MANDADO DE SEGURANÇA N DF (2007/ )

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1 Terceira Seção

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3 MANDADO DE SEGURANÇA N DF (2007/ ) Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior Impetrante: Dax Wallace Xavier Siqueira Advogado: Cezar Pontes Clark e outro Impetrado: Advogado Geral da União EMENTA Mandado de segurança. Servidor público federal estável. Estágio probatório em outro cargo público de regime jurídico distinto. Recondução ao cargo anteriormente ocupado. Possibilidade. 1. Da leitura dos dispositivos relacionados à vacância (art. 33) e à recondução (art. 29) de servidor público na Lei n /1990, verifica-se que a redação da norma não faz referência ao regime jurídico do novo cargo em que empossado o agente público. 2. O servidor público federal somente faz jus a todos os benefícios e prerrogativas do cargo após adquirir a estabilidade, cujo prazo - após a alteração promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos - repercute no do estágio probatório. 3. O vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico. 4. A Administração tem a obrigação de agir com dever de cuidado perante o administrado, não lhe sendo lícito infligir a ele nenhuma obrigação ou dever que não esteja previsto em lei e que não tenha a finalidade ou motivação de atender ao interesse público, corolário da ponderação dos princípios constitucionais da supremacia do interesse público, da legalidade, da finalidade, da moralidade, da boa-fé objetiva e da razoabilidade. 5. Não se deve impor ao servidor público federal abrir mão do cargo no qual se encontra estável, quando empossado em outro cargo público inacumulável de outro regime jurídico, antes de alcançada a nova estabilidade, por se tratar de situação temerária, diante da possibilidade de não ser o agente público aprovado no estágio probatório referente ao novo cargo.

4 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6. Para evitar essa situação - que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao cidadão que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem quaisquer dos cargos -, deve prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da vacância e da recondução. 7. A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho é no sentido de admitir a possibilidade de o servidor público federal estável, após se submeter a estágio probatório em cargo de outro regime, requerer sua recondução ao cargo federal, antes do encerramento do período de provas, ou seja, antes de adquirida a estabilidade no novo regime. 8. O servidor público federal, diante de uma interpretação sistemática da Lei n /1990, mormente em face do texto constitucional, tem direito líquido e certo à vacância quando tomar posse em cargo público, independentemente do regime jurídico do novo cargo, não podendo, em razão disso, ser exonerado antes da estabilidade no novo cargo. 9. Uma vez reconhecido o direito à vacância (em face da posse em novo cargo não acumulável), deve ser garantido ao agente público, se vier a ser inabilitado no estágio probatório ou se dele desistir, a recondução ao cargo originariamente investido. 10. O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei n /1990, art. 20, 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior (MS n DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU ). 11. No âmbito interno da Advocacia-Geral da União, controvérsia análoga foi resolvida administrativamente, com deferimento da pretensão de recondução. 12. O Consultor-Geral da União proferiu despacho no sentido do deferimento da recondução, por entender ser despicienda a análise 504

5 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO do regime jurídico do novo cargo em que o agente público federal está se submetendo a estágio probatório, remetendo a questão ao Advogado-Geral da União para, após aprovação, encaminhar ao Presidente da República para alterar a orientação normativa, de modo a vincular toda a Administração Pública Federal. 13. A ação judicial proposta pela Procuradora Federal requerente no processo administrativo objeto do despacho acima referido foi julgada parcialmente procedente, e a apelação interposta pela Advocacia-Geral da União para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não foi apreciada, tendo em conta o pedido de desistência feito pela União (recorrente). 14. Diante da nova interpretação a respeito dos institutos da vacância (pela posse em cargo público inacumulável) e da recondução, previstas na Lei n /1990, considerando-se, inclusive, que há orientação normativa no âmbito da Advocacia-Geral da União admitindo o direito à recondução de agente público federal que tenha desistido de estágio probatório de cargo estadual inacumulável, aprovada pela Presidência da República, é nítido o direito líquido e certo do ora impetrante. 15. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa, Rogerio Schietti Cruz, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ- SE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Mussi. Brasília (DF), 26 de fevereiro de 2014 (data do julgamento). Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator DJe RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

