marques, nada impede possa dar-se uma interpretação sistemática, para estabelecer o tratamento mais benéfico aos crimes previstos na Lei 8.072/90. 3 A questão da extensão da progressividade, prevista na Lei 9.455/97 para os crimes de tortura, a todos os crimes hediondos e equiparados, no entanto, não ganhou muito respeito em alguns Tribunais, principalmente no Supremo Tribunal Federal. Vale recordar que no Colendo Supremo Tribunal Federal a tese da aplicação analógica (in bonam partem) da lei citada a todos os crimes hediondos não foi aceita (STF, HC SP, j ). No Egrégio TJSP predominou também esse último entendimento restritivo (v. Ap.Crim /7, rel. Silva Pinto, j ). Questão da maior relevância é saber: A Lei da Tortura derrogou a Lei dos Crimes Hediondos? 3 Marques, Oswaldo Henrique Duek. Breves Considerações. Boletim IBCCrim, n. 56

3 O art. 1.º, 7.º, da Lei de Tortura (Lei n , de 7 de abril de 1997) contempla somente o início de cumprimento da pena em regime fechado enquanto o art. 2.º, 1.º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n /90) determina o regime fechado durante todo o período de execução. Daí a questão: a Lei de Tortura, nesse particular, derrogou a Lei dos Crimes Hediondos? Em outros termos: em face da Lei de Tortura, os delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos admitem progressão, impondo-se o regime fechado somente no início do cumprimento da pena? Há duas orientações: 1.ª ) a Lei n /97 não derrogou a Lei dos Crimes Hediondos, sendo aplicável somente aos delitos de tortura (STF, HC , Plenário, rel. para o acórdão Ministro Sydney Sanches, DJU , p. 5; STF, HC , 1.ª Turma, rel. Ministro Ilmar Galvão, DJU , p. 5; STF, HC , 1.ª Turma, rel. Ministro Sydney Sanches, DJU , p. 5; STF, HC , 2.ª Turma, rel. Ministro Carlos Velloso, DJU , p. 3; STJ, RHC 7.619, 5.ª Turma, rel. Ministro José Dantas, DJU , p. 84; STJ, RHC 7.776, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU , p. 120; STJ, HC 7.182, 5.ª Turma, rel. Ministro Félix Fischer, DJU , p. 112; STJ, Petição 956, 5.ª Turma, rel. Ministro Félix Fischer, DJU , p. 111; STJ, HC 9.574, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, j , DJU , p. 88; STJ, REsp , rel. p/ o acórdão o Ministro Fernando Gonçalves, DJU , p. 91; REsp , 6.ª Turma, rel. p/ o acórdão o Ministro Fernando Gonçalves, DJU , p. 92; REsp , 6.ª Turma, rel. p/ o acórdão o Ministro Fernando Gonçalves, DJU , p. 92); 2.ª) a Lei de Tortura derrogou a Lei dos Crimes Hediondos, de maneira que é admissível a progressão nos delitos previstos por esta última (STJ, HC 7.185, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU , p. 81; STJ, RHC 8.046, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU , p. 306; STJ, RHC 7.856, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU , p. 304; STJ, HC 8.264, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU , p. 180; STJ, HC 8.004, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU , p. 179; STJ, STJ, HC 8.181, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, j , DJU , p. 86; STJ, HC 8.640, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU , p. 87). O Supremo Tribunal Federal sempre se mostrou contrário à tese que defendia a progressão de regime de cumprimento de pena aos crimes hediondos, dentre eles o de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, recentemente editando a Súmula nº 698, que dispõe: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena

