Arbitragem. Informativo. p. 2. p. 3. p. 4. p. 5. Os efeitos da cláusula compromissória em acordo de acionistas de companhia fechada EDIÇÃO Nº 7

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1 Informativo EDIÇÃO Nº 7 MARÇO 2015 Os efeitos da cláusula compromissória em acordo de acionistas de companhia fechada Em companhias fechadas, acordos de acionistas com cláusula compromissória, subscritos por todos os acionistas, podem ser estendidos à companhia? p. 2 Os poderes do Tribunal Arbitral e a ingerência dos árbitros sobre a representação das partes Novo Regulamento da Câmara de Arbitragem de Londres traz à tona a questão: detém o Tribunal Arbitral poderes para impedir a inclusão de advogado no time de representantes da parte, quando sua atuação cria situação de impedimento? p. 3 Procedimento Arbitral vs. Intervenção Necessária do Credor Fiduciário TJRJ decide que credor fiduciário não é parte necessária no procedimento arbitral, mesmo quando o resultado possa importar no perecimento de sua garantia. p. 4 Os artigos que integram este Informativo têm a finalidade de mera divulgação de notícias de interesse para o meio jurídico e empresarial, não expressando necessariamente a opinião jurídica de Lobo & Ibeas. As opiniões aqui manifestadas não são orientações legais e não devem ser assim consideradas. Os limites da coisa julgada na arbitragem comercial internacional. Sujeição a controle estatal. Interessante precedente da Suprema Corte Suíça analisa a validade de sentença proferida em arbitragem internacional, à luz do princípio da autoridade da coisa julgada. p. 5

2 Os efeitos da cláusula compromissória em acordo de acionistas de companhia fechada Recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) rejeitou exceção de arbitragem invocada pelo réu em ação de exclusão de sócio, proposta contra um acionista minoritário por todos os demais acionistas e pela própria companhia, uma sociedade anônima fechada. 12 No caso, os autores sustentaram que o demandado estaria irregularmente competindo com a companhia, o que configuraria falta grave, a autorizar sua exclusão. Em sua defesa, o acionista, além de negar tal acusação, apresentou exceção de arbitragem, com o objetivo de submeter o litígio ao juízo arbitral, em virtude da existência de cláusula compromissória no acordo de acionistas. O TJRJ rejeitou tal exceção, sob o fundamento de que a convenção de arbitragem sujeitaria ao juízo arbitral apenas disputas (A) entre sócios (e não entre sócios e a companhia) e (B) diretamente relacionadas à interpretação do próprio acordo de acionistas. Em vista desse precedente, o problema da vinculação ou não da sociedade anônima fechada à cláusula compromissória constante de acordo de acionistas merece alguma reflexão. 3 E o assunto ganha feições diferentes conforme (1) se cuide de ações sociais ou individuais, (2) todos os acionistas ou apenas alguns deles sejam parte do acordo de acionistas e (3) a companhia tenha assinado ou não o acordo como interveniente-anuente. Antes de mais nada, é oportuno um brevíssimo esclarecimento sobre o que são ações sociais e ações individuais. As ações sociais são aquelas que dizem respeito à estrutura ou funcionamento orgânico da companhia, interessando à coletividade dos acionistas, como a ação de anulação de assembleia. Já nas ações individuais veicula-se uma pretensão pessoal de um sócio ou grupo de sócios contra a companhia (ou o contrário), tal qual a ação de cobrança do reembolso devido pelo exercício de direito de retirada e a ação de execução da obrigação de realizar capital subscrito. 4 Em se tratando de ação social, a companhia, ainda que tenha assinado como interveniente-anuente acordo de acionistas com cláusula compromissória, em princípio não fica sujeita à arbitragem (sobretudo se houver acionistas que não são parte do acordo). Isso porque as regras sobre estrutura e funcionamento orgânico da sociedade anônima (e sobre os mecanismos jurídicos para assegurar sua observância) devem estar refletidas no estatuto social ou ser extraídas da Lei (e não de pactos parassociais), vinculando igualmente todos os sócios. O regime jurídico da sociedade anônima não admite que se atribuam a acionistas da mesma classe e espécie direitos (ou obrigações) distintos em relação à estrutura ou ao funcionamento orgânico da companhia. De fato, seria incompatível com esse regime jurídico que, por exemplo, uma mesma ação de