UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ENÓE CAPELA GUEDES SILVA NETA A GUARDA MUNICIPAL E A FUNÇÃO DO AGENTE DE TRÂNSITO

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1 0 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ENÓE CAPELA GUEDES SILVA NETA A GUARDA MUNICIPAL E A FUNÇÃO DO AGENTE DE TRÂNSITO Biguaçu 2011

2 1 ENÓE CAPELA GUEDES SILVA NETA A GUARDA MUNICIPAL E A FUNÇÃO DO AGENTE DE TRÂNSITO Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Profª MSc. Joseane Aparecida Correa Biguaçu 2011

3 2 ENÓE CAPELA GUEDES SILVA NETA A GUARDA MUNICIPAL E A FUNÇÃO DO AGENTE DE TRÂNSITO Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas. Área de Concentração: Direito constitucional. Biguaçu, 23 de novembro 2011 Profª MSc Joseane Aparecida Correa UNIVALI Campus de Biguaçu Orientadora Prof. Sergio Luiz Veronese Júnior UNIVALI Campus de Biguaçu Membro Prof. Zuleika Kalinka Schlenner UNIVALI Campus de Biguaçu Membro

4 3 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Biguaçu, 23 de novembro 2011 Enóe Capela Guedes Silva Neta

5 4 RESUMO Este trabalho tratará da guarda municipal e função do agente de trânsito. Sua finalidade é discorrer acerca da função do agente de trânsito pelos guardas municipais em São José/SC, pois não são todos os autores pesquisados que entendem ser constitucional o desempenho desta atividade. Portanto, tratou-se no capítulo 1 da evolução histórica do Estado Brasileiro, como também da sua forma e repartição de competências. Por conseguinte, analisou-se no capítulo 2 o histórico do trânsito, seu conceito e definições no Código de Trânsito Brasileiro, bem como o Sistema Nacional de Trânsito, a competência dos órgãos e entidades de trânsito, os agentes da autoridade de trânsito e, finalmente, a possibilidade de celebração de convênios. Já no capítulo 3 abordou-se o foco do presente trabalho, qual seja, a guarda municipal e o seu exercício na função de agente de trânsito. Por isso, demonstrou-se um breve histórico da guarda municipal de São José/SC e o seu conceito, a previsão legal da guarda municipal, a sua competência e a sua atuação como agente de trânsito. Ressalta-se, que se empregou o método dedutivo, pois se partiu de uma análise geral à específica, analisando-se, inicialmente, a organização do Estado Brasileiro, para depois o trânsito e sua fiscalização e por fim a guarda municipal e o seu exercício na função de agente de trânsito. Finalmente, registra-se que o presente trabalho empregou a técnica da investigação indireta, baseando-se na legislação, em livros, artigos e periódicos que versam acerca do tema ora em apreço. Palavras chave: Agente de trânsito. Guarda Municipal. Trânsito.

6 5 ABSTRACT This work will approach about the municipal police and traffic agent. Its purpose is discourse about the traffic agent s paper played by municipal guards in São José, SC. Because not all the authors researched understand that to be constitutional the performance of this activity. Thus, it was treated in the first chapter the historical evolution of the Brazilian State, as well its shape and distribution of competences. Then, the second chapter analyzed the history of traffic, its concept and definitions in the Brazilian Traffic Code, and the National Traffic System, the competence of the organs and entities of transit, the transit authority agents, and finally the possibility of concluding conventions. In the third chapter, it was approached about the focus of this work, which are the municipal police and its exercise in the function of traffic agent. It is notable that it was used the deductive method, because this work researches from an general analysis to a specific, analyzing firstly the organization of the Brazilian State, then the traffic and its inspection and lastly the municipal police and its exercise in the function of traffic agent. Finally, it is detached that in the present work it was employed the indirect technical research, based on legislation, books, articles and periodicals that approach about the subject under consideration. Keywords: Traffic Agent. Municipal Police. Traffic.

7 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO BRASILEIRO DA FORMA DO ESTADO BRASILEIRO DA REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS A competência no Estado Brasileiro Competência administrativa Competência comum Competência exclusiva Competência legislativa Competência concorrente residual O TRÂNSITO E SUA FISCALIZAÇÃO BREVE HISTÓRICO CONCEITOS E DEFINIÇÕES DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO O SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO DA COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DE TRÂNSITO INFRAÇÕES DE TRÂNSITO Autuações Notificações Defesa prévia AGENTES DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO DA POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS A GUARDA MUNICIPAL E O SEU EXERCÍCIO NA FUNÇÃO DE AGENTE DE TRÂNSITO BREVE HISTÓRICO DA GUARDA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ E O SEU CONCEITO Bens públicos, serviços públicos e instalações públicas PREVISÃO LEGAL DA GUARDA MUNICIPAL COMPETÊNCIA DA GUARDA MUNICIPAL A GUARDA MUNICIPAL COMO AGENTE DE TRÂNSITO... 62

