Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL JUÍZO C

Transcrição

1 JUIZADO ESPECIAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº /PR RELATORA : Juiz Federal José Antônio Savaris RECORRENTE : SALUSTIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA RECORRIDO : UNIÃO FEDERAL VOTO DIVERGENTE Peço Vênia ao Ilustre Relator, para dele divergir. A parte autora pretende o reconhecimento de inexigibilidade da contribuição previdenciária de 7,5% (sete e meio por cento) sobre os proventos de aposentadoria, em relação ao montante recebido até o teto de benefício do Regime Geral de Previdência Social, excluindo esse valor da base de cálculo do tributo, e a sentença julgou improcedente o pedido por entender que os militares possuem um regime diferenciado, não podendo lhes ser aplicadas regras destinadas aos servidores públicos ou aos estatutários. O voto do Relator negou provimento ao recurso, afirmando que Em se tratando, porém, de regimes previdenciários distintos, cada qual apresentando campo de aplicação específico (beneficiários), com prestações, critérios de elegibilidade e metodologia de financiamento distintos, a pretendida isonomia apenas no que toca à forma de contribuição dos agentes públicos inativos não merece prevalecer. Contribuição previdenciária do militar inativo Compartilho do entendimento recentemente seguido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região de que, a partir da EC nº 41/2003, somente incidirá contribuição previdenciária sobre os proventos dos militares que ultrapassarem o limite estabelecido para os benefícios do RGPS. Transcrevo abaixo a ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS PROVENTOS DE INATIVIDADE. POSSIBILIDADE. EC 41/ A contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos inativos e pensionistas abrange tanto os servidores inativos civis quanto os militares. Precedentes do STJ. 2- Com o advento da EC nº 41/03, o percentual de contribuição previdenciária dos militares deve incidir somente sobre os valores superiores ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.(g.m.) (APELAÇÃO CÍVEL Nº /SC, Rel. Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 18/08/2010) [MLR /MLR] 1/6

2 Os militares inativos, diferentemente, dos servidores civis, sempre contribuíram para a manutenção da sua previdência, conforme regras próprias e específicas. O artigo 1 da Lei n 3.765/60, com redação dada pela Medida Provisória n , de , estabelece que: Art 1º - São contribuintes obrigatórios da pensão militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, os seguintes militares da ativa, da reserva remunerada e reformados das Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros e da Polícia Militar do Distrito Federal: (...) Essa imposição legal foi, inclusive, confirmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO - MILITARES - SISTEMA PREVIDENCIÁRIO ESPECIAL - MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA: MP 2.131/ ADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA - LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, mas é pertinente o uso da via mandamental contra lei de feito concreto, aplicável independentemente de ato administrativo posterior. 2. A impetração tem como alvo norma de caráter geral que atinge a categoria, devendo dirigir-se contra quem tem o poder de ordenar sua aplicação. 3. O regime previdenciário dos militares sempre foi alimentado pela contribuição dos inativos, o que não se alterou com a EC 20/98, mantido o regime especial de previdência para a categoria (Lei 3.765/60. Art. 3º). 4. Majoração de alíquota que se compatibiliza com o sistema especial. 5. Segurança denegada. (MS 7.842/DF - Min. Rel. Eliana Calmon ª Seção) Para que se dirimisse definitivamente a controvérsia, a cobrança de contribuição previdenciária de inativos e pensionistas foi objeto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgadas em ). Segundo o informativo n.º 357 do Colendo STF, foi reconhecida a constitucionalidade da exigência tributária, entendendo-se apenas que o parágrafo único do art. 4.º da Emenda Constitucional n.º 41/2003 violou o princípio da igualdade. A norma, porém, não foi retirada do ordenamento jurídico, havendo apenas a redução do texto, em virtude da declaração de inconstitucionalidade das expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do" constantes, respectivamente, dos incisos I e II do parágrafo único do art. 4.º da EC 41/2003. O STF determinou, ainda, a aplicação do 18 do artigo 40 da CF também introduzido pela EC 41/2003 -, passando a incidir o mesmo teto (limite máximo dos benefícios do regime geral da previdência social) quanto aos aposentados [MLR /MLR] 2/6

