TributAção LEGISLAÇÃO TRIBUNAIS DIREITO COMENTADO. Junho de Edição nº 92. Para CARF, não incide PIS/COFINS sobre incentivo de ICMS (p.

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1 TributAção Junho de Edição nº 92 LEGISLAÇÃO CONFAZ prorroga prazo do PEP (p. 2) SPU e PGFN com novas regras para a inscrição de débitos em dívida ativa (p. 2) Governo publica Decreto que regulamenta a obrigação de informação sobre carga tributária nas notas fiscais e adia punições (clique aqui) Reaberto REFIS da Crise: Estendido o prazo de adesão e incluído débitos vencidos até (p. 2) RFB reconhece art. 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação sobre remessas para remuneração de serviços puros (p. 3) TRIBUNAIS Para CARF, não incide PIS/COFINS sobre incentivo de ICMS (p. 4) Reconhecida repercussão geral de debate sobre cobrança de multa sobre compensações não homologadas (p. 5) 1ª Turma do STJ decide que a responsabilidade pela diferença do ICMS nas vendas FOB não é do vendedor (p. 5) DIREITO COMENTADO STJ analisa a penhora de dividendos de débitos tributários já garantidos (p. 6) Suíça entra em lista de regimes fiscais privilegiados (p. 3) IN traz procedimentos para contribuintes optarem pela aplicação retroativa da Lei nº /14 (p. 4) Este Boletim foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado opinião legal para qualquer operação ou negócio específico Direitos autorais reservados a Pinheiro Neto Advogados. TRIBUTAÇÃO é elaborado mensalmente pela Área Tributária de PINHEIRO NETO ADVOGADOS, composta por 111 integrantes, sendo 15 sócios, 4 consultores, 73 associados e 19 estagiários.

2 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES CONFAZ prorroga prazo do PEP O CONFAZ autorizou o Estado de São Paulo a prorrogar o prazo para adesão ao Programa Especial de Parcelamento (PEP) do ICMS até O Convênio ICMS nº 59/14 aguarda regulamentação. SPU e PGFN com novas regras para a inscrição em dívida ativa A Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento (SPU/MP) assinou, com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a Portaria Conjunta nº 8 PGFN/SPU, de , com os procedimentos para a inscrição na Dívida Ativa da União dos débitos administrados pela SPU, como laudêmio e foro. Esses débitos já são cobrados e inscritos na Dívida Ativa da União pela PGFN, contudo, sem padronização de procedimentos. Dentre as novidades, os débitos inadimplidos passarão a ser encaminhados à PGFN, para inscrição em Dívida Ativa, em até 90 dias após o decurso do prazo para pagamento. A inscrição e cobrança dos débitos administrados pela SPU deverão ocorrer de maneira mais rápida, motivo pelo qual os contribuintes devem ficar atentos a essas pendências, especialmente para evitar problemas para a obtenção e renovação de suas certidões de regularidade fiscal. Reaberto REFIS da Crise: Estendido o prazo de adesão e incluído débitos vencidos até Conforme o nosso Boletim Extraordinário de clique aqui, a Lei nº /14 (i) prorrogou até o prazo para adesão ao REFIS da crise e ao programa de parcelamento de débitos com autarquias, fundações públicas federais e Procuradoria- Geral Federal; bem como (ii) permitiu a inclusão nestes programas de parcelamento dos débitos vencidos até (antes, era permitida a inclusão de débitos vencidos até ). Vale lembrar que a pertinência da inclusão de débitos nos programas de parcelamento deverá ser analisada em cada caso concreto. RFB reconhece art. 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação sobre remessas para remuneração de serviços puros Em , a Receita Federal emitiu o Ato Declaratório Interpretativo nº 5 (ADI 5/14), revogando o Ato Declaratório Normativo nº 1/00 e reconhecendo que pagamentos de serviços ao exterior podem estar amparados pelo artigo 7º dos Tratados para Evitar a Dupla Tributação, não estando sujeitos ao Imposto de Renda na Fonte (IRF) no Brasil. -2-

