ASPECTOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

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1 ASPECTOS JURÍDICOS DO CASAMENTO 1 Flávio Tartuce (2016): O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. 2 Art do Código Civil: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 3 1

2 Teoria mista ou eclética pontuando que o casamento é um contrato na formação com regras especiais e também uma instituição quanto ao conteúdo. 4 - Monogamia, art , VI, do CC. - Liberdade de escolha do outro cônjuge, art do CC - Comunhão plena de vida, art do CC. - Solenidade e acessibilidade, art do CC. - Inviolabilidade da comunhão familiar, art do CC. 5 Lisboa (2010, p. 74): capacidade matrimonial é o grau de discernimento ou aptidão que permite à pessoa casar-se, se essa for a sua vontade. 6 2

3 Art O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindose autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. 7 Incapacidade matrimonial = Incapacidade Absoluta Lei /201 Inclusão familiar plena do deficiente Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; 8 V Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: "O artigo do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado". JUSTIFICATIVA: A capacidade civil não pode ser confundida com a maioridade civil. A maioridade civil se atinge aos 18 anos. O emancipado, embora menor, é capaz civilmente. O sentido do artigo do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, é que a regra seja aplicada aos que não possuem "capacidade civil", e não aos que não têm "maioridade civil". Não é aplicável a regra do artigo do CC ao emancipado, já que este não possui representante legal, por ser plenamente capaz civilmente. 9 3

4 Art Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 10 Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 168): Se o ato sexual já se consumou e os nubentes pretendem convolar núpcias, aguardando a iminente chegada do rebento, sentido não há em mantê-los em casas separadas! 11 Flávio Tartuce (2016) A nova lei [12.015/2009] colocou o Direito Penal em posição de prestígio em relação ao Direito de Família, o que pode ser lamentável em algumas situações. 12 4

5 RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI /09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime (STJ - REsp / PI, DJ 26/08/2015) 13 Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011): As especificidades do caso concreto poderão determinar solução diversa. Verificando o juiz ter havido namoro sério, numa ambiência psicológica de maturidade inequívoca das partes envolvidas, especialmente a incapaz (e isso não é incomum nos dias de hoje) e concorrendo, ainda, a anuência dos pais, poder-se-ia, em tese, reconhecer a atipicidade do fato criminoso, o que justificaria, por consequência, a autorização para casar. Faltaria, nessa linha de intelecção, justa causa para a própria ação penal, passível, portanto, de trancamento. 14 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA QUE CEDE DIANTE DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE AS PARTES, COM CÓPULA CONSENTIDA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. Inviável a condenação apenas com base na equivocada idéia de que a presunção de violência nos crimes sexuais seja absoluta. Caso em que a prova dos autos deixou clara a prévia relação de namoro entre as partes, de conhecimento de ambas as famílias, bem como a prática livre e consentida de relação sexual entre réu e ofendida, ambos jovens e com pouca diferença de idade. Contexto fático que não evidencia situação a configurar vulnerabilidade e ofensa a liberdade/dignidade sexual, não atraindo o interesse do Direito Penal. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - ACR: RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Data de Julgamento: 11/04/2013, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/04/2013) 15 5

6 Para Maria Helena Diniz (2013, p. 81) Os impedimentos matrimonias têm como objeto evitar que as uniões afetem a prole, a ordem moral ou pública e representam um agravo ao direito dos nubentes. 16 Diferentemente da incapacidade, que é genérica, ou seja, atingem todas as pessoas, os impedimentos são específicos e sendo assim a pessoa singularizada (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 225). Cumpre registrar ainda, que o rol de aplicação dos referidos impedimentos é numerus clausus (AZEVEDO, 2013, p. 82), ou seja, taxativo não cabendo aplicação por analogia ou extensão. 17 Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 18 6

7 O impedimento do casamento entre ascendentes e descendentes até o infinito. Referido impedimento é bifonte, ou seja, contém cunho moral evitando o incesto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 226), bem como não pode ser esquecida a razão biológica, salvaguardando problemas genéticos na prole (eugenia) (GONÇALVES, 2013, p. 70). 19 Há o impedimento matrimonial com os colaterais até 3º grau inclusive, pelas mesmas razões da existência de parentesco biológico. De uma forma muito objetiva, esse impedimento atinge os irmãos bilaterais mesmo pai e mesma mãe e unilaterais mesmo pai ou mesma mãe ; e também tio e sobrinho; tia e sobrinho (TARTUCE, 2014, p. 56). 20 Enunciado 98 CJF/STJ: Art , IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n /41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau. 21 7