8 7 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS ANEXOS... 72

9 8 INTRODUÇÃO Este trabalho tem por objeto tratar da guarda municipal e da função do agente de trânsito. Seu principal objetivo é analisar como se dá a função do agente de trânsito pelos guardas municipais em São José/SC, pois não são todos os autores pesquisados que entendem ser constitucional o desempenho desta atividade. Para tanto, principia-se no capítulo 1 tratando da evolução histórica do Estado Brasileiro, como também da sua forma e repartição de competências. No capítulo 2, aborda-se, no entanto, um breve histórico do trânsito, seu conceito e definições no Código de Trânsito Brasileiro, bem como o Sistema Nacional de Trânsito, a competência dos órgãos e entidades de trânsito, os agentes da autoridade de trânsito e, finalmente, a possibilidade de celebração de convênios. No capítulo 3, analisa-se, então, o foco do presente trabalho, qual seja, a guarda municipal e o seu exercício na função de agente de trânsito. Por isso, demonstra-se um breve histórico da guarda municipal de São José/SC e o seu conceito, a previsão legal da guarda municipal, a sua competência e a sua atuação como agente de trânsito. Além disso, registra-se que se empregou o método dedutivo, a técnica da investigação indireta e que se realizou também uma síntese pessoal e interpretada dos argumentos utilizados neste trabalho monográfico, como uma forma de melhor explicar ao leitor todas as teses encontradas e aqui abordadas sobre o respectivo assunto. Portanto, finaliza-se o presente trabalho com as conclusões, onde se fará uma análise crítica de cada capítulo, se confirmará ou não as hipóteses básicas da investigação e se demonstrarão os resultados obtidos na pesquisa.

10 9 1 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO Este capítulo tratará da organização do Estado brasileiro. Portanto, apresentam-se nos títulos subseqüentes alguns ensinamentos extraídos da legislação e da doutrina pátria vigente com relação à evolução histórica do Estado brasileiro, à forma do Estado brasileiro, como também no tocante à repartição das competências que se dará de variados aspectos, conforme se verificará na análise realizada na sequência. 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO BRASILEIRO Antes de se adentrar no caso específico do Estado brasileiro importante se faz retratar brevemente a evolução desse próprio Estado. Por esse motivo, leciona Dalmo de Abreu Dallari que o estudo da origem do Estado implica na análise de dois aspectos, quais sejam, a época e o motivo de seu aparecimento. 1 Acerca da época, afirma o o mesmo jurista que existem três posições: a primeira de que a sociedade sempre existiu; a segunda de que a sociedade existiu sem a forma de Estado durante certo período, sendo este constituído para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais; e, a terceira de que o Estado é fruto da sociedade política organizada. 2 No que se refere aos motivos que ensejaram a formação originária do Estado, duas são as principais teorias, quais sejam, a primeira de que teria ocorrido de forma natural ou espontânea e a segunda de que teria surgido de maneira contratual, ou seja, decorrido da vontade de alguns ou de todos os homens. 3 Considerando esta respectiva seqüência cronológica, Dalmo de Abreu 1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p Ibid., p Ibid., p Ibid., op. cit.

11 10 Dallari distingue a evolução do Estado em cinco fases: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno. 4 Com as formas de Estado definidas, o Estado Antigo caracteriza-se como sendo uma das formas mais primitivas das antigas civilizações do Oriente. Neste período a família, a religião, o Estado e a organização econômica, faziam parte de um conjunto confuso, sem diferenciação aparente. Destacam-se dois importantes períodos para melhor defini-lo: a natureza unitária e a religiosa. A primeira surge como uma unidade geral, não permitindo qualquer divisão interior, nem territorial, nem de funções. O sistema da natureza unitária é ininterrupto, sendo uma constante durante a evolução política da Antiguidade. Quanto ao aspecto religioso, salienta-se que era muito intenso e chamado de Estado teocrático, significando uma íntima relação entre o Estado e a divindade. 5 Já no Estado Grego salienta-se como característica essencial as cidades- Estado, ou seja, a polis, como a sociedade política de maior expressão, pois eles visavam a auto-suficiência, a autarquia. 6 Por conseguinte, quando se fala do Estado Romano verifica-se que se trata de um Estado que possui uma forte organização, pois teve seu início com pequenos agrupamentos humanos, diversas formas de governo, onde difundiu seus conhecimentos pelo mundo, agregando povos de diversas culturas e conseguindo constituir um império. 7 O Estado Medieval é caracterizado como sendo instável e heterogêneo, porque essas sociedades políticas criaram fatores a fragmentar a definida organização romana, fazendo-se conhecer novas possibilidades e pretensões, chegando, assim, ao Estado Moderno. Dentre as características fundamentais desta época citam-se o cristianismo, as invasões bárbaras e o feudalismo. 8 Portanto, afirma-se que o Estado moderno surgiu com as deficiências da sociedade política medieval, que marcaram os elementos primordiais dessa nova forma de Estado. Indicam-se como características próprias do Estado Moderno a 4 Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p. 66.