3 Há anos se debate a incidência do IRF sobre o pagamento de serviços ao exterior, quando o prestador esteja localizado em país com o qual o Brasil mantenha Tratado para Evitar a Dupla Tributação. Caso tais rendimentos se qualificassem como Lucros das Empresas, conforme o art. 7º dos Tratados, o Brasil não teria competência para cobrar o IRF sobre tais valores, os quais seriam tributados pelo Imposto sobre a Renda somente no país do prestador estrangeiro. A Receita Federal, porém, rejeitava essa posição e havia emitido o ADN 1/00, segundo o qual tais remessas seriam qualificadas como Outros Rendimentos, conforme o artigo 21 dos Tratados, hipótese na qual o Brasil poderia cobrar o IRF sobre tais remessas ao exterior. No entanto, na esteira do julgamento do caso Copesul pelo Superior Tribunal de Justiça, que confirmou a aplicação do artigo 7º dos Tratados em tais situações, e também do Parecer nº 2.363/13 da PGFN, a Receita reviu o seu posicionamento. Os rendimentos da prestação de serviços, quando remetidos a beneficiários localizados em países que mantenham Tratados de Bi-Tributação com o Brasil, qualificam-se, em regra, como Lucros das Empresas (art. 7º), exceto nos casos em que o Tratado determine no Protocolo que a qualificação desses rendimentos deva ser a de royalties (art casos do México, da Índia e do Peru, por exemplo), ou de Rendimentos de Profissões Independentes (art. 14 casos de Argentina, Equador, Espanha e México). A iniciativa confirma os argumentos utilizados em demandas judiciais questionando a incidência do IRF sobre a qualificação de pagamentos de serviços ao exterior. Suíça entra em lista de regimes fiscais privilegiados A Instrução Normativa nº 1.474, de , passou a considerar entidades sujeitas a "regime fiscal privilegiado, nos termos da IN nº 1.037/10, as pessoas jurídicas residentes na Suíça, que sejam constituídas sob a forma de holding company, domiciliary company, auxiliary company, mixed company ou administrative company e estejam sujeitas a tributação sobre a renda, de forma combinada, inferior a 20%, segundo a legislação federal, cantonal e municipal daquele país. O mesmo vale para outras entidades domiciliadas na Suíça que sejam beneficiárias de rulings emitidas por autoridades tributárias daquele país, que possam resultar em tributação sobre a renda, de forma combinada, inferior a 20%. A inclusão na lista cinza da Receita poderá trazer, dentre outras consequências, restrições à dedutibilidade de pagamentos efetuados por sociedades brasileiras (art. 26 da Lei nº /10), bem como a aplicação de regras de preços de transferência independentemente de se tratarem de partes relacionadas (art. 24-A da Lei nº 9.430/96), a alteração dos limites de subcapitalização, de 2:1 para 0,3:1, a tributação anual automática de resultados de coligadas estrangeiras e a impossibilidade de consolidação de resultados prevista nas novas regras dadas pela Lei nº /14. A versão original da IN nº 1.037/10 colocou a Suíça inicialmente como regime de tributação favorecida (Paraíso Fiscal), tendo sida essa qualificação suspensa logo depois, com o Ato Declaratório Executivo nº 11/10 (ADE 11/10). A IN 1.474/10 revoga tanto o ADE 11/10, como o dispositivo da IN 1.037/10 que determinaram a referida suspensão. Por fim, a IN 1.474/10 revogou a restrição que considerava as sociedades offshore KFT da Hungria sujeitas a regime fiscal privilegiado. -3-

4 IN traz procedimentos para contribuintes optarem pela aplicação retroativa da Lei nº /14 A Instrução Normativa nº 1.469, de , disciplinou os procedimentos para os contribuintes optarem pela aplicação, desde 1º , de parte das regras trazidas pela Lei nº /14, notadamente a aplicação antecipada dos artigos 1º e 2º e 4º a 70, e também, de forma independente, dos artigos 76 a 92 da mesma lei. Essas opções deverão ser manifestadas pelo contribuinte na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) referente aos fatos geradores ocorridos em maio de 2014, não produzindo efeitos se a entrega da DCTF ocorrer fora do prazo. Para a DCTF de maio de 2014, o prazo recai no 15º dia útil de julho de No caso de início de atividades ou de surgimento de nova pessoa jurídica em razão de fusão ou cisão em 2014, as opções deverão ser manifestadas na DCTF referente aos fatos geradores ocorridos no primeiro mês de atividade. Se o início das atividades ou de surgimento de nova pessoa jurídica em razão de fusão ou cisão tiver ocorrido entre janeiro e abril de 2014, as opções deverão ser exercidas na DCTF referente aos fatos geradores ocorridos no mês de maio de As opções serão irretratáveis para os contribuintes e acarretarão a observância, a partir de 1º , de todas as alterações trazidas pelos dispositivos acima referidos. DIREITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUNAIS Para CARF, não incide PIS/COFINS sobre incentivo de ICMS Para a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais as contribuições ao PIS e a COFINS não incidem sobre os incentivos e créditos de ICMS provenientes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária. A decisão vale só para o contribuinte do respectivo processo, contudo, o precedente é importante. No caso, os benefícios fiscais de ICMS foram concedidos pelos Estados da Bahia (PROBAHIA) e do Rio Grande do Sul (FUNDOPEM). A Câmara Superior reconheceu que não compõe o faturamento ou receita bruta, para fins de tributação pelo PIS/COFINS, o valor do incentivo fiscal concedido pelo Estado sob a forma de crédito escritural de ICMS, o qual serve apenas para gerar a redução do valor final de ICMS a ser efetivamente recolhido, não correspondendo a uma receita, a qual se refere aos recursos obtidos como resultado da atividade fim desenvolvida pela empresa. -4-