8 Apelação cível. Pedido de habilitação para casamento entre tio e sobrinha. Impedimento legal segundo o CC/16 e o CC vigente. Aplicação do Decreto-lei 3.200/41. Interpretação de vigência do decreto, no sentido de que existe o impedimento legal, todavia desde que não haja prejuízo à prole, segundo atestado médico a ser aferido pelo Juiz. Exame pericial psiquiátrico e aconselhamento genético realizados. Sanidade mental reconhecida [...] (TJSP - Ap SP, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Silvério da Silva, DJ 12/03/2014). 22 Diante de todo o exposto, pode ser verificado que não há restrição quanto ao casamento entre os primos, pois esse podem se casar livremente tendo em vista o grau de parentesco (colaterais de 4º grau) (TARTUCE, 2014, p. 57). 23 A razão do impedimento é simplesmente moral, devendo ser transcrito o seguinte dispositivo: Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 24 8

9 Sendo assim, pode ser pontuado que há parentesco por afinidade entre um cônjuge ou companheiro e os demais parentes do outro aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro, o que por si só enquanto perdurar o matrimônio impede um novo casamento (art. 1521, VI do CC). Não obstante, o parágrafo segundo do art vai além e o impedimento na linha reta, ou seja, ascendente e descendente do parente por afinidade, é infinito, bem como não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal. 25 Apelação cível. Direito de família. Declaratória de nulidade de casamento. Padrasto e enteada. Parentes por afinidade. Casamento. Impossibilidade. Art , inciso II, do Código Civil. Nulidade. Sentença mantida. - O parentesco por afinidade em linha reta não se rompe com o desfazimento do matrimônio, sendo nulo o casamento contraído por padrasto e enteada, nos termos do art , inciso II, cumulado com o art , ambos do Código Civil. (TJMG ap. n /001, Rel. Des. Washington Ferreira, DJ 27/03/2012) 26 O art. 1521, inciso III do CC dispõe ser impedido o casamento do adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. Todavia, Tartuce (2014, p. 37) destaca que, a adoção imita a família consanguínea, porém, o adotado pode se casar com a irmã do adotante, vez que equipara a sua tia ; a justificativa se dá frente o impedimento não constar da lei. 27 9

10 Gagliano e Pamplona Filho(2012) ressaltam que posto a monogamia não tenha condão absoluto, nem possa ser imposta coercitivamente pelo Estado, ainda é um valor juridicamente tutelado Em continuidade, conforme muito bem aponta Tartuce (2014, p. 37), a lei trata como impedimento, mas na verdade há incapacidade matrimonial, pois a pessoa casada não pode casar com ninguém, não se trata da restrição de casamento com algumas pessoas (impedimento). 28 Não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte, também denominado de impedimento decorrente de crime (AZEVEDO, 2013, p. 80). 29 PRIMEIRA CORRENTE: Segundo a doutrina, o crime deve ser doloso e com trânsito em julgado da sentença penal (DINIZ, 2013, p. 58), bem como a sentença penal superveniente (posterior) não nulifica o casamento diante da presunção de inocência, havendo direito adquirido. Portanto, o dispositivo tem reduzida aplicação prática e o estatuto das famílias pretende suprimi-lo (Estatuto das Famílias PL 2.285/2007) (TARTUCE, 2014, p. 58)

11 SEGUNDA CORRENTE: Todavia atinente ao casamento que tenha ocorrido no decurso do processo penal, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 227) entendem que este, estará prejudicado tendo em vista a boa-fé, ou seja, será nulo, não ensejará até mesmo as regras do casamento putativo. 31 Para Carlos Roberto Gonçalvez (2016, p. 83) As aludidas causas visam proteger interesses de terceiros, em geral da prole (herdeiros) do leito anterior (evitando a confusão de patrimônio e de sangue), do ex-cônjuge e da pessoa influenciada pelo abuso de confiança ou de autoridade exercido pelo outro (tutela e curatela). 32 As causas suspensivas, não geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas impõe sanções aos cônjuges, sendo a sanção principal a imposição do regime da separação obrigatória de bens (art do CC). Por isso, não podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, mas sua ocorrência pode ser arguida pelos parentes em linha reta ou colaterais de 2º grau de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins (art do CC) 33 11