6 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATÓRIO O Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Dax Wallace Xavier Siqueira contra ato do Advogado-Geral da União consubstanciado na Portaria n. 901-AGU, publicada no DOU de , que lhe exonerou do cargo de Procurador Federal em virtude de posse em outro cargo público inacumulável (fl. 27). Alega o impetrante ter requerido vacância do seu cargo de Procurador Federal, a partir de , por ter tomado posse como Procurador do Estado do Espírito Santo, inacumulável com o cargo até então investido e estável. Em resposta, foi editado ato de exoneração do cargo federal, desde a investidura no estadual. Aponta a ilegalidade do referido ato, sustentando ter direito líquido e certo à recondução, prevista no art. 29 da Lei n /1990, em face da vacância ocorrida no cargo de Procurador Federal, em razão da investidura nos quadros da Procuradoria do Estado de Espírito Santo, nos termos do art. 33, VIII, do mesmo diploma legal. Diz que referida lei não faz nenhuma referência quanto à natureza jurídica dos cargos inacumuláveis, se pertencentes aos quadros de pessoal de entidades federais, ou se oriundos de órgãos estaduais ou municipais. Alega ter feito o pedido de recondução ao cargo de Procurador Federal antes do encerramento do prazo do estágio probatório do cargo estadual, enquadrando-se nas disposições da lei. Defende que (fls ): Ao tomar posse em novo cargo no serviço público (ainda que de Unidade Federativa distinta), a qualidade de servidor público, em decorrência da estabilidade, não se extingue, levando o servidor consigo, para todos os efeitos, o seu tempo de serviço na esfera federal e entre outros, inclusive, o cômputo do período trabalhado no cargo anterior Afigura-se razoável, portanto, inferir que o sistema da Lei n /1990 não opõe óbice a que o servidor estável, em qualquer cargo da Administração Pública Federal, possa ser reconduzido ao cargo imediatamente anterior, ainda que não tenha cumprido o estágio probatório no cargo atual de outra unidade federativa (procurador do Estado do Espírito Santo). Por essas razões, despido de fundamento jurídico o entendimento esposado pelo Advogado-Geral da União, por meio dos Pareceres n. AGU/WM-3/97 e 506

7 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO n. AGU/WM-13/2000, diretrizes normativas que conduziram à exoneração do Impetrante e que, por consequência, considerou extinta a sua qualidade de servidor público pela simples posse em cargo inacumulável em outra Unidade Federativa. Acrescenta que a posição adotada pelo Advogado-Geral da União, na sua situação, contraria entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula Administrativa n. 16 da própria Advocacia- Geral da União. Argumenta, para tanto, que (fl. 15): Basta para tanto analisar a Súmula Administrativa AGU n. 16, de 16 de junho de 2002, que aplicou, no âmbito da Administração Federal, a diretriz firmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança n DF e DF), no sentido de que a desistência do estágio probatório, pelo servidor estável, investido em novo cargo público, não impede a sua recondução: Súmula-AGU n. 16: O Servidor estável investido em cargo federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei n , de 11 de dezembro de 1990, a ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido. A Portaria-AGU n. 901/2006 cometeu inquestionável equívoco ao determinar a exoneração do servidor público, quando o correto seria firmar a sua vacância, em virtude de posse em cargo público inacumulável. O pedido liminar foi indeferido (fls ). Em suas informações, o Advogado-Geral da União defende a legalidade da portaria atacada, sustentando ter sido observado o princípio da legalidade, haja vista que a declaração de vacância pretendida pelo Impetrante afigura-se inadmissível, em se cuidando de cargos submetidos a regimes jurídicos diversos, quais sejam o de Procurador Federal e o de Procurador do Estado do Espírito Santo (fls ). A Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança em parecer assim ementado (fl. 88): Mandado de segurança. Servidor público civil. Posse em cargo inacumulável em outro Estado da Federação. Impossibilidade de recondução. Regimes jurídicos distintos. RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