12 11 soberania e também a territorialidade. 9 A Constituição de 25 de março de 1824 foi uma constituição outorgada, denominada Constituição Política do Império, onde dispunha que o Estado brasileiro era um governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo (art. 3º), afirmando que o Império do Brasil era uma associação política de todos os cidadãos brasileiros (art. 1º). A eleição era indireta e censitária. Citam-se três principais peculiaridades desta Constituição, sendo a primeira a criação do Poder Moderador, ou seja, o quarto poder, exclusivo do imperador que detinha nas mãos o poder sobre a organização política do império (art. 98). A segunda é que era uma Constituição semi-rígida, sendo assim, fácil de ser alterada. E a terceira se refere à Declaração de Direitos e Garantias Individuais, previstas no art A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 foi promulgada no dia , e teve como forma de governo a República Federativa, constituída pela união perpétua e indissolúvel das antigas províncias (art. 1º), teve como regime o representativo (art. 1º) e também o presidencialismo. 11 prevê que: Raul Machado Horta afirma que: A Constituição de 1891, que inaugurou o procedimento autorizativo de modificações territoriais dos Estados, fixou as modalidades desse procedimento na incorporação, na subdivisão, no desmembramento, na anexação e na formação de novos Estados e os atos necessários à sua consecução, obedientes a uma estrutura complexa e sucessiva. 12 Essa afirmação encontra-se na Constituição de 1891 que em seu artigo 4º [...] os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrarse, para se anexar a outros, ou formar novos Estados, mediante aquiescência das respectivas Assembléias Legislativas, em duas sessões anuais sucessivas, e aprovação do Congresso Nacional. 13 A Constituição de 1934 foi promulgada em 16 de julho, pela Assembléia Constituinte e manteve a essência do modelo liberal anterior. Na verdade, teve grande influência da Constituição alemã de Weimar, principalmente no que diz respeito à ordem econômica, social, familiar, educaciuonal e cultural. Os princípios 9 Ibid., p HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, p Ibid., op. cit. 12 Ibid., op. cit. 13 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891). Disponível em: < Acesso em: 13 out

13 12 formais fundamentais permaneceram, ou seja, a República, a federação, a divisão de poderes, o presidencialismo e o regime representativo. 14 Aliás, cabe salientar que em seu artigo 3º apresenta a divisão de poderes, bem como que estes serão independentes e coordenados entre si. As principais medidas adotadas foram, conferir maior poder ao governo federal (art. 5º), redefinir os direitos políticos, admitindo o voto feminino (art. 108 e ss). Foi nesta Constituição que surgiu a Justiça Eleitoral, como sendo um órgão do Poder Judiciário (art. 63, d, 82 e ss.). 15 Em contrapartida, a Constituição de 10 de novembro de 1937, foi aquela outorgada por Getúlio Vargas. Neste período houve a reorganização dos partidos comunistas e a institucionalização de um regime ditatorial do Estado Novo. Destacase como medidas principais, a transferência da função de legislar da União para o Presidente da República. Nesta época permitiram-se a suspensão da imunidade parlamentar, a prisão e o exílio de opositores, sendo que o cumprimento do mandato era de seis anos. 16 José Afonso da Silva preleciona, que: A Carta de 1937 não teve, porém, aplicação regular. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrando nas mãos do Presidente da República, que legislava por via de decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo. 17 Esta Constituição teve, por sua vez, vinte e uma emendas feitas através de leis constitucionais, que mudavam conforme a necessidade e a sua conveniência. 18 Já a Carta de 18 de setembro de 1946 foi promulgada e reflete a derrota do nazi-fascismo na II Guerra Mundial e a queda do Estado Novo, partindo, assim, do pressuposto para redemocratização do país. Enfatiza-se que neste período as principais medidas tomadas foram a restauração dos direitos individuais, a extinção da censura e da pena de morte. 19 Foi nesta Constituição que houve a incorporação da Justiça do Trabalho ao 14 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. e atual. São Paulo: Malheiros, p HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p Ibid., op. cit. 19 Ibid., op. cit.

14 13 Poder Judiciário. Devolveu-se a independência dos três poderes, a autonomia dos estados e municípios e a eleição direta para Presidente da República com mandato de cinco anos. Ainda neste período sofreu-se importante reforma com a implantação do parlamentarismo que, posteriormente, foi anulado pelo plebiscito de 1963, que restaurou o regime presidencialista. 20 A Carta Magna de 24 de janeiro de 1967 foi promulgada e passou a vigorar em 15 de março de 1967 durante o governo de Marechal Arthur da Costa e Silva. Nesta fase declarava a ditadura do Regime Militar de As medidas que cabe ressaltar foram o estabelecimento de eleições indiretas para Presidente da República, com mandato de quatro anos, além do AI 5 de que desfez a ordem constitucional, onde muitos outros atos complementares e decretos-leis surgiram não sendo possível que o Presidente Costa e Silva pudesse continuar governando. 21 Também cabe ressaltar a Incorporação nas suas Disposições Transitórias os dispositivos do Ato Institucional n 5 (AI-5), de 1968, permitindo que o Presidente, entre outras coisas, feche o Congresso, casse mandatos e suspenda direitos políticos. Aos governos militares concedeu-se completa liberdade de legislar em matéria política, eleitoral, econômica e tributária. Na prática, o Executivo substitui o Legislativo e o Judiciário. 22 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é, portanto, a Constituição em vigor atualmente e foi elaborada por uma Assembléia Constituinte, legalmente convocada e eleita, sendo promulgado no governo José Sarney. 23 É a primeira a permitir a incorporação de emendas populares, sendo que conserva a tradição republicana brasileira do regime representativo, presidencialista e federativo. Foi por intermédio dela que se enfatizou a proteção dos direitos individuais e dos direitos trabalhistas e quando se criou novos instrumentos de proteção e garantia aos direitos individuais e coletivos. Por isso, verifica-se que estendeu o direito do voto facultativo a analfabetos e maiores de 16 anos, além de 20 Ibid., op. cit. 21 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p Ibid., op. cit. 23 SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 87.