12 Até 15 dias após a publicação dos editais do casamento (buscando sustar a realização do casamento) - Se for suscitado após a celebração, vigorará o regime de separação total de bens. 34 Segundo doutrina e jurisprudência, um dos motivos para alteração é o desaparecimento posterior da causa suspensiva, o que consta nitidamente no Enunciado 262 CJF/STJ (TARTUCE, 2014, p. 63). II JORNADA DE DIREITO CIVIL CJF/STJ Enunciado nº 262 Arts e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 35 Art , I: O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer inventário dos bens do casal com a respectiva partilha. Sílvio de Salvo Venosa (2005, 98) leciona: "A razão desse impedimento ou causa suspensiva é evitar a confusão de patrimônios. Casamento dessas pessoas antes do inventário e da partilha poderia trazer dificuldades para identificação do patrimônio das distintas proles por dificuldade de sua identificação. Por outro lado, a proibição visa também evitar que o novo casamento do agente proporcione proteção patrimonial maior à nova prole

13 Segundo Itabaiana de Oliveira (2006, pp ), O inventário negativo é o modo judicial de se provar, para determinado fim, a inexistência de bens do extinto casal'. Deveras, conforme o Código Civil, art , I, combinado com o art , I, é obrigatório o regime de separação de bens no casamento do viúvo ou da viúva que tenha filhos do cônjuge falecido, exceto se fez inventário e deu partilha aos herdeiros. Se o extinto casal não possuía haveres, nada impede a comunhão pretendida, que vigorará nas segundas núpcias, a não ser que haja pacto antenupcial em contrário. Apesar de a lei não exigir a realização de inventário negativo, promovido pelo viúvo ou viúva, para evidenciar a inexistência de bens do casal por inventariar e partilhar aos herdeiros, a doutrina e a jurisprudência o consideram necessário (RF, 74:31, 130:303, 102:292; RT 268:300, 488:97), para que o cônjuge viúvo fique isento da penalidade e do impedimento acima mencionado. 37 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA DE CASAMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ALEGADO EQUÍVOCO DO CARTORÁRIO AO CONSTAR NA CERTIDÃO DE ÓBITO DA NUBENTE A EXISTÊNCIA DE BENS A INVENTARIAR. INCIDÊNCIA DO ART , I, ÚNICO, DO CC. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO PEDIDO NA FORMA DE INVENTÁRIO NEGATIVO. OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA À INICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 284 DO CPC. SENTENÇA CASSADA. RECURSO DESPROVIDO. Não se olvide que o legislador inovou no novo Código Civil ao inserir o parágrafo único do art , trazendo, na prática, a possibilidade de os nubentes solicitarem ao juiz a não aplicação da causa suspensiva, sem que seja apenas via inventário negativo; porém, face a dúvida advinda com a informação constante na certidão de óbito, tem-se como prudente a realização de inventário negativo. (TJ-SC - AC: SC , Terceira Câmara de Direito Civil, Rel. Des.: Sérgio Izidoro Heil, DJ: 11/07/2007). 38 Art , II: A viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou anulável até 10 meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal. O objetivo é evitar confusões patrimoniais do filho que nascer nesse espaço temporal. Todavia, tendo em vista os avanços da medicina, esta causa suspensiva tende a desaparecer, pois a identificação da paternidade pelo exame de DNA, atualmente se torna viável e acessível a todos (TARTUCE, 2016, p. 1215)

14 A nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo (art , parágrafo único, in fine). Contudo, deve-se admitir também a inexistência de restrição quando constatado aborto ou se a gravidez for evidente quando da viuvez ou da anulação do casamento (GONCELVEZ, 2016, p. 87). 40 Art , III O divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida à partilha dos bens do casal, mais uma vez o objetivo é evitar confusão patrimonial. Tartuce (2016, p. 1216): Essa previsão foi incluída no CC/2002, uma vez que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens, o que abrange o divórcio extrajudicial (art ). Anote-se que a lei exige apenas a homologação ou decisão de partilha e não a sua efetivação em si. 41 Art , IV: Não devem se casar o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados e sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada enquanto não cessada a tutela ou curatela ou não estiverem saldadas as respectivas contas. GONÇALVEZ (2016, p. 88): Trata-se de causa suspensiva destinada a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz. [...] A finalidade da regra em apreço é a proteção do patrimônio do incapaz, evitando o locupletamento do representante ou de seus parentes a suas expensas. Cessa a causa suspensiva com a extinção da tutela ou da curatela e com a aprovação das contas pelo juízo competente

15 Art O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. 43 Art A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público e será homologado pelo juiz (Redação dada pela Lei nº , de 2009). Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz 44 Mário de Carvalho Camargo Neto (2009), ensina que 1. Apenas será necessária a homologação do juiz nas habilitações para casamento que forem impugnadas; 2. O objetivo desta alteração é a simplificação dos procedimentos, a desjudicialização e a desburocratização; 3. A simplificação atende à demanda social, viabilizando a formalização das uniões conjugais; 4. A nova lei não altera o Ato nº 289/2002 do PGJ/CGMP/CPJ do Estado de São Paulo, podendo ser dispensada a audiência com o Ministério Público; 5. A habilitação pode ser feita por meio de procurador, sendo esta a melhor interpretação do novo texto; 6. A mudança reconhece a atividade do registrador civil como profissional do direito, dotado de fé-pública e submetido ao princípio da legalidade, deixando a este a atribuição de verificar o atendimento da lei