anulação de assembleia, se ajuizada por signatário de acordo de acionistas com convenção de arbitragem, tivesse de ser submetida à arbitragem e, se ajuizada por sócio que não fosse parte em tal instrumento, tivesse de ser apreciada pelo juízo estatal. Aliás, eventual entendimento em contrário daria ensejo ao absurdo de se ter o processamento simultâneo de ações idênticas perante o juízo arbitral e estatal, com o risco de sentenças conflitantes. Portanto, o meio adequado para impor a arbitragem em ações sociais é a cláusula compromissória estatutária, que vincula indistintamente a coletividade de acionistas. No entanto, se todos os acionistas da companhia forem parte do acordo de acionistas, como geralmente ocorre em joint ventures, a dificuldade do tratamento diferenciado, na prática, não existirá. Nessa hipótese, a depender dos fatos em concreto, seria possível argumentar que a exigência de cláusula compromissória estatutária para se impor à companhia o juízo arbitral também em relação a ações sociais seria um apreço excessivo ao formalismo, incompatível com a efetiva vontade dos acionistas. Por outro lado, em se tratando de ação individual, a interveniência-anuência da companhia em acordo de acionistas com cláusula compromissória, ausentes circunstâncias de fato específicas a recomendar conclusão contrária, em princípio torna o recurso ao juízo arbitral impositivo (se, naturalmente, a matéria objeto da ação estiver contemplada no acordo de acionistas e coberta pela convenção de arbitragem). Em qualquer caso, é indispensável a interveniênciaanuência da companhia no acordo de acionistas ou, ao menos, prova escrita de sua concordância em se vincular à cláusula compromissória. Ausente esse requisito, não há sujeição ao juízo arbitral. Para evitar controvérsia e atrasos no desenvolvimento de processos arbitrais ou judiciais, convém que se tenha especial cuidado na redação de convenção de arbitragem em acordos de acionistas, de modo a deixar inequívoca a sua extensão, bem como se recorra à cláusula compromissória estatutária quando haja a intenção de submeter também ações sociais ao juízo arbitral. 1 Apelação Cível nº Rel. Des. Jacqueline Montenegro, 15ª C.C., j O presente artigo não trata da controvérsia quando à possibilidade jurídica de pedido de exclusão de sócio de sociedade anônima, nem enfrenta a discussão sobre quem tem legitimidade para figurar no polo ativo de tal ação. 3 Embora, a rigor, a companhia não assuma obrigações em nome próprio em acordo de acionistas, estando apenas obrigada a observá-lo, se arquivado em sua sede (trata-se de contrato típico, que, por definição legal, regula apenas a compra e venda de ações entre sócios, a preferência para adquiri-las, o direito a voto, ou o poder de controle). 4 Por ser ação não prevista no microssistema do anonimato, mas importada do regime jurídico das sociedades ditas pessoais por construção jurisprudencial (bastante criticada na doutrina), a ação de exclusão de sócio não se enquadra perfeitamente em qualquer de tais categorias. O presente artigo não avançará no exame desse enquadramento. 2

3 Os poderes do Tribunal Arbitral e a ingerência dos árbitros sobre a representação das partes Em 1º de outubro de 2014, passou a vigorar o novo regulamento da LCIA Corte de Arbitragem Internacional de Londres trazendo uma série de regras que visam a assegurar a efetividade, integridade e eficiência do processo arbitral. Dentre as novas previsões, o artigo 18.3 condiciona qualquer alteração na representação processual de uma das partes à prévia aprovação do Tribunal Arbitral, quando esse já estiver constituído. O desejo da parte de realizar mudanças no patrocínio da causa pode ser negado, por exemplo, se comprometer a parcialidade e a independência de algum dos árbitros, e, consequentemente, a validade do laudo arbitral (vide artigo 18.4). Por enquanto, na ausência de uma autorização explícita, mostra-se pertinente recorrer à lei aplicável ao processo arbitral e até aos princípios que norteiam o instituto, seja nacional ou internacional, a fim de, no caso concreto, averiguar se os poderes ora discutidos podem ser exercidos pelo Tribunal sem que haja risco de futura anulação do laudo por inobservância a normas de ordem pública. No Código de Processo Civil brasileiro, por exemplo, há hipótese na qual o juiz estaria autorizado a determinar a exclusão de advogado do patrocínio da causa, prevista em