3 e pensionistas da União e dos Estados, Municípios e Distrito Federal, para o fim de cálculo da parcela sobre a qual incidirá a contribuição previdenciária. Embora a Corte Suprema não tenha autorizado expressamente interpretação extensiva aos militares, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as contribuições, previstas no artigo 40 da CF, com redação dada pela mencionada emenda, abrangem também os militares. Desse modo, subsidiariamente, restam os militares inativos, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social aplicado aos servidores civis: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES MILITARES INATIVOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE PROVENTOS, A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGALIDADE. ADEQUAÇÃO DA LEI ESTADUAL AO QUE DETERMINOU A EC 41/ O art. 40 da Constituição Federal, com a redação da EC 41/03, estabelece que os servidores ativos e inativos também deverão contribuir à previdência do serviço público, comando extensível aos militares estaduais, consoante teor do art. 42, 1º, da Constituição Federal. 2. A contribuição previdenciária incidente sobre proventos ou pensões auferidos pelos servidores públicos inativos e pensionistas foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 3.105/DF e 3.128/DF. 3. Autorizada constitucionalmente, a exigibilidade da referida contribuição depende de edição de lei, em conformidade com o art. 150, inciso I, da Constituição Federal. 4. Instituída a exação em conformidade com os preceitos constitucionais, não há falar em violação a direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental. Precedentes desta Corte. 5. Agravo regimental não-provido. (AgRg no RMS /MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 05/03/2009) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EC Nº 41/2003. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROVENTOS DE SERVIDORES MILITARES INATIVOS. INCIDÊNCIA. 1. A contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos inativos e pensionistas, nos moldes em que prevista na Emenda Constitucional nº 41/2003, abrange tanto os servidores inativos civis quanto os militares. Precedentes. 2. Recurso ordinário improvido. (RMS 22360/RJ. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2006/ Relator: Castro Meira. 2ª Turma. DJ ). PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDORES INATIVOS - POSSIBILIDADE A contribuição previdenciária de servidores inativos e pensionistas, instituída pela Emenda Constitucional 41/2003, refere-se aos servidores civis e militares. 3. A CF/88 não concedeu imunidade aos proventos dos militares estaduais inativos. Pelo contrário, a Reforma da Previdência, implementada pela EC n. 41/2003, com base no Princípio da Solidariedade Contributiva, instituiu a contribuição previdenciária dos inativos, com o escopo de corrigir as distorções sociais, imprimindo ao modelo mais eqüidade e viabilidade financeiro-atuarial. 4. O STF manifestou sobre a questão nas ADINs 3.105/DF e 3.128/DF, declarando a constitucionalidade da contribuição previdenciária dos servidores inativos, [MLR /MLR] 3/6

4 estabelecida pela EC 41/2003. Recurso ordinário improvido. (RMS 19857/SE. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2005/ Relator: Humberto Martins. 2ª Turma. DJ ) Também, quanto à forma de cálculo da contribuição previdenciária dos militares inativos, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que deve ser adotado o artigo 40, 18º, da CF: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - MILITAR INATIVO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS PROVENTOS DE INATIVIDADE - POSSIBILIDADE - EC 41/03 - EXTENSÃO POR FORÇA DO ART. 42, 1º, CR/88... A Constituição não disciplinou o regime de previdência dos militares, mas remeteu o cálculo de seus proventos de inatividade, para a forma do art. 40, 3º, CR/88, isto é, a mesma prevista para os servidores públicos civis. A EC 41/03, em seu art. 1º, acrescentou, no art. 40, 18º, relativo ao cálculo dos proventos de aposentadoria e, portanto, aplicável aos militares, nos termos do art. 42, 1º, no qual se previu: "incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadoria e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos." (grifei) Constitucionalidade da contribuição previdenciária de servidores públicos e militares inativos, por força do julgamento da ADIN nº 3105-DF, que ressaltou o caráter solidário e contributivo do regime próprio de previdência. Precedentes. 4. Recurso ordinário desprovido. (RMS 20269/RJ. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2005/ Relator: Paulo Medina. 6ª Turma. DJ ) Portanto, com o advento da EC nº 41/03, o percentual de contribuição previdenciária dos militares deve incidir somente sobre os valores superiores ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDORES MILITARES INATIVOS E PENSIONISTAS. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 41/ A cobrança de contribuição previdenciária de inativos e pensionistas foi objeto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgadas em ), tendo sido reconhecida a sua constitucionalidade. 2. Ausente qualquer traço distintivo estabelecido nos aludidos julgados quanto a regime jurídico próprio, seja do funcionalismo civil ou militar, forçoso reconhecer a submissão do último à nova sistemática de contribuição introduzida pela EC n.º 41/ A Primeira Seção do STJ, a seu turno, assentou que a emenda em tela, por não conter trecho algum que implique na subtração dos militares ao sistema que então se introduzia, também os elegeu como destinatários do novel comando do art. 40 da Carta Magna. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº , 1ª Turma, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 02/06/2010) [MLR /MLR] 4/6