16 Art Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação. 46 V JORNADA DE DIREITO CIVIL - CJF/STJ Enunciado nº 513: Art , parágrafo único. O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo. 47 a)ao ser transferido de local de trabalho, por ordem do seu superior; b)em caso de convocação para a guerra; c)para tomar posse em cargo público, em localidade distinta; d)qualquer outra viagem inadiável devidamente comprovada também deverá ser admitida; e)admite-se ainda a realização do matrimônio sem a necessidade do prazo para publicar o edital, em caso de parto iminente; f)no caso de ser parte em um processo criminal um dos nubentes (cf. Caio Mário da Silva Pereira); g)o estado de saúde de um dos nubentes

17 Art É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. 49 Art Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Art O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé. 50 Art A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado

18 Deverá ocorrer no dia, hora e lugar previamente designado pela autoridade que deverá presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão de habilitação (art , CC). 52 Nos termos da CF, a autoridade competente para presidir o casamento é o Juiz de Paz. O art. 98, II da CF determina que a União, no DF e nos Territórios, e os Estados criarão a figura do Juiz de Paz, remunerada, composta por cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de 4 anos e competência para na forma da lei, celebrar casamentos, verificar de ofício ou em face de impugnação o processo de habilitação e exercer, além de outras funções previstas na forma da lei. 53 Algumas unidades da federação ainda não regulamentaram a justiça de paz, como é o caso do estado de São Paulo. Nessa hipótese, a celebração é de incumbência do Juiz de Casamento, cuja atuação não é remunerada e sua indicação realizada pelo Secretário da Justiça

19 O ato solene relativo ao casamento será realizado na sede do cartório, com toda a publicidade, a portas abertas, presente ao menos 2 testemunhas, parentes ou não dos contraentes. Se as partes quiserem, e consentindo a autoridade celebrante, o casamento poderá ser celebrado em outro edifício, público ou particular (art. 1534, CC). Em caso de edifício particular, este deverá ficar com as partes abertas durante o ato e deverá haver ao menos 4 testemunhas (esta regra também se aplica aos contraentes que não saibam, ou não podem, escrever). 55 Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". 56 Flávio Tartuce (2016) ressalta que a redação da oração que deve ser dita pela autoridade é confusa e arcaica, merecendo críticas, uma vez que o CC/02 adotou o princípio da operabilidade, no sentido da simplicidade. Melhor seria se o texto fosse escrito de maneira simples, a ser compreendido pelo brasileiro médio. Assim sendo, entende-se pela possibilidade de variações da forma de expressão, desde que não prejudique a sua essência

20 Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais; III - o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior; IV - a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento; V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro; VI - o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas; VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido. 58 O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam a vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados (art. 1514, CC). 59 A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: a) - recusar a solene afirmação da sua vontade; b) - declarar que esta não é livre e espontânea; c) - manifestar-se arrependido. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. Essa regra será aplicada mesmo se a manifestação tiver sido feita em tom jocoso (animus jocandi) ou de brincadeira (Maria Helena Diniz, 2010, p. 1073) 60 20

21 Integra a tipologia especial do casamento, a saber: a) casamento por procuração; b) casamento nuncupativo ou em iminente risco de morte (in articulo mortis ou in extremis); c) casamento em caso de moléstia grave; d) casamento perante autoridade diplomática. e) Casamento celebrado fora do país, perante autoridade estrangeiro. Trata-se de hipóteses de pouca frequência prática, mas de ocorrência possível, a depender das circunstâncias fáticas 61 O casamento também poderá ser celebrado por procuração, conforme o art da atual codificação privada, desde que haja instrumento público com poderes especiais, ou seja, deverá ser lavrado em Livro de Notas de Tabelião, com prazo máximo de noventa dias. Nada impede, nessa linha de intelecção, que haja dois procuradores investidos, ou um procurador acompanhando o outro noivo. 62 O casamento nuncupativo, ou in extremis vitae momentis, é aquele que se realiza quando um dos contraentes se acha em iminente perigo de vida, não havendo tempo para que sejam cumpridas as formalidades preliminares exigidas para celebração do casamento, dispensando, inclusive, a presença do celebrante e a do oficial do registro civil. É modalidade do casamento realizado em regime de urgência e terá lugar não só em casos de doença em fase terminal, mas também em situações como catástrofes, acidentes, crimes contra a vida e outras hipóteses em que um dos nubentes esteja agonizante e pretenda casar-se antes de falecer. O casamento nuncupativo é aquele contraído, de viva voz, por nubente que se encontre moribundo, na presença de, pelo menos, seis testemunhas (que não sejam parentes dos noivos em linha reta, ou colateral até o segundo grau), independentemente da presença da autoridade competente ou do seu substituto. Trata-se, pois, de uma modalidade excepcional de matrimônio, em que qualquer dos nubentes, detentor de saúde mental, posto no limiar da vida, resolve contrair núpcias, fazendo valer, pois, a sua derradeira vontade de receber o seu parceiro na condição de consorte