8 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - A declaração de vacância, por posse em outro cargo inacumulável (art. 33, VIII, Lei n /1990), é viável quando não ocorre diversidade de regime jurídico entre os cargos. - Pelo indeferimento do pedido. O impetrante, mediante a Petição n /2009 (fls ), acosta aos autos nota da Advocacia-Geral da União proferida nos autos do Processo Administrativo n / , aberto em razão de consulta sobre não interposição de recurso no bojo da Ação n , em trâmite na 1ª Vara Federal do Piauí. [Deferindo a] Recondução de Procuradora do Estado do Piauí para o cargo de Procuradora Federal em razão de desistência do estágio probatório (fl. 103). É o relatório. VOTO O Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Relator): Como visto, busca a impetração anular a Portaria n. 901-AGU, publicada no DOU de , de exoneração do cargo de Procurador Federal, em virtude de posse em outro cargo público inacumulável (fl. 27). A exoneração foi fundamentada na vacância prevista no art. 33, VIII, da Lei n /1990, que não alcançaria a hipótese de posse em outros cargos públicos que não os federais, ou seja, excluiria os cargos públicos regidos por outros regimes jurídicos (como por exemplo, os municipais, os distritais ou os estaduais). Por conseguinte, não resultando em vacância a posse em cargo público inacumulável de outro ente da federação, ensejou a exoneração do agente público federal, obstando a aplicação analógica do art. 29 da Lei n /1990 recondução ao cargo anteriormente ocupado de servidor que não tenha sido aprovado no estágio probatório ou que dele tenha desistido. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da impossibilidade da vacância de cargo público federal quando em razão de posse em outro cargo público inacumulável de regime diverso. Veja-se: Mandado de segurança. Vacância. Art. 33, VIII, Lei n /1990. Divergência de regime jurídico entre os cargos. Ilegalidade. Ordem denegada. 508

9 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO A declaração de vacância, por posse em outro cargo inacumulável (art. 33, VIII, Lei n /1990), é viável quando não ocorre diversidade de regime jurídico entre os cargos. In casu, o regime jurídico do cargo de Advogado da União difere-se do regime relativo à Magistratura. Ordem denegada. (MS n DF, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJ grifo nosso) Não obstante essa orientação, peço vênia à egrégia Seção para trazer nova perspectiva sobre a controvérsia jurídica. Com efeito, da leitura dos dispositivos relacionados à vacância e à recondução de servidor público na Lei n /1990, verifica-se que a redação da norma não faz referência ao regime jurídico do novo cargo em que empossado o agente público. Vejam-se os dispositivos: Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; II - demissão; III - promoção; VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento. A despeito de o art. 29 dispor que a recondução ao cargo anteriormente ocupado decorrerá de reintegração do anterior ocupante e de inabilitação em estágio probatório de outro cargo, o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça confere ao agente público RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

10 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA estável, submetido a estágio probatório em outro cargo, mas que dele venha a desistir antes de seu encerramento, não alcançando a estabilidade no novo regime, o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Nesse sentido: Mandado de segurança. Servidor público estável. Estágio probatório em outro cargo público. Recondução ao cargo anteriormente ocupado. Possibilidade. Ordem parcialmente concedida. 1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei n /1990. Precedentes do STF. 4. Ordem parcialmente concedida. (MS n DF, Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJ grifo nosso) Da doutrina, anoto as seguintes orientações: A grande discussão que havia, no entanto, era a seguinte: pode o servidor estável aprovado em novo concurso público, dentro do período do novo estágio, probatório - portanto, independentemente de reprovação -, retornar ao antigo cargo por sua iniciativa? Vale dizer, é cabível a figura da recondução a pedido ao cargo anterior, durante o período de estágio probatório do novo cargo? O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, firmou entendimento segundo o qual o servidor estável, submetido a estágio probatório em novo cargo público, caso desista de exercer a nova função, tem o direito de ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente. Portanto, nos termos da jurisprudência do STF, é possível ao servidor estável aprovado para outro cargo, dentro do período de estágio probatório, optar pelo retorno ao antigo cargo, se assim desejar. Em face dessa orientação, foi editada a Súmula Administrativa AGU n. 16/2002, de observância obrigatória para toda administração pública federal Portanto, na esfera federal, é reconhecido, também no âmbito administrativo, o direito à recondução a pedido do servidor estável que esteja em estágio probatório em um novo cargo e queira dele desistir para retornar ao cargo anterior. (PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2010, p ) 510