5 Reconhecida repercussão geral de debate sobre cobrança de multa sobre compensações não homologadas O STF reconheceu a repercussão geral da tese tratada no Recurso Extraordinário nº /RS, que discute a cobrança de multa pelo Fisco nos casos de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido e compensação não homologada. A cobrança de multa isolada nessas hipóteses foi introduzida pelo artigo 62 da Lei nº /2010, que acrescentou os 15 a 17 ao artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina o procedimento de apresentação de pedidos de ressarcimento e compensação pelo contribuinte para reaver valores indevidamente recolhidos. A Suprema Corte tem precedentes pela inconstitucionalidade de regras que constrangem o contribuinte a adotar determinadas condutas, o que seria uma sanção política, violadora dos direitos e garantias fundamentais. 1ª Turma do STJ decide que a responsabilidade pela diferença do ICMS nas vendas FOB não é do vendedor A 1ª Turma do STJ (por 3 x 2 1 ) afastou a cobrança da diferença de alíquota de ICMS (18% da alíquota interna x 7% da interestadual) nas vendas interestaduais em que não tenha havido comprovação da existência de conluio entre vendedor e comprador para que a mercadoria fique no Estado de origem. O tema foi debatido no Resp. nº /SP, em No caso, a empresa contribuinte era sediada no Estado de São Paulo e vendeu mercadoria a uma empresa no Mato Grosso e foi recolhido o ICMS de 7%. Enquanto a empresa paulista alegou que a venda foi realizada sob cláusula FOB (Free On Board) e que não tinha responsabilidade sobre eventual desvio da mercadoria, o Fisco paulista presumiu que a mercadoria não teria saído do Estado por falta 1 Napoleão Nunes, Arnaldo Esteves e Sérgio Kukina x Ari Pargendler (Relator) e Benedito Gonçalves. de registro em posto fiscal de fronteira. Por consequência, cobrou a diferença entre a alíquota interestadual paga pela empresa e a alíquota interna do imposto (18%). O voto vencedor do Ministro Napoleão Nunes considerou que não é obrigação do vendedor fiscalizar a situação cadastral da empresa para a qual vai vender sua mercadoria. Na decisão, se não há evidência de que a empresa vendedora está envolvida na irregularidade apontada, não há qualquer obrigação em demonstrar que a mercadoria chegou ao Estado de destino. A decisão é mais um importante precedente proferido pelo STJ, mas ainda não pode ser considerado como definitivo, já que foi proferida pela 1ª Turma e não pela 1ª Seção. -5-

