CONTRATOS ATÍPICOS Limites legais e dogmáticos para criação uma nova perspectiva a partir do Código Civil.

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1 CONTRATOS ATÍPICOS Limites legais e dogmáticos para criação uma nova perspectiva a partir do Código Civil. Adalgiza Paula O. Mauro Advogada no Paraná, pós-graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Centro Integrado de Ensino Superior (Cies), mestranda em Direito Processual pela Universidade do Oeste Paulista Unoeste. O contrato constitui instrumento de criação, modificação, regulamentação ou mesmo de extinção das relações jurídicas mediante o qual os sujeitos organizam sua vida social e econômica. Tal instituto tem por fundamento o princípio da autonomia da vontade, a liberdade de contratar e de se obrigar. Os ajustes se dão das mais diversas formas, em razão da própria infinidade das situações possíveis e suas peculiaridades. Assim, tanto se admitem os contratos típicos, como os atípicos, caracterizando-se os primeiros por serem regulamentados em lei que lhes estabelece regras específicas de tratamento; e os segundos, enquanto atípicos, são justamente aqueles não disciplinados pelo ordenamento jurídico. 1 Os contratos atípicos estão diretamente ligados ao progresso, à dinâmica das relações econômicas da vida moderna. Nascem das necessidades de adequação de interesses variados, não enquadráveis nos modelos legais pré-estabelecidos, cabendo, por conseguinte, às partes, o assentamento dos direitos e das obrigações dele decorrentes. Em regra, basta para sua validade que as partes sejam capazes, o objeto do contrato seja lícitos, possível e suscetível de apreciação econômica. Devido a esta falta de regramento específico, os contratos atípicos têm como nota característica a consensualidade, a autonomia da vontade, o que afinal os conduz a uma área perigosa da liberdade contratual. 2 Os limites dogmáticos à criação de contratos atípicos residem precisamente nesta zona de risco gerada pela falta de

2 disciplina específica, na medida em que a liberdade contratual, nestes casos, acaba por ser demasiadamente ampla, diferente do que ocorre em relação aos contratos típicos que dentro do regramento que lhes é atribuído encontram seus limites e parâmetros. De fato, uma liberdade desmedida, pode levar a abusos e injustiças, ao arbítrio, à sobreposição do mais forte, pois é certo que nem sempre as partes estão em pé de igualdade numa determinada situação, como à evidência do exemplo clássico do fornecedor em face do consumidor. Assim, a resistência à criação de contratos atípicos está no potencial lesivo da liberdade exacerbada, na constatação da existência de casos em que a decantada autonomia da vontade, é de um só, restando ao outro contratante apenas o receio do impacto sombrio que o princípio do pacta sunt servanda pode ter em sua vida. Como se vê, seria mesmo, a inversão de valores. Por outro lado, há também uma maior dificuldade no aspecto interpretativo dos contratos atípicos, em razão mesma dessa ausência de regramento particular, que implica no reconhecimento de uma maior valorização da liberdade contratual, vez que submetidos apenas a regras legais relativamente genéricas. Não se pode ignorar, no entanto, que a teoria tradicional sempre exigiu um padrão mínimo: não contrariedade à lei, à ordem pública, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito. Mas essas condicionantes legais, na prática, jamais se mostraram suficientemente capazes de obstar as abusividades que ainda cabiam dentro daquela margem ampla de liberdade, própria dos contratos atípicos. Porém, o Código Civil brasileiro de 2002 parece ter solucionado, ou pelo menos amenizado, essa problemática. A princípio, destaca-se o artigo 425, que prece expressamente a possibilidade de as partes formularem contratos atípicos, mas desde que observadas as normas gerais do mesmo 2

3 código, fixando assim, em linhas gerais, os limites legais á criação dessa modalidade contratual. 3 De outro lado, regulamentou outros contratos, tipificandoos, a saber: o contrato de transporte, o contrato de comissão, o contrato de agência e distribuição, o contrato de corretagem, além do contrato preliminar e do contrato estimatório. Em síntese, estas as inovações que se notam à primeira vista, apontando alguns doutrinadores que o legislado foi bastante tímido ao tratar da matéria. Contudo, tal conclusão nos parece equivocada, pois só uma análise superficial levaria a esse entendimento. Isto porque, ao exigir a observância das normas gerais do novo Código 4, o artigo 425 toma proporções abrangentes, tendo-se em conta que em matéria de contratos o novo diploma civil reconheceu princípios inovadores, entre os quais, e, especialmente, o da boa-fé objetiva e o da função social do contrato que, por força do artigo 425, são também aplicáveis aos contratos atípicos. Assim, acrescentou-se à teoria tradicional, novos limites legais, que ao que tudo indica, serão bastantes a adequar os contratos atípicos às bases fundamentais de justiça e eqüilidade que norteiam os demais contratos. A boa-fé objetiva vem prevista no artigo 422 do referido Código, e constitui verdadeira clausura geral 5 dos contratos. É objetiva, porque a sua finalidade é impor aos contratantes uma conduta de acordo com os ideais de honestidade, lealdade e retidão, independentemente do subjetivismo do agente. Trata-se, pois, de um dever anexo ao contrato. De igual forma, a função social do contrato constitui clausura geral (artigo 421 do CCB) 6 e atua como fórmula restritiva da autonomia privada, partindo da compreensão de que antes dos interesses individuais vêm os interesses comuns, o que justifica o contrato seja analisado também em seus aspectos sociais e econômicos (idéia que já fora consagrada constitucionalmente em relação à propriedade) 7. 3