11 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO Dessa forma, o agente público federal estável que venha a se submeter a estágio probatório em outro cargo inacumulável poderá, antes do encerramento do período de prova, desistir e requerer o retorno ao seu cargo de origem, em face da recondução, prevista no art. 29 da Lei n /1990. Não vejo na redação dos referidos dispositivos nenhuma consideração, ainda que presumida ou sistemática, de que o servidor público federal somente tenha direito à vacância e, por conseguinte, à recondução quando o novo cargo pretendido for federal ou do mesmo regime. Ao contrário, a meu ver, inexistindo anotação expressa nesse sentido, deve ser considerada a interpretação que alcança o direito do servidor, ante a impossibilidade de se restringir direito onde a lei não restringe. Tal o contexto, tenho que seria uma prerrogativa dos agentes públicos federais a possibilidade de serem reconduzidos ao seu cargo federal após desistência ou inabilitação em estágio probatório de um cargo público de outro regime jurídico. O servidor público federal somente faz jus a todos os benefícios e prerrogativas do cargo após adquirir a estabilidade, cujo prazo após a alteração promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos repercute no do estágio probatório. Confira-se: Mandado de segurança. Carreiras da Advocacia-Geral da União. Preliminares de litispendência, ilegitimidade passiva e decadência afastadas. Prazo de conclusão do estágio probatório. Três anos. Ordem denegada. 4 - Modificando entendimento anterior, a Terceira Seção desta Corte firmou a compreensão de que, não obstante serem institutos distintos, o prazo para a aquisição da estabilidade repercute no do estágio probatório, de forma que reflete neste a alteração trazida pela Emenda Constitucional n. 19/1998, devendo, assim, ser observado, também para o estágio probatório, o período de 3 anos. 5 - Mandado de segurança denegado. (MS n DF, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Terceira Seção, DJe grifo nosso) Mandado de segurança. Servidor público civil. Estabilidade. Art. 41 da CF. EC n. 19/1998. Prazo. Alteração. Estágio probatório. Observância. RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

12 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. II - Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 19/1998 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional n. 19/1998, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. Ordem denegada. (MS n DF, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe grifo nosso) Assim, tendo adquirido a estabilidade no serviço público, o servidor passa a ter todos os direitos e deveres inerentes ao cargo; caso já fosse servidor público, independentemente do regime anterior, com a nova estabilidade, o agente público perde o vínculo com o antigo regime, submetendo-se, a partir de então, exclusivamente, ao sistema jurídico do novo cargo. Nesse contexto, tenho que o vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico. Portanto, repito, uma vez adquirida a estabilidade, o servidor público federal passa a ter todos os direitos e prerrogativas inerentes ao cargo, previstos na Lei n /1990. De outro lado, caso fosse anteriormente servidor público, após a aquisição da nova estabilidade, a anterior deixa de existir. Confira-se do Pretório Excelso: Constitucional. Administrativo. Servidor público estável. Estágio probatório. Lei n , de 1990, art. 20, 2º. I. - Servidor Público, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para novo cargo. Durante o estágio probatório 512

13 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO neste último cargo, requer sua recondução ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2º, da Lei n /1990. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II. - Precedentes do STF: MS DF, Ministro O. Gallotti, Plenário, , DJ de ; MS DF, Ministro C. Velloso, Plenário, , DJ de III. - Mandado de segurança deferido. (MS n DF, Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU grifo nosso) E é nesse aspecto que deve ser analisada a controvérsia quanto à posse em cargos de outros entes da Federação. Esclareço. Independentemente do regime jurídico do novo cargo a que o servidor público federal pretenda submeter-se a estágio probatório, seja ele qual for (de nível estadual, municipal ou distrital, da magistratura, do Ministério Público etc.), o que importa é a sua origem, se pertencente ao regime federal, ou seja, se abrangido pela Lei n /1990. Dessa forma, não importa se o novo cargo é federal, mas sim que sua estabilidade tenha sido efetivada no serviço público federal, para, uma vez empossado em outro cargo público inacumulável, fazer jus à vacância. Assim, considero que a lei federal estará incindindo numa hipótese de servidor federal que pretende se valer de institutos jurídicos inerentes ao serviço público federal, motivo pelo qual não há falar em usurpação de competência, nem mesmo em afronta à soberania dos demais entes da Federação. Outrossim, o servidor público que logra aprovação em concurso público, independente da esfera da Administração Pública, encontra vedação constitucional para exercer remuneradamente outro cargo público, salvo as situações específicas e excepcionais previstas na própria Carta Magna, sob pena de configurar ilícito administrativo passível de demissão. É cediço que a Administração Pública deve ter sua atuação pautada pelos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, além da razoabilidade e da proporcionalidade. No âmbito do princípio da moralidade, a Administração tem a obrigação de agir com dever de cuidado perante o administrado, não lhe sendo lícito infligir a ele nenhuma obrigação ou dever que não esteja previsto em lei e que não tenha a finalidade ou motivação de atender ao interesse público, corolário da ponderação dos RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