22 Essa forma especial de casamento não poderá ser utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa, o que pode motivar a decretação da sua nulidade absoluta, por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC). Também não poderá prevalecer se decorrer de simulação absoluta, o que de igual modo gera a sua nulidade (art. 167 do CC). 64 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO NUNCUPATIVO. VALIDADE. COMPROVAÇÃO DE VÍCIO QUANTO A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE INEQUÍVOCA DO MORIBUNDO EM CONVOLAR NÚPCIAS. COMPROVAÇÃO. [...] 2. Recurso especial que discute a validade de casamento nuncupativo realizado entre tio e sobrinha com o falecimento daquele, horas após o enlace. 3. A inquestionável manifestação da vontade do nubente enfermo, no momento do casamento, fato corroborado pelas 6 testemunhas exigidas por lei, ainda que não realizada de viva voz, supre a exigência legal quanto ao ponto. [...] nada impede que o casamento nuncupativo realizado tenha como motivação central, ou única, a consolidação de meros efeitos sucessórios em favor de um dos nubentes - pois essa circunstância não macula o ato com um dos vícios citados nos arts. 166 e 167 do CC-02: incapacidade; ilicitude do motivo e do objeto; malferimento da forma, fraude ou simulação. Recurso ao qual se nega provimento (STJ - REsp: RN 2012/ , Rela. Mina. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 29/11/2013). 65 De acordo com o art do Código em vigor, se um dos nubentes estiver acometido por moléstia grave, o presidente do ato celebrará o casamento onde se encontrar a pessoa impedida, e sendo urgente ainda que à noite. O ato será celebrado perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. À luz da operabilidade, da facilitação do Direito Privado, houve redução no número de testemunhas, que antes era de quatro, conforme exigia o art. 198 do CC/1916. Eventual falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento será suprida por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (art , 1.º, do CC). O termo avulso, lavrado por esse oficial nomeado às pressas, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado (art , 2.º, do CC)

23 ATENÇÃO!!! Não confunda o casamento nuncupativo e o em caso de moléstia grave. No primeiro caso, o nubente encontra-se no leito de morte, não tendo havido tempo para habilitar-se, nem solicitar a presença da autoridade celebrante ou seu substituto; na segunda hipótese, a habilitação foi feita, mas, por conta de grave doença, tornou-se impossível o comparecimento à solenidade matrimonial. Em virtude, pois, da moléstia que o acomete, o nubente não pode deslocar-se ao salão de casamentos, solicitando, assim, que a própria autoridade celebrante vá ao seu encontro. 67 Estando o(a) brasileiro(a) fora do território nacional, pode ele(a), eventualmente, decidir contrair núpcias, seja com outra(o) brasileira(o), seja com estrangeira(o). Neste caso, tem ele a possibilidade de celebrar o matrimônio segundo as leis brasileiras, perante autoridade diplomática brasileira, na forma do art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n , de 4 de setembro de 1942). Assim, deve observar todos os requisitos legais de validade para que produza seus efeitos também em território nacional, segundo a legislação brasileira. 68 Nos termos do art do Código Civil de 2002, o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. Trata-se de prazo decadencial, cuja inobservância gerará a impossibilidade de produção dos efeitos jurídicos pretendidos, não se considerando tais pessoas como casadas pela lei brasileira

24 Sobre o tema, observa PAULO LÔBO (2014): O art do Código Civil alude a volta do cônjuge ao Brasil, mas deve ser entendido como de ingresso, no sentido amplo, pois o cônjuge estrangeiro, que nunca viveu no território brasileiro, se vier em primeiro lugar, não volta; esse artigo refere-se de modo amplo a cônjuge, seja ele brasileiro ou não. Outra hipótese em que não há volta ou retorno é a do nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira que estejam a serviço da República Federativa do Brasil, e que nunca tenham vivido no Brasil; ao tocar no solo brasileiro, pela primeira vez, haverá ingresso, e não volta 70 No que diz respeito à aplicação das regras de direito de família, notadamente o casamento, estabelece o art. 7.º da vigente Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n , de 4 de setembro de 1942): Art. 7.º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. 71 O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no ofício próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração (art. 1515, CC). O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil (art. 1516, CC)