seu artigo 134, parágrafo único. É vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz ; assim, por dedução lógica, o magistrado deve impedir a atuação no processo de qualquer representante legal que venha a causar tal impedimento. Além disso, diretrizes gerais de conduta para os representantes legais das partes formam um anexo ao novo regulamento. Advogados devem pautar sua atuação em tais diretrizes, como condição para conduzir um caso perante o Tribunal Arbitral constituído segundo as regras da instituição. Na hipótese de descumprimento de alguma das normas, o Tribunal pode expedir uma advertência ou tomar qualquer outra medida necessária para manter a efetividade e integridade do procedimento. A introdução dessas disposições e do referido anexo no novo regulamento da LCIA atraiu a atenção da comunidade arbitral para uma questão que já havia sido objeto de discussão em arbitragens de investimento 1 ICSID 2 : o Tribunal Arbitral detém o poder de obstar a inclusão, ao longo do procedimento, de novo patrono no time de representantes de uma das partes, cuja presença crie impedimento para algum dos árbitros, colocando em cheque sua independência e imparcialidade? O reconhecimento de tal poder não enfrenta resistência por parte da doutrina arbitral quando as partes conferem aos árbitros a referida prerrogativa, seja por manifestação específica ou mediante adesão a regulamento que contenha tal previsão, afinal, a arbitragem nada mais é do que fruto da vontade das partes, tendo natureza predominantemente contratual. Por outro lado, no entanto, há que se atentar para o direito à ampla defesa da parte que pretende contratar novo advogado para atuação na arbitragem um dos corolários do due process of Law, garantido, no Brasil, pela Constituição Federal sendo correto afirmar que o Tribunal Arbitral, confrontado com a situação de impedimento, deverá realizar, sob a luz das circunstâncias do caso concreto, uma ponderação entre o referido direito e os deveres do árbitro de desenvolver o processo regularmente e de entregar a prestação jurisdicional (em benefício de ambas as partes que assim contrataram a jurisdição arbitral). 1 O novo regulamento da LCIA dispõe expressamente acerca de um poder que havia sido considerado implícito / inerente à condição de árbitro, em duas oportunidades anteriores Hvratska Elektopriveda v. Slovenia, em que um advogado contratado logo após a constituição do Tribunal foi desqualificado, e Rompetrol v. Romania, em que a impugnação a um advogado não foi acolhida. 2 O ICSID (icsid.worldbank.org) é um centro internacional de solução de disputas de investimento, no âmbito do qual são dirimidas (através da arbitragem ou medição) controvérsias envolvendo investidores internacionais (companhias globais que possuem empreendimentos em diversos países) e os países em que tais companhias instalam seus negócios. A convenção ICSID é um tratado já ratificado por mais de 150 países. 3 Veja Alan Scott Rau, em content/uploads/centers/energy/rau-arbitrators-without-powers-disqualifying- Counsel-in-Arbitral-Proceedings.pdf 4 Ainda, WAINCYMER, Jeff. Reconciling Conflicting Rights in International Arbitration: The Right to Choice of Counsel and the Right to an Independent and Impartial Tribunal. Kluwer Law International, Arbitration International, Volume 26, Issue 4,

4 Procedimento Arbitral vs. Intervenção Necessária do Credor Fiduciário As instituições financeiras, ao concederem empréstimos, geralmente buscam constituir sólidas formas de assegurar o recebimento futuro de seus créditos no caso de inadimplemento por parte do devedor, notadamente através de garantias reais. Nesse mercado, portanto, é muito comum o uso da figura da alienação fiduciária em garantia, seja pela facilidade de sua constituição, seja em razão dos mecanismos de rápida execução da garantia e recuperação do crédito. Há, contudo, registro de casos em que a própria existência da garantia poderia ter sido impactada em decorrência de discussão em procedimento arbitral a respeito de relação comercial da qual o credor fiduciário sequer foi parte. Como o credor pode se proteger desse tipo de situação? Analisa-se, aqui, debate acerca da existência de litisconsórcio passivo necessário, em relação ao credor fiduciário, quando sua garantia possa ser afetada por um litígio arbitral, de modo a autorizar o ingresso da instituição financeira no procedimento arbitral, ou, ainda, o deslocamento da competência para o Juízo estatal. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro 1 julgou caso interessante a esse respeito, no qual, a Sociedade X teve a ampliação de seu parque industrial custeada por instituições financeiras, às quais deu em garantia fiduciária créditos decorrentes de contrato de distribuição celebrado com a Sociedade Y (o qual contava com cláusula compromissória). A Sociedade Y promoveu a instauração de arbitragem contra a Sociedade X, pedindo a rescisão do contrato, ao argumento de descumprimento da avença por determinadas razões. A Sociedade X, então, aforou medida cautelar, com vistas a suspender o procedimento arbitral, sustentando, para tanto, que, tendo seus créditos decorrentes do contrato de distribuição sido cedidos às instituições financeiras, estas deveriam integrar a arbitragem, sob pena de nulidade da futura sentença arbitral (por inobservância de litisconsórcio passivo necessário, na medida em que o encerramento da relação Sociedade X Sociedade Y implicaria no esvaziamento da garantia fiduciária concedida às instituições financeiras). A liminar foi indeferida, tendo tal decisão sido confirmada pela 15ª Câmara Cível do TJRJ, sob o fundamento de que, não obstante ter havido a cessão fiduciária dos créditos decorrentes do contrato de distribuição que se pretendia ver rescindido como resultado do procedimento arbitral, o objeto da arbitragem era apenas a recisão contratual, assunto que não diria respeito às instituições financeiras com quem, aliás, a Sociedade Y sequer tinha relação jurídica, não havendo entre elas, naturalmente, convenção de arbitragem. O TJRJ afirmou, ainda, que, caso as garantias viessem a perecer em função da rescisão do contrato de distribuição, tal fato não torna[ria] os bancos litisconsortes passivos necessários, porquanto seus créditos permanecerão, embora desprovidos de garantia. Naquela causa, apesar de reconhecer a possibilidade de as garantias deixarem de existir, o Juízo Estatal entendeu que não havia motivo suficiente para tornar obrigatório o ingresso na arbitragem das instituições financeiras detentoras da garantia, estabelecendo clara distinção entre o contrato do qual se originava o crédito fiduciariamente alienado, e o crédito propriamente dito. A Sociedade X, para pedir a suspensão da arbitragem, sustentou, adicionalmente, que a cessão fiduciária dos créditos às instituições financeiras tornaria tais direitos indisponíveis para si, atraindo, assim, a regra dos arts. 1º e 25 da Lei de Arbitragem, que só admitem a arbitragem sobre direitos patrimoniais disponíveis. 2 O argumento foi igualmente afastado pelo TJRJ, pelo mesmo fundamento de que o objeto da arbitragem não eram os créditos em si, mas a rescisão do contrato de distribuição nos quais tinham origem. A análise do precedente aqui referido recomenda que, no momento da constituição de garantias ainda que se tratando de garantia fiduciária, que, a rigor, concederia mais tranquilidade ao credor, a parte, em sua avaliação quanto ao risco tomado no negócio, não deva perder de vista a possibilidade de esvaziamento da garantia, cuidando de disciplinar todos os cenários possíveis, podendo inclusive prever a faculdade de ser incluída como interveniente em todos os contratos correlatos à garantia que contenham cláusula compromissória, a fim de afastar discussão acerca da viabilidade de sua participação em processos arbitrais que possam impactar a garantia concedida. ¹ TJRJ, 15ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. 4

5 Os limites da coisa julgada na arbitragem comercial internacional. Sujeição a controle estatal. A Suprema Corte Suíça decidiu intrincada questão envolvendo os limites da coisa julgada em arbitragens internacionais sediadas na Suíça, proferindo precedente relevante, que contém importantes lições de direito processual e direito internacional privado. 