15 14 elaborar uma política sobre a regulamentação de questões eleitorais e determinar que o mandato do Presidente da República é de quatro anos DA FORMA DO ESTADO BRASILEIRO Dispõe o caput do art. 1 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. Tal dispositivo informa que a forma de estado adotada pelo Brasil é a Federação. 25 O termo Federação vem do latim foedus, foederis, significa pacto, interação, aliança, elo entre Estados-membros, ou seja, trata-se de uma unidade dentro da diversidade, sendo a unidade a própria federação e a diversidade os Estados e, co consequentemente, as partes componentes que possuem características próprias. 26 O Federalismo significa um pacto escrito nos limites constitucionais, em que se fragmenta ou se descentraliza o poder político, através de mais de um centro de poder (central e periféricos). Neste modelo, tem-se um poder central (União) e os poderes periféricos, entes federados, que possuem autonomia, capacidade dos entes federados de criar suas próprias leis, podendo, assim, auto administrar-se e auto organizar. 27 O marco teórico do federalismo foi a Constituição norte-americana de Anteriormente, em 1776, as 13 colônias britânicas haviam proclamado independência tornando-se estados independentes e soberanos. Ocorre que as ameaças da antiga metrópole eram constantes e para melhor se protegerem, os estados firmaram um pacto formando a Confederação dos Estados Americanos. O pacto confederativo garantia as partes, a qualquer tempo, o direito de retirada, de 24 Ibid., op. cit. 25 BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out BULOS, Uadi Lâmego. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, p DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. p Ibid., op. cit.

16 15 separação e de secessão. O direito de secessão, entretanto, dificultava a proteção dos estados fragilizados com os ataques britânicos. 28 Para solucionar a situação os Estados Confederados, houve uma reunião na Filadélfia e lançaram-se as bases da federação norte-americana. A nova forma de estado foi baseada na união de coletividades políticas autônomas, distribuindo e exercendo o poder político em uma sociedade, constituído na enumeração de poderes expressos da União e de todos os poderes remanescentes aos Estados Membros. 29 Assim, a formação da Federação norte-americana ocorreu de maneira centrípeta, de fora para dentro, pois os Estados independentes vieram a se unir em uma confederação e somente anos após firmou-se solenemente o pacto federativo. 30 A forma de estado federativa tem como características a descentralização política; uma constituição rígida como base jurídica; a inexistência do direito de secessão; a soberania do estado federal; a auto-organização dos Estados-membros; a existência de órgão representativo dos Estados-membros e de um órgão encarregado pela guarda da Constituição Federal. 31 De acordo com Celso Ribeiro Bastos a federação é, então: A forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. Ela implica uma repartição delicada de competências entre o órgão do poder central, denominado União, e as expressões das organizações regionais, mais frenquentemente conhecidas por Estados membros, embora, por vezes, seja usado, por igual forma, o nome província e, até mesmo, cantão. Essa partilha de competências entre União e os Estados é bastante rígida, visto que se apresenta esculpida na própria Constituição Federal, razão pela qual só por intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada. 32 Assim, a descentralização política possibilita a coexistência de ordens jurídicas vigentes simultaneamente nas duas, ou como no Brasil, nas três esferas de poder, quais sejam, federal, estadual e municipal LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, p Ibid., op. cit. 30 SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, p LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, p SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, p. 115.

17 16 No caso específico do Brasil, importante destacar que a federação foi baseada no modelo norte-americano, mas que, todavia, seu nascimento ocorreu por meio de segregação, sendo que o Estado unitário, que era Império, descentralizouse em unidades autônomas. Esta foi instituída pelo Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, juntamente com a forma republicana de governo, ingressando no texto de 1891 até os dias atuais. 34 A organização politico-administrativa brasileira compreende a União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal, sendo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 permite a criação de territórios federais, que se criados pertencerão à União, podendo ainda serem desmembrados transformando-se em Estado. 35 Considerando a descentralização política típica dos Estados federados, pode-se afirmar que no Brasil existe uma ordem jurídica federal, agregada em leis, textos normativos que a própria União cria aspectos de interesse federal e de interesse geral, além de vinte e seis ordens jurídicas que se podem denominar de parciais estaduais, que se unem também por leis e textos normativos confeccionados pelos próprios Estados, tendo eficácia somente dentro de seus respectivos territórios ou uma ordem jurídica parcial distrital, que vigora apenas no Distrito Federal, e mais ou menos cinco mil ordens jurídicas municipais, que vigoram na periferia territorial de cada município. 36 Assim, para que ocorra o equilíbrio entre as três esferas do poder, o federalismo adotado no Brasil é considerado como sendo assimétrico 37, conforme se pode depreender dos arts. 23, 43, 151, I, b, 2º, VI e XII, g, da Constituição da República Federativa do Brasil de BULOS, Uadi Lâmego. Curso de direito constitucional. p BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de direito constitucional. p Federalismo assimétrico é busca do equilíbrio, da colaboração de ordens jurídicas emanadas do órgão central, perante uma realidade contraditória onde o interesse de alguns sobrepõem-se a necessidades de outros. BULOS, Uadi Lâmego. Curso de direito constitucional. p. 38 BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out