25 A invalidade do casamento, no Código Civil, abrange a nulidade e a anulabilidade. A doutrina, contudo, inclui também no referido gênero a inexistência, pois antes de verificar se o ato ou negócio jurídico - casamento - são válidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser válidos ou inválidos. 73 Para que o casamento exista, é necessário a presença, primordial, de dois elementos essenciais: consentimento e celebração na forma da lei. 74 Não havendo vontade do nubente, o casamento será considerado inexistente, eis que essa é elemento mínimo essencial para o ato. Exemplos: Pessoa sedada, hipnotizada ou em situação de debilidade emocional. - Incompetência ratione materiae. Exemplo: Casamento celebrado por um juiz de direito, MP, ou uma autoridade local (fazendeiro, coronel, etc...) 75 25

26 Os efeitos e procedimentos devem decorrer de uma ação declaratória de inexistência de casamento não há qualquer previsão legal, ou seja, o ato inexistente é um nada para o direito, mas deve ser combatido uma vez que não está sujeito a prescrição ou decadência (GONÇALVES, 2013, p. 141). Aplicação das mesmas regras previstas para a ação de nulidade absoluta do casamento, ou seja, inexistência de prazo para sua declaração, possibilidade de propositura pelo Ministério Público, reconhecimento de ofício, efeitos retroativos da sentença, CASAMENTO CELEBRADO COM INFRINGÊNCIA A IMPEDIMENTO LEGAL (indicado no art. 1521, CC) - A ação declaratória é imprescindível, eis que não convalesce com o decurso do tempo (art. 169, CC); - Poderá ser requerida por qualquer pessoa interessada ou até mesmo o MP; - Qualquer interessado são as pessoas que tiverem: a) Interesse moral, ou seja, os cônjuges, ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados e o primeiro consorte do bígamo; b) Interesse econômico, podendo ser os filhos do primeiro matrimônio, colaterais sucessíveis, credores do cônjuge, adquirente de seus bens. - A declaração de nulidade não pode ser reconhecida de ofício, apenas o impedimento matrimonial (cf. Flávio Tartuce); - Os efeitos da sentença retroagem a data de celebração do casamento Casamento contraído por quem não completou a idade mínima (16 anos) para casar - Nesta hipótese, possuem legitimidade para a propositura da ação de anulação: o próprio menor, no prazo decadencial de 180 dias contados a partir do momento em que perfez a idade; e também seus representantes legais ou seus ascendentes, no mesmo prazo, contado a partir da celebração do casamento - Não se anulará, todavia, o casamento se dele resultou gravidez (art. 1551, CC). - Importante ressaltar que o menor pode confirmar o casamento quando atingir a idade núbil, desde que haja autorização de seus representantes legais ou suprimento judicial (1553, CC)

27 Possuem legitimidade para pleitear a anulação: o próprio menor, seus representantes legais e seus herdeiros necessários. O prazo para o ajuizamento da ação é de 180 dias contados: - No caso do menor, a partir do momento em que perfez a idade; - Para os representantes legais, a partir da celebração do casamento; - Para os herdeiros necessários, a partir da data do óbito do menor 79 Aplica-se também a regra de que não se anulará o casamento por defeito de idade se dele resultou gravidez. Deve-se frisar, ainda, que os representantes legais ou os ascendentes não poderão pleitear a anulação se estiverem presentes na celebração ou se de qualquer forma manifestaram sua aceitação como o casamento. 80 É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. - Possibilidade de coação relacionada ao patrimônio ou a pessoa que não seja da família, art. 151 do CC. - Prazo decadencial de 4 anos, contado da celebração do casamento. - A ação declaratória é personalíssima (só pode ser proposta por quem sofreu a coação); - Possibilidade de convalidação mediante posterior coabitação dos cônjuges e ciência do vício (art. 1559)