4 Enfim frente a esse complexo de normas legais disciplinadoras e limitativas dos contratos atípicos, certamente haverá uma mudança de postura das partes contratantes, de modo a viabilizar o negócio. 8 Com efeito, o que realmente importa nesta seara é a busca por parâmetros de contratação adequados, a fim de coibir abusos, que não raros permeiam os contratos atípicos, em razão da ausência de regramento particular, que é o que afinal os caracteriza. Assim, não se trata propriamente de limitar a criação desses contratos, mas de oferecer-lhes parâmetros suficientes para que se tornem viáveis e eqüitativos. Ademais, os contratos atípicos têm de ser enxergados como uma realidade do nosso tempo: um mundo globalizado, de interesses massificados, relações complexas e economia de escala; o que revela a tendência irrefutável de aumento das espécies contratuais não tipificadas, bem como a inviabilidade de pretender tipificá-las. De qualquer forma, o novo Código civil parece solucionar o problema. Agora, caberá aos juízes na interpretação e aplicação do direito, dar efetividade aos preceitos da lei civil, examinando os contratos atípicos à luz dos princípios gerais que regem i direito contratual na atualidade, de modo a torná-los uma modalidade realmente legítima e idônea, e assim, capaz de acomodar de maneira mais justa e equânime toda essa gama imensurável e interesses. Bibliografia - Azevedo, Álvaro Villaça. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos: Curso de Direito Civil, São Paulo, Atlas, Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: Estrutura Milenar de Fundação do Direito Privado. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, nº 66, jun Disponível em: - Nery Jr., Nelson; Nery Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil 4

5 Extravagante em Vigor, 6 ed., rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, Tais espécies contratuais também recebem a denominação nominados e inominados, porém, como ensina a melhor doutrina, são expressões que devem ser evitadas por atécnicas e inadequadas -, pois há espécies contratuais que possuem nome, ou seja, são nominadas, todavia não detêm regulamentação legal própria, portanto, não têm tipicidade legal, como ocorre, por exemplo, com a cessão de crédito, o contrato de hospedagem, de publicidade, entre outros. Neste sentido, as considerações de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Contrato: Estrutura Milenar de Função do direito Privado. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, nº 66, jun Disponível em: Reconhece-se com freqüência cada vez mais acentuada que contratos há que têm nome e nem por isso são nominados-típicos já que, para que assim fossem considerados, estariam a exigir a presença de um regulamento legislativo específico. [...] é preferível se referir, nestes casos, a contratos típicos e a contratos atípicos, em lugar de nominados e inominados (grifo do autor). 2 Sobre o assunto, ver amplamente; Álvaro Villaça Azevedo. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos: Curso de Direito Civil, São Paulo, Atlas, 2002: especialmente p e p. 133 e seguintes. 3 Artigo 425, do Código Civil de 2002, in verbis: É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código (grifo nosso). 4 Artigo 422, do novo Código Civil, in verbis: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 5 Cláusulas gerais, conforme ensina Nelson Nery Jr. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6 ed., rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 4-6); são normas orientadoras dirigidas precipuamente ao juiz, que dado ao seu caráter genérico e abstrato, possibilitam ao magistrado proceder uma análise interpretativa e integrativa dessas normas aplicando-as segundo os valores que informam o caso concreto. Assim, as cláusulas gerais funcionam com diretrizes, competindo ao juiz dar-lhes concretude em cada caso que lhe seja submetido. Essa técnica constitui a tônica do novo Código Civil, dando uma maior flexibilidade e sociabilidade ao sistema, permitindo o acompanhamento da dinâmica social e seus valores. 6 Artigo 421 do novo Código Civil brasileiro, in verbis: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 7 A função social do contrato segue a mesma ideologia da função social da propriedade (artigo 5º, inciso XXIII, CF/88), ou seja, o reconhecimento da existência de um interesse coletivo subjacente aos negócios e interesses particulares, que sobre estes deve prevalecer, em razão de um bem maior o bem comum. 5

6 8 Cumpre ressaltar que os princípios da boa-fé e da função social do contrato, atuam de forma abrangente, o que implica reconhecer a possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva (artigo 478 e seguintes do CCB) extensivamente aos contratos atípicos. Desta forma, presentes os requisitos para tal, nada impede a resolução do contrato atípico por desequilíbrio contratual superveniente. Fonte: Revista Jurídica Consulex ANO IX Nº de janeiro/2005 Observatório Jurídico Adalgiza Paula O. Mauro 6

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