14 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA princípios constitucionais da supremacia do interesse público, da legalidade, da finalidade, da moralidade, da boa-fé objetiva e da razoabilidade. Nesse contexto, não se deve impor ao servidor público federal abrir mão do cargo no qual se encontra estável, quando empossado em outro cargo público inacumulável de outro regime jurídico, antes de alcançada a nova estabilidade, por se tratar de situação temerária, diante da possibilidade de não ser o agente público aprovado no estágio probatório referente ao novo cargo. Para evitar essa situação que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao cidadão que, ao optar em tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem quaisquer dos cargos, deve prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da vacância e da recondução. A mim me parece que admitir como possível a ocorrência dessa hipótese (negar a vacância do cargo pela posse em outro de regime diverso) é impor ao agente público uma situação temerária, podendo resultar em prejuízo futuro irreparável, somente pelo fato de pretender assumir outro cargo público. Repito, um servidor federal estável que pretenda exercer um cargo de outro regime jurídico, caso não seja aprovado no estágio probatório ou opte por desistir do cargo antes do encerramento do período de provas, não pode ser punido somente por ir em busca de outro cargo público, seja lá qual o seu motivo, seja por estar longe da família, seja por melhora salarial, ou outro qualquer. Minha convicção encontra amparo na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, que leciona sobre o tema, admitindo a perfeita possibilidade de servidor público estável de um regime jurídico assumir outro cargo público inacumulável e, antes do encerramento do estágio probatório, pretender retornar ao seu cargo de origem. Anote-se: Dispõe a Constituição Federal que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (art. 37, XVI). Essa é a regra geral a respeito. Significa, por exemplo, que não pode o titular de cargo de engenheiro acumular com o de oficial administrativo. O inciso XVII do mesmo art. 37, todavia, estende a proibição a mais duas situações. Uma delas é a da acumulação de empregos e funções. Dessa maneira, chega-se à primeira regra geral completa: é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. 514

15 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO O fundamento da proibição é impedir que o acúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência. Além disso, porém, pode-se observar que o Constituinte quis também impedir a acumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas. Note-se que a vedação se refere à acumulação remunerada. Em consequência, se a acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes, não incide a regra constitucional proibitiva. A Constituição admite a acumulação remunerada em algumas situações que expressamente menciona. Observe-se porém, que, seja qual for a hipótese de permissividade, há de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade de horários. Sem esta, a acumulação é vedada, mesmo que os cargos e funções sejam em tese acumuláveis. Vale lembrar, afinal, que as hipóteses de permissividade cingem-se exclusivamente a duas fontes remuneratórias, como é o caso de dois cargos, dois empregos, ou um cargo e um emprego. Tais hipóteses são de direito estrito e não podem ser estendidas à situações não previstas. Desse modo, é inadmissível a acumulação remunerada de três ou mais cargos e empregos, ainda que todos sejam passíveis de dupla acumulação, ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria. 3.3 Efeitos. Se o servidor acumula remuneradamente cargos ou funções públicas, a sua situação encerra violação ao estatuto constitucional. Uma vez consumada tal situação, é de se perguntar quais os efeitos que dela provêm. Adequada solução é a concebida pela Lei n /1990, pertinente aos servidores públicos federais. Se fica provada a boa-fé do servidor na acumulação proibida, deve ele optar por um dos cargos (art. 133, caput, e 5º). Se a situação decorrer de conduta eivada de má-fé, perderá ambos os cargos e restituirá o que tiver percebido indevidamente (art. 133, 6º). Se outro cargo integrar entidade federativa diversa, esta será comunicada da demissão do servidor (art. 133, 6º). 3.4 Ingresso na Nova Carreira. Frequentemente tem sido suscitada a questão funcional concernente ao ingresso do servidor, já titular de cargo ou emprego público, em cargo ou emprego de carreira diversa, após aprovação em concurso público. O problema que se põe é o seguinte: o servidor já adquiriu estabilidade em seu cargo ou já exerce emprego com certo grau de permanência e, aprovado por concurso para carreira diversa, terá que se sujeitar a novo estágio probatório; porquanto, sendo diversa a carreira, o novo provimento se qualificará como originário. E nesse momento lhe assalta a dúvida: como trocar o certo pelo duvidoso? Para não correr riscos, o servidor antes da nova investidura, postula e consegue deferimento de licença sem vencimentos [para assuntos particulares] em relação RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