6 DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTADO STJ analisa penhora de dividendos de débitos tributários já garantidos Rodrigo Martone e Flavio Aguilar Alvarenga Associados da área Tributária de Pinheiro Neto Advogados As Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal frequentemente solicitam, nas execuções fiscais de sua titularidade, a penhora de dividendos de companhias que possuem débitos tributários exigidos nestes processos, como forma de garantia do juízo e de resguardo da satisfação do crédito. No entanto, o que vem causando perplexidade é que essa tentativa não fica restrita aos executivos fiscais em que os débitos estejam em aberto, ou seja, sem a prestação de garantia por parte do contribuinte. Mesmo nos casos em que o contribuinte voluntariamente apresenta garantia idônea em juízo, --tal como fiança bancária-- devidamente aceita pelas autoridades fiscais e homologada pelo juiz do caso, a tentativa de penhora de dividendos continua a ocorrer, sob o argumento de que o dinheiro teria preferência sobre outras formas de garantia. A penhora de dividendos é medida extrema que apenas deveria ser solicitada pelas procuradorias das Fazendas Públicas e deferida pelo Poder Judiciário em situações específicas, nas quais o contribuinte deliberadamente tenta se esquivar das cobranças e se nega a prestar garantia idônea aos débitos tributários em discussão nos processos de execução fiscal. Adotar essa prática como regra geral causaria grande prejuízo aos contribuintes de boa-fé que discutem seus débitos tributários de forma idônea e legítima. Além disso, a tentativa de desconstituição de fiança bancária, que atende plenamente a todos os requisitos previstos em lei, visando a sua substituição pela penhora de dividendos, viola não apenas o livre exercício de qualquer atividade econômica e a segurança das relações jurídicas, garantidos pela Constituição Federal, mas também o princípio da menor onerosidade do devedor, previsto no artigo 620 do Código de Processo Civil. Vale ressaltar que a 2ª Turma do STJ, no Recurso Especial nº /RJ, interposto por empresa do ramo das telecomunicações, analisou essa questão e se manifestou desfavoravelmente aos interesses do contribuinte ao entender que (...) embora a Fazenda credora tenha concordado com a garantia prestada (fiança bancária), a regra do art. 15, II, da LEF 1 permite que a descoberta de outro bem (superveniente ou não), que, a seu juízo, melhor atenda às expectativas de satisfação de sua pretensão, fundamente o pleito de substituição da penhora (...). Em vista da existência de decisão divergente da Seção de Direito Privado do STJ que, no julgamento do Resp nº /ES, se manifestou no sentido de que o juízo deverá agir com parcimônia ao analisar o pleito do credor para a penhora de aplicações financeiras da empresa devedora na hipótese em que foi oferecida fiança bancária como garantia da dívida --sob pena de se inviabilizar o exercício do direito de defesa ou o desempenho de atividade econômica--, foram opostos Embargos de Divergência para que a 1ª Seção do STJ uniformize a jurisprudência sobre essa questão. -6-

7 No último dia 29 de maio de 2014, a 1ª Seção do STJ iniciou o julgamento dos referidos embargos de divergência para definir se seria legal ou não a medida tendente a bloquear/penhorar os dividendos que serão distribuídos aos acionistas da companhia, ainda que a empresa tenha oferecido fiança bancária devidamente aceita pelas autoridades fiscais no processo. Até o momento, votou apenas o relator do recurso, o ministro Arnaldo Esteves. Para o relator, que votou de forma favorável ao contribuinte, uma vez homologada a fiança bancária pelas autoridades fiscais, a alteração na garantia só poderia ser feita caso fosse constatada alguma irregularidade na fiança ou caso a empresa executada solicitasse a alteração da garantia. Após o voto do relator, o ministro Herman Benjamin fez pedido de vista e o julgamento foi paralisado. Ainda não há previsão para o retorno do julgamento, mas espera-se que a 1ª Seção do STJ analise com cautela o assunto e pacifique o tema ainda este ano. 1 Art Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. O Informativo TributAção é publicado mensalmente pelos profissionais que integram a Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados. Sócios da Área Tributária: São Paulo: Sérgio Farina Filho, Marcelo Mazon Malaquias, Ricardo Luiz Becker, Luciana Rosanova Galhardo, Mauro Berenholc, Eduardo Carvalho Caiuby, Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcelo Marques Roncaglia, Giancarlo Chamma Matarazzo, Flávio Veitzman e Jorge N. F. Lopes Jr. Rio de Janeiro: Carlos Henrique T. Bechara, Marcos de Vicq de Cumptich e Emir Nunes de Oliveira Neto. Colaboraram com esta edição: Tércio Chiavassa, Marcelo Marques Roncaglia, Rodrigo Martone, Diego Caldas R. de Simone, Ana Carpinetti, Otávio Henrique de C. Bertolino, Renato Caumo, William Roberto Crestani, Leonardo Battilana, Christiane Alves Alvarenga, Pedro Colarossi Jacob, Gabriela Conca, Mariana Monte Alegre de Paiva, Vinicius Pimenta Seixas, Pedro Augusto A. Asseis, José Rafael Morelli Feiteiro, Helena Trentini, Andre Duarte Montuori, Fernando Watanabe, Flavio Aguilar Alvarenga Amorim RUA HUNGRIA, 1.100, SÃO PAULO, SP T.: +55 (11) F.: +55 (11) BRASIL RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (21) F.: +55 (21) BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, , BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) F.: +55 (61) BRASIL -7-

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