28 - O erro sempre deve ser referente a um fato existente antes do casamento que o cônjuge só veio a descobrir depois da celebração e que torne insuportável a vida em comum. - A ação de anulação por erro essencial só poderá ser ajuizada pelo cônjuge no prazo de três anos contados da data da celebração do casamento e não do momento em que se soube do erro. - Possibilidade de convalidação mediante posterior coabitação dos cônjuges e ciência do vício (art. 1559). 82 Maria Helena Diniz (2010, p ) cita os seguintes exemplos: Casamento celebrado com homossexual, com bissexual, com transexual operado que não revelou sua situação anterior, com viciado em tóxicos, com irmão gêmeo de uma pessoa, com uma pessoa violenta, com viciado em jogos de azar, com pessoa adepta de práticas sexuais não convencionais, etc Não há necessidade do trânsito em julgado da sentença, bastando a repercussão social do crime (cf. Tartuce, 2016, p. 1235). - Exemplo: Casar-se com um grande traficante de drogas, fato ignorado

29 Exemplo de deficiência física: hermafroditismo duas manifestações sexuais, deformações genitais e impotência sexual coeundi ou instrumental. Há ainda, um único alerta, uma vez que a impotência generandi ou concipiendi para ter filhos não anula o casamento conforme expõe a doutrina e a jurisprudência (VENOSA, 2014, p. 125). Exemplo de moléstia grave e transmissível: Tuberculose, AIDS, Hepatite, Sífilis, Epilepsia, Hemofilia, etc Essa previsão engloba os ébrios habituais alcoólatras e os viciados em tóxicos. Também engloba essa previsão as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade previstos no art. 4º, inciso III do CC. O prazo para a ação anulatória do casamento do incapaz de consentir é decadencial de 180 dias a contar da celebração do casamento (art do CC). 86 Não obstante, além de todos os dispositivos aventados, deve ser pontuada a questão singular do pródigo, sujeito que gasta de maneira destemperada o seu patrimônio, o que pode reduzi-lo a penúria (GONÇALVES, 2013, p. 177). Como é sabido, para o presente sujeito, há uma interdição relativa quanto aos atos de alienação direta como vender e hipotecar; essa anulação relativa está no art do CC. Não obstante, o mesmo pode se casar livremente não se impondo o regime da separação obrigatória, pois o pródigo não consta do art do CC. Segundo entendimento majoritário (TARTUCE, 2014, p. 92), para fazer pacto antenupcial, o pródigo necessita de assistência sob pena de anulabilidade (art. 171, I do CC)

30 Revogação do mandato (anterior ao casamento) sem que isso chegue ao conhecimento do mandatário e do outro cônjuge. O prazo para ação anulatória é decadencial de 180 dias a contar de quando chegue ao conhecimento do mandante à realização do casamento (art. 1560, 2º do CC). Trata-se de um direito personalíssimo do mandante e o ato poderá ser convalidado se houver coabitação dos cônjuges. 88 Denominada, também, de ratione loci ou em razão do local Esse caso diz respeito à autoridade relativamente incompetente em razão do local. O exemplo mais comum é o juiz de paz de uma localidade, que celebra o casamento em outra comarca que não a sua. O prazo para ação anulatória é decadencial de dois anos a contar da celebração do casamento (art. 1560, inciso II do CC). O casamento será convalidado se a autoridade relativamente incompetente exercer publicamente o ato ocorrendo registro posterior (art do CC). 89 O casamento nulo ou anulável poderá gerar efeitos em relação à pessoa que o celebrou com boa-fé e aos filhos desta relação, sendo denominado de casamento putativo. Não se aplica ao matrimônio inexistente Trata-se de modalidade de casamento que existe somente no imaginário do(s) contraente(s) de boa-fé (cf. Tartuce, 2016)

31 Art. 1561: Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. 91 Pretende introduzir ao art mais um parágrafo com a seguinte redação: Os efeitos mencionados no caput desse artigo se estendem ao cônjuge coato. A vítima de coação jamais estará de boa-fé, pois é vítima de violência determinada. Ricardo Fiuza (2004, p. 226) explica: para que a questão não fique dependendo de interpretação (ora construtiva, ora restritiva), é de toda conveniência que o cônjuge coato seja equiparado, pela lei, ao cônjuge de boa fé. 92 Maria Berenice Dias (2007, p. 261) destaca que Esta é uma das hipóteses em que, por expressa previsão legal, um ato jurídico produz efeitos por tempo diferenciado. Havendo boa-fé somente de um dos nubentes, com relação a ele o casamento terá duração e eficácia por um período de tempo; da data da celebração até o trânsito em julgado. Com relação ao cônjuge de má-fé, a sentença dispõe de efeito retroativo à data do casamento. Assim, durante um período de tempo, uma pessoa foi casada e outra não