16 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ao cargo ou de de suspensão do contrato de trabalho, se for sujeito a regime celetista. A questão consiste em saber se esse recurso impediria a acumulação vedada pela Constituição. A matéria é polêmica e sobre ela tem havido opiniões discrepantes. O problema tem vindo à tona principalmente porque nossa federação é de três graus, sendo composta de numerosas pessoas federativas. Cada uma delas tem sua própria autonomia funcional e sua capacidade para instituir seus planos de cargos e carreiras. Como a cada dia se intensifica o número de concursos públicos para os mais diversos cargos dessas esferas, ficam os servidores intimidados com os efeitos que possam advir de eventual acumulação de cargos. Quando o estatuto respectivo já prevê a referida situação funcional, a questão fica logo resolvida. É o caso do art. 29, I, da Lei n /1990 (Estatuto Federal), que prevê o instituto da recondução. Por meio deste, o servidor estável retorna ao cargo que ocupava anteriormente no caso de inabilitação em estágio probatório relativo a outro. Na esfera federal, portanto, basta que o servidor comprove sua próxima investidura e comunique ao órgão de pessoal, para o fim de lhe ser assegurado o eventual retorno. A maioria dos estatutos funcionais, todavia, não contempla esse instituto, que, além de dotado de lógica luminar, é compatível com os mais comezinhos postulados de justiça. Desse modo, é perfeitamente legítimo e equânime que o servidor se licencie do cargo anterior ou ajuste a suspensão do contrato de trabalho, sempre sem remuneração (vencimento ou salário), e seja empossado no cargo ou emprego da nova carreira. Tal situação em nenhuma hipótese ofenderia o art. 37, XVI, da CF, que alude à cumulação remunerada de cargos. Se o mandamento, que tem cunho restritivo, diz que a acumulação vedada é a remunerada, não pode o intérprete ampliar o âmbito de restrição. Na verdade, impedir a investidura do servidor licenciado ou com contrato de trabalho suspenso, sem remuneração, provoca ofensa ao princípio do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, consagrado no art. 5º, XIII, da CF. O correto, assim, é que a licença ou a suspensão contratual vigore até o momento em que o servidor venha a adquirir estabilidade no novo cargo ou emprego; só nessa ocasião é que lhe cabe providenciar a exoneração do cargo anterior. E deve mesmo fazê-lo para regularizar sua situação funcional, sob pena de estar sujeito às responsabilidades decorrentes de sua desídia. Há estatutos que não preveem esse tipo de licença; outros a submetem ao juízo discricionário da Administração; e outros, ainda, limitam a licença a período menor do que três anos, que é o prazo atual da estabilidade. Em nosso entender tais restrições não se compatibilizam com a vigente Constituição, sendo inaplicável a hipótese de investidura em novo cargo ou emprego público. O que não se pode admitir, por não apresentar um mínimo sentido de justiça, é que o servidor, aprovado em novo concurso público e mobilizado para galgar novos degraus no serviço público, seja pressionado a não aceitar a nova investidura por 516