5 AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO INATIVO - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/ Cabível o desconto previdenciário previsto no art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, apenas sobre a parcela dos proventos que supere o valor integral do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da CF/88, reajustado nos termos da legislação em vigor. 2. Os documentos carreados aos autos comprovam a ocorrência de descontos referentes à contribuição dos inativos, que continuam acontecendo por ter sido reconhecida como devida a cobrança, não havendo elementos que comprovem a realização desses descontos em desconformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº , 2ª Turma, Juíza Federal MARIA HELENA RAU DE SOUZA, D.J.U. 16/08/2006) Nesse contexto, a contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos inativos e pensionistas, nos termos da Emenda Constitucional nº 41/2003, abrange tanto os servidores inativos civis quanto os militares, a qual deverá incidir somente sobre os valores superiores ao teto estabelecido para os benefícios do RGPS. Prazo prescricional para restituição do indébito O artigo 168 do Código Tributário Nacional prevê prazo de 05 (cinco) anos para pleitear a restituição de indébito e indica os parâmetros à fixação do termo inicial da contagem do prazo prescricional. Antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05, o entendimento que prevalecia no Superior Tribunal de Justiça era de que o direito de pleitear a restituição extinguia-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), a qual, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, somente ocorreria com o ato da autoridade fiscal, comissivo ou omissivo, consubstanciado na homologação do pagamento, conforme previsto no artigo 156, caput e inciso VII, c/c o artigo 150, caput e 3.º e 4.º, ambos do Código Tributário Nacional. Nesse contexto, acolho o entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp , publicado em 27/08/2007), o qual sedimentou posição no sentido de que a LC nº 118/05 aplica-se aos fatos ocorridos após o prazo de "vacatio legis" (09/06/2005). É o que se extrai do voto do Ministro (relator) Teori Albino Zavascki, vejamos: "(...) com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em ), o prazo para a ação de repetição do indébito é [MLR /MLR] 5/6

6 de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova(...)". Assim, aqueles que efetuaram os recolhimentos até tem direito à repetição no prazo de 10 anos anteriores ao ajuizamento. Como os fatos geradores (pagamentos) ocorreram antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05, encontrar-se-iam prescritas as parcelas anteriores a junho de Todavia, o autor somente pretende a repetição dos recolhimentos havidos a maior a partir de abril de Desse modo, tendo sido ajuizada a ação em junho de 2009, a prescrição somente incide sobre as parcelas anteriores a junho de 2004 ou seja, estão prescritas aquelas compreendidas entre abril e maio de Ressalto que não é o caso de sobrestamento dos presentes autos, para aguardar a decisão do RE nº no Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o próprio autor já renunciou às parcelas prescritas. Desse modo, dou parcial provimento ao recurso do autor, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária de 7,5% (sete e meio por cento) sobre os proventos de sua aposentadoria, em relação ao montante recebido até o teto do benefício do RGPS, excluindo esse valor da base de cálculo do tributo. Condeno, ainda, a União a restituir os valores recebidos, após , os quais tenham ultrapassado o teto da previdência, devidamente atualizados pela taxa SELIC. Sem honorários. Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. Márcia Vogel Vidal de Oliveira Juíza Federal Relatora [MLR /MLR] 6/6