18 DA REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS As entidades federativas são independentes na proporção de suas repartições de competências para o efetivo exercício e progresso de sua atividade normativa. A questão de disposição constitucional de poderes ocasiona grandes dificuldades no tocante à divisão de matérias a cada ente federativo, União, Estados e Municípios. 39. Na definição de José Afonso da Silva competência é a: É a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções. 40 Na visão de Raul Machado Horta, as repartições de competências estão representadas em dois modelos: o modelo clássico, baseado na Constituição Norte- Americana de 1787 e o modelo moderno, concebido no século atual, a partir do constitucionalismo do pós-guerra 1914/ De acordo com seus ensinamentos, a Constituição Norte-Americana em texto originário, não definiu os poderes dos Estados-Membros e isto ocorre, pois nela se presumia a preexistência da organização do Estado. Porém, os poderes estaduais, advindos da Emenda X, 1789, articularam a formação dos poderes residuais e não enumerados, conforme se pode verificar: os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição, nem proibidos por ela aos Estados, são reservados, respectivamente, aos Estados, ou ao povo [...]. 42 A técnica da Constituição Norte-Americana imputou à Federação os poderes enumerados e aos Estados os poderes reservados, de onde se retiraram modelos para as Constituições de outros Estados Federais. 43 Afirma-se, então, que: A repartição de competências, responsável pela definição constitucional do campo próprio de cada ordenamento, poderá acentuar a centralização, concentrando na Federação ou União a maior soma de poderes, ou conduzir à descentralização, reduzindo os poderes federais e ampliando os 39 SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p Ibid., op. cit. 41 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p Ibid., op. cit. 43 Ibid., op. cit.

19 18 poderes estaduais, ou ainda, afastando-se das soluções extremas, dosar as competências federais e estaduais de modo a instaurar na Constituição Federal o equilíbrio entre o ordenamento central e os ordenamentos parciais. No primeiro caso, a centralização de poderes configura o federalismo centrípeto; no segundo, a descentralização conduz ao federalismo centrífugo, e no terceiro, o equilíbrio na dosagem das atribuições conferidas aos ordenamentos implantará o federalismo de equilíbrio. 44 A técnica de fixação de repartição de competências depende da natureza e da história de cada país, isto porque em alguns a descentralização é maior, como é exemplo o federalismo por agregação, onde se estabelece aos entes regionais competências mais amplas, como ocorre na federação dos Estados Unidos. Em outras, a centralização é mais ampla, como, por exemplo, o federalismo por desagregação, onde o ente central, no caso a União, recebe o maior fragmento de poderes, como é o caso da federação brasileira. 45 Para Raul Machado Horta: O modelo clássico de repartição de competência conferiu a União os poderes enumerados e reservou aos Estados-Membros os poderes não enumerados. A Constituição Norte-Americana enumerou na competência da União os grandes poderes de tributar, contrair empréstimos, regular o comércio internacional e interestadual, cunhar moeda e fixar o seu valor, estabelecer determinadas penas e os serviço postal, criar tribunais, definir determinados crimes, declarar guerra, organizar e manter a força armada. 46 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elencou um sistema de competências, sendo elas classificadas em exclusivas, privativas e principiológicas, possuindo competências comuns e concorrentes, visando à reestruturação do sistema federativo. 47 A divisão de competências entre os entes federados é regida pelo denominado princípio da predominância do interesse, segundo o qual compete à União as matérias em que predomine o interesse nacional (art. 21, I, CF/88), aos Estados as de interesse regional (art. 25, 3º, CF/88) e aos Municípios as de interesse local (art. 30, IV, CF/88). 48 Leciona José Afonso da Silva, que: A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências para o exercício e desenvolvimento de sua atividade normativa. Esta atribuição constitucional de poderes é o ponto nuclear da 44 Ibid., op. cit. 45 SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p Ibid., op. cit.