17 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO temor da perda irreversível de sua situação funcional anterior. Não tem cabimento exigir-lhe que se exonere do cargo anterior como condição para a posse no novo cargo; isso é o mesmo que obrigá-lo a trocar situação de estabilidade por outra instabilidade. Afinal, só merece aplausos o esforço do servidor concursado na busca de cargos melhores. Atualmente é usual que, sempre por concurso, o servidor estadual tencione ocupar cargo federal. Tais situações merecem incentivo, e não cerceamento, por parte da Administração. O que a Constituição quer é apenas impedir dupla remuneração no serviço público, e tal mandamento não estará sendo vulnerado pelo servidor. É bem verdade que há opiniões em contrário, que preferem entender que no caso haveria proibição, porque, acima da dupla remuneração, seria vedada a própria acumulação em si, seja de que forma for. Felizmente, outros estudiosos tem seu pensamento lastreado na Constituição, como deve ser, e percebem a necessidade de não deixar o servidor vitorioso sem a necessária proteção. 4. Estabilidade. Estabilidade é o direito outorgado ao servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público, de permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício, como passou a determinar a EC n. 19/1998, que alterou o art. 41 da CF, pelo qual anteriormente era exigido o prazo de dois anos. A estabilidade é um instituto que guarda relação com o serviço, e não com o cargo. Emana daí que, se o servidor já adquiriu estabilidade no serviço ocupando determinado cargo, não precisará de novo estágio probatório no caso de permanecer em sua carreira, cujos patamares são alcançados normalmente pelo sistema de promoções. Entretanto, se vier a habilitar-se a cargo de natureza diversa da estabilidade, terá que se submeter-se a novo estágio probatório para a aquisição da estabilidade. Um exemplo esclarece tal situação: se um servidor já é estável no cargo de Auxiliar Administrativo e, após concurso, é investido no cargo de Psicólogo, deverá sujeitar-se a novo estágio probatório antes de adquirir a estabilidade. Temos admitido a possibilidade de retorno a seu antigo cargo no caso de não ser aprovado no período probatório relativo ao cargo novo. Uma das soluções é a de não consumar a exoneração antes da estabilidade, permanecendo o servidor com licença ou afastamento sem remuneração. Assim entendemos por não nos parecer justo e legítimo descartar o servidor de uma situação de permanência para introduzí-lo numa outra de instabilidade, sobretudo quando foi habilitado através de novo concurso e sua atividade vai ser produzida em prol do próprio Poder Público. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p ) Nesse contexto, o servidor público federal, diante de uma interpretação sistemática da Lei n /1990, mormente em face do texto constitucional, tem direito líquido RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

18 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e certo à vacância quando tomar posse em cargo público, independentemente do regime jurídico do novo cargo, não podendo, em razão disso, ser exonerado antes da estabilidade no novo cargo. Por conseguinte, uma vez reconhecido o direito à vacância (em face da posse em novo cargo não acumulável), deve ser garantido ao agente público, se vier a ser inabilitado no estágio probatório ou se dele desistir, a recondução ao cargo originariamente investido. O mesmo entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que, a despeito de reconhecer e afirmar o direito líquido e certo de servidor público federal estável de ser reconduzido ao seu cargo após desistência do estágio probatório de cargo municipal, denegou a segurança pelo fundamento de já ter adquirido a estabilidade no novo cargo, o que lhe teria retirado o vínculo com o serviço público federal. Confira-se: Constitucional. Administrativo. Servidor público. Estágio probatório. Lei n /1990, art. 20, 2º. C.F., art. 41. I.- O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei n /1990, art. 20, 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II.- No caso, o servidor somente requereu a sua recondução ao cargo antigo cerca de três anos e cinco meses após a sua posse e exercício neste, quando, inclusive, já estável: C.F., art. 41. III.- M.S. indeferido. (MS n DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU grifo nosso) Por oportuno, trago à colação os seguintes trechos: O Sr. Ministro Carlos Veloso (Relator): O impetrante prestou concurso e tomou posse e iniciou o exercício de suas funções, na Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, em Em , pediu fosse reconduzido ao cargo que detinha no âmbito da Procuradoria-Geral da República. Invoca o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no MS n MS, por mim relatado. 518