1 O caso apreciado pela Suprema Corte Suíça tinha como pano de fundo a celebração de contrato, com cláusula compromissória, entre uma companhia estatal de transporte ferroviário (cujo país não foi identificado) e uma construtora privada, tendo por objeto a construção de uma ponte. Posteriormente, as partes firmaram termo aditivo ao contrato, que aumentava o preço da obra e dilatava seu prazo. Nesse contexto, foi inicialmente proposta uma ação judicial, pela procuradoria governamental do país em questão, com fundamento no interesse público, em face de ambas as contratantes (a empresa estatal e a construtora privada), visando à declaração de nulidade do termo aditivo, ao argumento de que os poderes do representante da estatal que havia firmado o aditivo já haviam cessado ao tempo da assinatura. Tendo restado derrotada em tal ação, a empresa privada propôs, posteriormente, uma arbitragem contra a empresa estatal, sob o regulamento da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e com sede em Zurich (Suíça), a qual, embora tivesse objeto mais amplo (cobrança), tinha como questão preliminar a declaração de validade do mesmo termo aditivo. Ambos os Tribunais se disseram competentes e chegaram a conclusões diversas, proferindo decisões conflitantes no que diz respeito à validade do termo aditivo o Tribunal Superior Comercial do país em tela reputou nulo o ato, ao passo que o Tribunal Arbitral sediado na Suíça declarou sua validade. Contra a sentença arbitral, a companhia estatal interpôs recurso para o Tribunal Federal suíço (que, embora tenha esse nome singelo, é a Suprema Corte do país) 2, sob o fundamento de violação da coisa julgada, pois a decisão do Tribunal Superior Comercial fora anterior à sentença arbitral. Embora declare que a extensão subjetiva, objetiva e temporal da autoridade da coisa julgada dependa da lei do Estado de origem da decisão, o Tribunal, contraditoriamente, mas com base em extensa jurisprudência, busca a harmonização com os princípios vigentes na Suíça. Assim, um julgamento estrangeiro reconhecido na Suíça não terá senão a autoridade que seria sua, se emanasse de um tribunal suíço. Prevalece, portanto, a lex fori. Em consequência, a determinação da similitude das causas postas perante o tribunal estatal estrangeiro e o tribunal arbitral sediado na Suíça, com o fim de identificar a ocorrência, ou não, de ofensa à coisa julgada, foi efetuada de acordo com a lei suíça, seja em relação à identidade de partes, seja quanto à identidade do objeto litigioso. Por esses critérios, entendeu o Tribunal Federal de manter a sentença arbitral, por entender inexistir violação da coisa julgada. Sob o ponto de vista subjetivo, o Tribunal acompanhou o entendimento da autora da ação anulatória, pois considerou que a Procuradoria estatal do país de origem da sentença judicial, embora não tivesse sido parte na arbitragem, havia atuado em juízo no interesse e em benefício da empresa estatal parte. Assim, restou afastada uma visão formalista, segundo a qual não haveria identidade de partes. No entanto, sob o ponto de vista do objeto do litígio e da causa de pedir remota (fatos da causa), entendeu-se que o Tribunal Arbitral havia considerado fatos novos, não examinados pelo Judiciário do país de origem da primeira decisão, não cobertos pela autoridade da coisa julgada, segundo as determinações da lei suíça. Não teria havido, assim, violação da norma de ordem pública processual. De todo modo, o precedente deve ser examinado à luz das peculiaridades do ordenamento suíço, valendo ressaltar que, trazida a hipótese para o direito brasileiro, o tema comportaria outras (e não menos complexas) discussões sobre competência e outras questões de direito internacional privado, abrindo espaço para intenso debate doutrinário e jurisprudencial. Inicialmente, cabe ressaltar que a jurisprudência suíça entende existir violação da ordem pública processual em arbitragens, dando ensejo à anulação da sentença arbitral, quando princípios fundamentais e geralmente reconhecidos tenham sido violados, de modo a conduzir a uma contradição insuportável com o sentimento de justiça, de tal sorte que a decisão aparente ser incompatível com os valores reconhecidos em um Estado de Direito. Estabelecido que o princípio da autoridade da coisa julgada, em tese, constitui um princípio fundamental e geralmente reconhecido, passível, quando inobservado, de violação da ordem pública internacional suíça, a decisão passa a analisar as questões de direito internacional privado envolvidas. ¹ Recurso 4A_508/2013, de , disponível (em francês) em: bger.ch/fr/index.htm. 2 A Lei Suíça de Direito Internacional Privado (LDIP) autoriza a propositura de ação anulatória contra sentenças arbitrais, perante o Tribunal Federal, quando a parte recorrente alegar, entre outras matérias, que a decisão viola a ordem pública internacional suíça (art. 190 da LDIP). 5

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