20 19 noção de Estado Federal. São notórias as dificuldades quanto a saber que matérias devem ser entregues à competência da União, quais as que competirão aos Estados e quais se indicarão aos Municípios 49 A sistemática de repartição de competências pode ser reputada como sendo um recurso essencial para a forma federativa de governo tanto quanto para a sua caracterização, pois como não há subordinação entre os entes federados, e para que de certa forma estes garantam sua autonomia, as Constituições conduzem a uma repartição de competências, indicando a cada de um de seus entes sua respectiva área de atuação. 50 No entendimento de Raul Machado Horta: A repartição de competência é exigência da estrutura federal, para assegurar o convívio dos ordenamentos que compõem o Estado Federal. A forma federal corresponde ao Estado composto e plural, fundado na associação de vários Estados, cada um possuindo o seu ordenamento jurídico, político e constitucional, conforme as normas estabelecidas na Constituição Federal. 51 Por sua vez, José Afonso da Silva aduz a respeito da repartição de competência, que: Os limites da repartição de poderes dependem da natureza e do tipo histórico de federação. Numas a descentralização é mais acentuada, dando-se aos Estados-membros competências mais amplas, como nos Estados Unidos da América do Norte.[...] A Constituição de 1988 buscou resgatar o princípio federalista e estruturou um sistema de repartição de competência que tenta refazer o equilíbrio das relações entre poder central e os poderes estaduais e municipais. As federações de formação centrípeta costumam ser mais descentralizadas e as de formação centrífuga, menos. 52 Ressalta-se, então, que a repartição de competência é um dos princípios evidentes de uma federação e onde se verifica que dentre seus entes não há subordinação, asseverando a autonomia de cada um, estruturada em uma Constituição, que pode variar conforme os distintos modelos de federação. 53 Na definição de Uadi Lammêgo Bulos competências federativas são parcelas de poder atribuídas, pela soberania do Estado Federal, aos entes políticos, permitindo-lhes tomas decisões, no exercício regular de suas atividades, dentro do círculo pré-traçado pela Constituição da República Ibid., op. cit. 50 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p Ibid., p SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p BULOS, Uadi Lâmego. Curso de direito constitucional. p. 756.

21 20 Segundo Raul Machado Horta: A Constituição Federal como responsável pela repartição de competências, que demarca os domínios da Federação e dos Estados-Membros, imprimirá ao modelo federal que ela concebeu ou a tendência centralizadora, que advirá da amplitude dos poderes da União, ou a tendência descentralizadora, que decorrerá da atribuição de maiores competências aos Estados-Membros. Por isso, a repartição de competências é encarada como a chave da estrutura do poder federal, o elemento essencial da construção federal, a grande questão do federalismo, o problema típico do Estado Federal. 55 Ao classificar as competências, José Afonso da Silva as divide em dois grupos com duas subclasses: competência material dividida em exclusiva (art. 21) e comum, cumulativa ou paralela (art. 23); competência legislativa, que pode ser exclusiva (art. 25, 1º e 2º), privativa (art. 22), concorrente (art. 24), suplementar (art. 24, 2º). 56 Assim, ao mencionarmos a palavra competências, no plural, referimo-nos a cada ente político que desempenha tarefas distintas, agrupadas em diversas classes, dividindo, desta forma, em competências exclusiva, privativa, comum, concorrente, suplementar, etc. 57 Ao repartir as competências entre os entes federativos, o constituinte adotou a seguinte técnica: enumerou expressamente as competências da União, onde no art. 21 delimitou competência exclusiva, insuscetível de delegação; no art. 22 estabeleceu a competência privativa, passível de delegação aos Estados e ao DF, por meio de lei complementar. No que refere-se às competências dos Municípios demarcou estas expressamente no art. 30. Ao Distrito Federal outorgou as competências legislativas estaduais e municipais que estão previstas no art. 32, 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, porém foi clara esta carta ao enumerar competências comuns a todos os entes federativos em seu art. 23. Já em seu art. 24 estabeleceu a competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. E, por fim, não enumerou taxativamente as competências dos Estados, reservando a estes as competências que não lhe foram vedadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a chamada competência remanescente (art. 25, 1º, da Constituição da República Federativa 55 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo p Ibid., op. cit.

22 21 do Brasil de 1988) A competência no Estado Brasileiro Para que se possa explanar sobre a competência no Estado Federal brasileiro no que tange à distribuição das mesmas (exclusiva, concorrente, cumulativa, privativa etc.), explica Raul Machado Horta, que: A nova repartição de competências, sem prejuízos dos poderes soberanos e nacionais da União, que foram acrescidos com expressivas atribuições novas, criou o domínio autônomo da legislação concorrente, abastecidos com matérias próprias, e não com matérias deslocadas da competência legislativa exclusiva da União, como no figurino das Constituições de 1934, 1946 e 1967, para que sejam elas objeto da legislação federal de normas gerais e da legislação estadual suplementar. 59 Diante da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 verifica-se que esta decidiu enumerar as atribuições da União, conforme artigos 21 e 22 e dos Municípios no seu artigo 30, reservando o resto, as remanescentes para os Estados conforme o artigo 25, 1º. 60 Quando se fala em repartição de competências, observa-se que existem três técnicas, para de certa forma, se enquadrar e solucionar a questão, que, aliás, flexionam os poderes enumerados e poderes reservados ou remanescentes. A primeira trata da enumeração dos poderes da União, reservando aos Estados os poderes remanescentes, sendo esta técnica a predominante e utilizada nos E.U.A, Suíça, dentre outros países. A segunda consiste na atribuição dos poderes enumerados aos Estados e dos remanescentes à União, versando em sentido contrário ao sistema anterior, sendo esta técnica empregada somente na Federação do Canadá. 61 Por último, tem-se a enumeração das competências das entidades federativas, sendo que este modelo vigora na Venezuela e Índia, que abrange poderes concorrentes e atribuições de poderes residuais à União. Sendo esse sistema de enumeração de poderes para os entes federais, considerado exaustivo, 58 Ibid., op. cit. 59 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo p. 456.