19 Jurisprudência da TERCEIRA SEÇÃO Acontece que o impetrante pediu a sua recondução aos quadros de servidores da Procuradoria-Geral da República após transcorridos três anos e cinco meses do exercício das funções no âmbito da Prefeitura do Município de São Paulo. A Constituição Federal, art. 41 e seu 4º, estabelece: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (...) 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. No caso, como vimos, o impetrante foi nomeado, após aprovação em concurso, para cargo público no Município de São Paulo. Três anos e cinco meses depois, pretendeu retornar ao cargo que detinha na Procuradoria-Geral da Republica. A presunção, entretanto, é que adquiriu estabilidade no cargo municipal, porque ultrapassado, de muito, o prazo de dois anos do estágio probatório (Lei n /1990, art. 20) e o prazo de três anos para aquisição da estabilidade (C.F, art. 41), convindo esclarecer que o direito, que assiste ao servidor, de retornar ao cargo antigo ocorre no prazo do estágio, que é de dois anos (Lei n /1990, art. 20). É o que está acentuado no acórdão do MS n DF, invocado na inicial. Com propriedade, registra o Ministério Público Federal, no parecer do ilustre Procurador-Geral, Prof. Cláudio Fonteles: (...) 12. Na esteira do entendimento exposto, e em virtude, na presente hipótese, do efetivo transcurso do triênio constitucional para a aquisição da estabilidade, tem-se por evidente que o servidor ora impetrante foi aprovado em seu estágio probatório, ainda que não conste em seus assentamentos funcionais a avaliação formal. Ademais, a conduta omissiva da Administração em proceder a avaliação formal do servidor não pode ser alegada como óbice à aquisição da estabilidade após três anos de efetivo exercício em cargo provido por concurso público, nos molde do caput do art. 41 da Carta Magna. 13. Nessa toada, o professo HELY LOPES MEIRELLES eslcarece que fatalmente haverá caso envolvendo o decurso do prazo de três anos sem que essa avaliação especial tenha sido feita nos moldes determinados pelo dispositivo constitucional (art. 41). Como esse dever cabe à Administração Pública, o servidor não poderá ser prejudicado e adquirirá a estabilidade caso preencha as demais condições, apurando-se e responsabilizando-se RSTJ, a. 26, (234): , abril/junho

20 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA o servidor que tinha o dever funcional de instituir a comissão especial ou da própria comissão que, embora instituída, não exerceu a atribuição. (in Direito Administrativo, 2001, 26ª Ed.). 14. Dessa forma, considerando-se que a estabilidade do impetrante no cargo Inspetor Fiscal da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura do Município de São Paulo-SP é evidente, haja vista o pedido de recondução ter sido efetuado após três anos e cinco meses de efetivo exercício na Prefeitura Municipal, não há mais que se falar na possibilidade de recondução aos quadros da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, uma vez que findo o estágio probatório, encontra-se extinta a situação anterior. (...) O Senhor Ministro Marco Aurélio - Senhor Presidente, a premissa do impetrante é errônea. Ele articula com a circunstância de não haver, nos assentamentos funcionais, a avaliação decorrente do estágio probatório. O que importa, para saber se ele é efetivo, ou não, estável, ou não, é a passagem do tempo. E o nobre relator apontou que, mesmo considerando o prazo dilatado de três anos, determinado pela Constituição, ele já teria adquirido a estabilidade e a efetividade no emprego, não podendo haver recondução. Ademais, tem-se como aspecto favorável do retorno do servidor estável ao seu cargo anterior o aproveitamento ao máximo do investimento público feito na sua formação e aperfeiçoamento. Tais fundamentos já seriam suficientes para a concessão da segurança, mas merece destaque uma peculiaridade da hipótese dos autos. Há, no âmbito da Advocacia-Geral da União, nova orientação normativa sobre a recondução de seus membros, quando tenham desistido do estágio probatório de cargos públicos de outros regimes jurídicos, como no caso em apreço, no sentido da desnecessidade de que, para que seja possível a recondução, o novo cargo seja federal e do mesmo regime do anterior. A novel orientação decorreu do Processo Administrativo n / , em que se realizou consulta sobre a não interposição de recurso na Ação n , em trâmite na 1ª Vara Federal do Piauí, em que Procuradora Federal, após desistência do estágio probatório no cargo de Procuradora do Estado do Espírito Santo, pede sua recondução. 520