4 aplicada ao crime de tortura, fundamentada em diversos acórdãos, dos quais extraímos seus principais fundamentos: HC Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Concurso de Agentes. Pena-Base. Majoração da Pena (artigos 12, 14 e 18, III, da Lei n /76). Regime de cumprimento de pena: integralmente fechado (Leis n.s 8.072/90, art. 1º, e 9.455/97, art. 1º, 7º). Artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal. De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo. Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles, pelo Juiz, como intérprete da Lei, sob pena de usurpar a competência do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à criminalidade mais grave. A Constituição Federal, no art. 5º, inc., XLIII, ao considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, não tratou de regime de cumprimento de pena. Ao contrário, cuidou, aí, de permitir a extinção de certas penas, exceto as decorrentes de tais delitos. Nada impedia, pois, que a Lei n /97, definindo o crime de tortura, possibilitasse o cumprimento da pena em regime apenas inicialmente fechado e não integralmente fechado. 4 E o mesmo STF: RE Regime de cumprimento de pena. A Lei n /97, que admite a progressão do regime de cumprimento da pena para o crime de tortura, não se aplica aos demais delitos a que se refere a Lei n /90, não sendo correto o entendimento de que o artigo 5º, XLIII, da Constituição deu tratamento unitário a todos esses crimes, inclusive quanto a regime de cumprimento de pena. 5 E o Supremo Tribunal discutindo a matéria especificamente no caso da Lei de Tóxicos: HC Habeas Corpus. Regime de Cumprimento da Pena. Crime hediondo. Tóxico. Lei n /90. Lei n /97. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária no dia 25 de março de 1998, julgando o Habeas Corpus n , Redator para o acórdão o eminente Ministro Sydney Sanches, concluiu que a Lei n /97 (Lei de Tortura), quanto à execução da pena, não derrogou a Lei n /90, 4 STF, HC 76543/SC, DJ de 17/4/1998

5 não se viabilizando a progressão do regime de cumprimento da pena para os delitos tipificados na lei dos crimes hediondos. 6 Assim, pelo entendimento firmado pelo STF e agora com a edição da Súmula nº 698, podemos concluir que, até o presente momento, o cumprimento da pena no crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será o regime integralmente fechado, da lei 8.072/90, art. 2º, 1º, não estendendo o benefício concedido pela Lei 9.455/97, nos crimes de tortura. A Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, no tópico que disciplina sobre a Aplicação da Pena assim dispõe: sob a mesma fundamentação do Código vigente o Projeto busca assegurar a individualização da pena sob critérios mais abrangentes e precisos. Transcende-se assim, o sentido individualizador do Código vigente, restrito à fixação da quantidade da pena, dentro de limites estabelecidos para oferecer ao arbitrium iudices variada gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode envolver o tipo da sanção a ser aplicada. E continua na mesma Exposição de Motivos: As penas devem ser limitadas para alimentarem no condenado a esperança da liberdade e a aceitação da disciplina, pressupostos essenciais da eficácia do tratamento penal. Restringiu-se, pois, no artigo 75, a duração das penas privativas da liberdade a 30 (trinta) anos, criando-se, porém, mecanismo desestimulador do crime, uma vez alcançado este limite. Caso contrário, o condenado à pena máxima pode ser induzido a outras infrações, no presídio, pela consciência da impunidade, como atualmente ocorre. Daí a regra de interpretação contida no artigo 75, 2º: sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, computando-se, para esse fim, o tempo restante da pena anteriormente estabelecida. A Constituição Federal em seu artigo 5º, XLVI, assim dispõe: A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 5 STF, RE /DF, DJ de 30/4/1999

6 Nas palavras de Montesquieu, nem o Estado, nem sua Soberania são um fim em si mesmos; mas, estão a serviço do homem, e são limitados pelos direitos humanos. A individualização da pena é um Princípio da Humanidade da Pena e da Dignidade da Pessoa Humana. A determinação do cumprimento da pena em regime prisional fechado, sem possibilidade de progressão para o mais benéfico além de também representar um atentado ao Princípio da Individualização da Pena, redunda em tratamento que não atende à finalidade essencial da sanção criminal, que é a obtenção da ressocialização do condenado. Vamos aguardar novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, não esquecendo o caráter ressocializador da pena e a dignidade da pessoa humana, mesmo que esta pessoa esteja presa, o que aos olhos de muitos pode parecer horrível, pois, para estas pessoas, onde já se viu um preso ter direitos? Sim, um preso tem direitos e devem ser respeitados de acordo com a Carta Magna. O Estado Brasileiro carece de políticas públicas sérias, e o alto nível de exclusão social faz aumentar cada vez mais a criminalidade, que depois será combatida com leis confusas e desprovidas de aspectos jurídicos e humanos. 6 STF, HC , DJ de 22/5/1998