23 22 mesmo assim, é o modelo que o Brasil adotou para repartir suas competências Competência administrativa A competência administrativa é aquela na qual o ente político tem a capacidade de praticar atos de gestão, sempre dentro dos limites que a Constituição prevê, conforme se verifica na redação dos artigos 21 e 30 da Constituição da República Federativa do Brasil de Competência comum A competência comum, cumulativa ou paralela é modelo típico de repartição de competências do moderno federalismo cooperativo. Nela distribuem-se competências administrativas a todos os entes federativos para que as exerçam sem preponderância de um ente sobre o outro, ou seja, sem hierarquia. 64 Esta modalidade pode ser exercida por todos os entes da federação, podendo, portanto, ser simultaneamente exercida, claro que observando os limites constitucionais. Encontra-se a previsão legal no art. 23 da Constituição da República Federativa do Brasil de Neste dispositivo estão as competências comuns em matérias administrativas, obstando aos entes federais a competência comum em matéria legislativa. 65 Leciona, neste mesmo sentido, Raul Machado Horta, que: A competência comum condensa preceitos e recomendações dirigidas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, traduzindo intenções programáticas do constituinte, reunidas em conjunto de normas não uniformes, muitas com as características de fragmentos que foram reunidos na regra geral por falta de outra localização mais adequada. São regras não exclusivas, não dotadas de privatividade e que deverão constituir objeto da preocupação comum dos quatro níveis de Governo, dentro dos 62 Ibid., op. cit. 63 BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out Ibid. 65 Ibid.

24 23 recursos e das peculiaridades de cada um. 66 As competências comuns aos entes federativos estão estabelecidas no artigo 23, ao passo que as competências concorrentes estão previstas no artigo 24 do texto constitucional, mediante as quais, União, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre as matérias que o dispositivo arrola. 67 Na concepção de André Ramos Tavares a competência comum é a referente a todos os entes federativos. Por isso, a autuação, [...], não é exclusiva, mas sim concorrente. As competências comuns são cumulativas, paralelas, simultâneas (da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 68 Verifica-se que essas competências encontram-se expressamente disciplinadas no art. 23 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde se teve a pretensão de estabelecer uma sistematização sobre a matéria de competência comum. Assim, vê-se que no campo da competência comum, todos os entes federativos podem atuar administrativamente. 69 Portanto, segundo Uadi Lamêgo Bulos a competência comum dos entes políticos pode ser compreendida como aquela que se insere no âmbito do federalismo cooperativo e pela qual cumpre às leis complementares determinar normas para a possível cooperação entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, levando-se em consideração o equilíbrio do desenvolvimento e do bem estar na esfera nacional Competência exclusiva A competência exclusiva é caracterizada pela autonomia que cada ente federativo possui com relação a qualquer outro ente, podendo ser dividida em: - poderes enumerados, sendo os da União e dos Municípios; - poderes reservados para os Estados, conforme previsão constitucional no 66 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p Ibid., op. cit. 70 BULOS, Uadi Lâmego. Curso de direito constitucional. p. 772.

25 24 art. 25, 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que disciplina que: são reservados aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. 71 Assim, quando a Constituição relaciona os poderes enumerados estes se encontram expressamente previstos a cada ente federativo com a devida competência. Aos poderes reservados ficou estabelecido tudo aquilo que não for da União e do Município, vez que será de competência exclusiva do Estado. 72 Paulo Napoleão Nogueira da Silva explica que: Exclusivas são as competências que, em virtude do seu objeto, só podem ser exercidas pela entidade estatal à qual são deferidas. É o caso, v.g., da supramencionada competência da União para manter relações com Estados estrangeiros: não terias sentido se fosse deferida essa competência a qualquer das demais entidades estatais, pois nesse caso não se cogitaria de autonomia destas no seio de uma federação, mas de soberania como Estados independentes. 73 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu no art. 21 as competências materiais ou administrativas que serão exercidas de maneira exclusiva pela União, não havendo a possibilidade de transferir a nenhum outro ente político, ou seja, impossível a delegação de poder para outros entes federativos. Pois conforme a Constituição só pode ser exercida pelo ente que a esta especificou Competência legislativa Ao versar sobre a competência legislativa, verifica-se que esta modalidade se dá quando a Constituição outorga a um ente político a competência para legislar, ou seja, para editar atos normativos gerais e abstratos. A manifestação das competências legislativas fica, então, estabelecida em competências legislativas privativas da União no art. 21 e, competências legislativas concorrentes dos entes políticos no art. 24, além da competência suplementar art. 24, 1º, ambos da 71 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p Ibid., op. cit. 73 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de direito constitucional. p BULOS, Uadi Lâmego. Curso de direito constitucional. p. 758.