32 Imagine-se, por exemplo, que Bomfim, casado, ainda convivendo com a sua esposa, em uma de suas muitas viagens eis que é caixeiro-viajante enamora-se por Jurema, casando-se com ela. A pobre Juju, doce alcunha criada por ele, incauta, de nada sabia, configurando típica situação de matrimônio putativo. Pois bem. Três meses depois, Bomfim morre, deixando vultoso patrimônio, antes mesmo de se invalidar o casamento contraído. Como ficará, pois, a concorrência dos direitos sucessórios entre a primeira e a segunda mulher? Por imperativo de equidade, recomenda-se a divisão do patrimônio deixado por ele (herança), resguardando-se, por óbvio, o direito próprio de meação de cada uma delas em face dos bens amealhados em conjunto com o falecido. A herança, no entanto, deixada por ele, como dito, deverá ser dividida! 94 Art A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar. Observa SÍLVIO VENOSA (2010, p. 134): caducam com relação ao culpado, porque há que se entender não ter havido o implemento da condição imposta, qual seja, a realização do casamento. O cônjuge inocente, porém, deverá beneficiar-se da doação, como consequência da putatividade Direito de usar o nome; - A emancipação; - Pensão Alimentícia. Flávio Monteiro de Barros (2005, p. 51) tais efeitos envolvem direitos existenciais da personalidade do cônjuge de boa-fé, que devem persistir, como regra, em virtude do princípio constitucional que visa a proteção da dignidade da pessoa humana

33 CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CASAMENTO PUTATIVO. EFEITOS CIVIS VÁLIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE. 1. A putatividade, no casamento anulável ou mesmo nulo, consiste em assegurar ao cônjuge de boa-fé os efeitos do casamento válido, e entre estes se encontra o direito a alimentos, sem limitação no tempo. 2. In casu, impossível é ignorar a dependência econômica da autora com o de cujus e o reconhecimento da relação concubinária estável, tendo em vista a situação específica dos autos, onde a autora comprova o tempo de convivência e o desconhecimento do estado civil do mesmo. 3. Remessa oficial improvida. (TRF-5 - REOAC: RN , Rel. Des. Petrucio Ferreira, DJ: 16/04/2002). 97 Casamento putativo. Boa-fé. Direito a alimentos. Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo (Cód. Civil, art. 221, parágrafo único). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito mas até à data da sentença (Cód. Civil, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3. Direito a alimentos "até ao dia da sentença anulatória". 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c provido. (STJ - REsp: PR 1995/ , Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, DJ ). 98 Art Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. Todavia, os bens havidos durante o casamento, por esforço comum, deverão ser partilhados, inibindo a situação de enriquecimento sem causa (Venosa, 2004, p. 150) 99 33

34 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO DE CASAMENTO - NOMEAÇÃO DE CURADOR AO VÍNCULO - DESNECESSIDADE - ALEGAÇÃO DE CASAMENTO PUTATIVO - INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE BOA-FÉ DOS CONTRAENTES REQUISITOS LEGAIS - INOBSERVADOS - RECURSO IMPROVIDO. 1-Com o advento do novo Código Civil a nomeação do Curador ao Vinculo tornou-se desnecessária. 2-Não há que se ponderar em casamento putativo se ausente a boa-fé dos contraentes, aliada ao fato da falta de discernimento do falecido. 3-Anula-se o casamento se não atende aos requisitos formais. (TJ-PR Ap. nº PR, 7ª Câmara Cível, Des. Rel. Rubens Oliveira Fontoura, DJ 21/12/2004) Pablo Stolze (2012, p. 243) destaca que Finalmente, vale lembrar que o cônjuge de boa-fé ainda poderá, segundo as regras gerais da responsabilidade civil, pleitear reparação por danos morais em virtude de haver sido induzido (ou coagido) a contrair um casamento que imaginava ser perfeitamente válido e eficaz, mas que padecia de indesejável vício invalidante, sem prejuízo da indenização pelos danos materiais também verificados No que tange aos alimentos, é justo que sejam fixados segundo a necessidade dos cônjuges, observado o critério da proporcionalidade, mesmo após a sentença que invalida o matrimônio. O direito à herança, por sua vez, quedar-se-á extinto, a partir da prolação da sentença de nulidade (ou anulação). Considerando-se a boa-fé de ambos os cônjuges, a partilha deverá ser feita, segundo o regime de bens escolhido, como se o juiz estivesse conduzindo um simples divórcio. As doações feitas em contemplação de casamento futuro (art. 546) devem ser mantida, pois a sua eficácia deriva e se justifica pela eticidade intrínseca ao comportamento de ambos, segundo a projeção de vontade do próprio doador. Quanto ao nome, em regra, por conta da invalidade declarada, o cônjuge que adotara o sobrenome do outro deverá perdê-lo, salvo excepcional e justificada situação de grave dano pessoal, aferida pelo juiz no caso concreto (Stolze, 2012, p. 241)