26 25 Constituição da República Federativa do Brasil de Para André Ramos Tavares, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dividiu e particularizou, porém, de forma complexa os poderes legislativos de cada ente federativo, reportando-se aos poderes no âmbito da União, além de apontar a competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) e a competência privativa do Presidente (art. 84). 76 A competência legislativa distribui-se em competência enumerada da União (art. 22), está sujeita à delegação dos Estados por competência residual ou remanescente, competência municipal referente a assuntos de interesses locais, competência concorrente entre União, Estados e Municípios e competência do Distrito Federal. Além, é claro, da competência residual delegada aos Estadosmembros em matéria tributária. 77 André Ramos Tavares afirma, por sua vez, que a competência privativa é diferente de competência exclusiva. Designa-se privativa a competência passível de delegação. Quando vedada esta, a competência é exclusiva. 78 De seu turno, Raul Machado Horta afirma que: A reformulação da repartição de competência reclama uma descentralização da competência legislativa, que se concentrou exageradamente na União Federal. Tecnicamente, essa descentralização se realizaria no sentido de ampliar as matérias da legislação comum à União e aos Estados-Membros, deferindo-se à União a legislação de normas gerais e aos Estados a legislação complementar, no campo das normas gerais. 79 Sendo assim, ao transferir matérias de competências exclusivas da União para o campo da legislação comum, caracteriza-se, desta forma uma dupla atividade legislativa. A União com as normas gerais e os Estados responsáveis em complementa- lá, figuram com um auxílio quantitativo e qualitativo da competência estadual na questão de legislar. Os Estados-membros adequam seu ordenamento aliando-o à legislação federal de normas gerais, sendo que esta legislação não deverá ser esgotada integralmente. A não exaustividade é uma característica da legislação de normas gerais, com o objetivo de não obstar a sua ausência com a 75 BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p Ibid., op. cit. 78 Ibid., p HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. p. 347.

27 26 legislação estadual. 80 Conforme a dogmática jurídica, cabe ressaltar, entretanto, uma diferença existente entre a competência privativa e a competência exclusiva. Diz-se que será privativa a competência que pode estar sujeita à delegações, sendo que do contrário a competência será exclusiva. 81 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece em seu art. 22 as competências privativas da União, onde verifica-se uma relação extensa e centralizadora das mais variadas matérias em que cabe a esta legislar. Cita-se como exemplo a competência em legislar sobre os mais variados ramos do direito, assim como do Direito Civil, Penal, Processual, dentre outros. 82 Ter-se-ão competências legislativas quando a Constituição outorgar ao ente político a competência para legislar, ou seja, para a publicação de atos normativos gerais e abstratos. As competências legislativas são distribuídas em competências legislativas privativas da União no art. 21 da CF/88 e competências legislativas concorrentes dos entes políticos previstos no art. 24 da CF/ No que diz respeito à competência concorrente conforme se depreende do art. 24 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, salienta-se que pertence à União, aos Estados-membros e também ao Distrito federal concorrentemente, visto que legislam concomitantemente sobre os temas elencados neste artigo. 84 André Ramos Tavares disserta sobre esta competência concorrente, que: Na competência legislativa concorrente as normas gerais cabem à União, e aos Estados-membros cabem as normas particulares. Por isso a competência dos Estados-membros é denominada complementar, por adicionar-se à legislação nacional no que for necessário. Também á União cabe legislar sobre normas particulares para seu âmbito. 85 Neste sentido, salienta-se que ocorre a técnica de repartição vertical das competências, para que não se confunda com a competência comum que é administrativa e paralela e técnica horizontal Ibid., p TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p Ibid., p Ibid., op. cit. 84 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p Ibid., p Ibid., op. cit.

28 27 Aos Estados indica-se, pois, competências administrativas e legislativas. Para este ente federativo elenca-se competência remanescente ou reservada prevista no art. 25, 1º. Assim, o que não pertencer à União, ou em comum aos outros entes, ou que não forem dos Municípios, será reservado aos Estados. 87 As competências enumeradas dos Estados-membros, têm sua previsão legal nos art. 18, 4º e 25, 2º e 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que enumerou as devidas competências. 88 No que se refere à competência delegada à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu art. 22, destaca-se, então, que é imputada à União já que pode delegar, por meio de lei complementar, devendo prever questões de sua competência legislativa privativa dos Estados-membros. Além do requisito de ser delegada mediante lei complementar, necessita-se também que esteja relacionada à questões específicas, delimitadas e ter forma adotada por lei delegada. 89 Destarte, registra-se que se verifica a competência concorrente aos Estadosmembros quando da complementação das matérias previstas no art. 24, I a XVI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e de suas questões regionais. E, por último, a competência suplementar dos Estados-membros que visa suprir a falta de legislação de normas gerais e particulares em que o legislador se manteve inerte. 90 seu Ao analisar a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em art. 30 I, vê-se que há competência dos Municípios no que tange ao desempenho de atividades administrativas e legislativas. 91 André Ramos Tavares corrobora aludindo, então, que: Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de predominante interesse local. Uma correta interpretação constitucional dessa norma há de concluir ser prescindível a exclusividade do interesse local. Basta que predomine o aspecto local do assunto. Nesses casos, a competência é exclusiva do 87 Ibid., op. cit. 88 BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p Ibid., op. cit. 91 BRASIL. Constituição da República Fedreativa do Brasil de Disponível em: < Acesso em: 15 out

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