PARECER SHS-MA Direito à Privacidade Publicidade e Vendas por Telefone

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1 PARECER SHS-MA Direito à Privacidade Publicidade e Vendas por Telefone

2 I. Apresentação 1. Factos Denunciados Têm chegado ao conhecimento do ODC - Observatório do Direito do Consumo, diversas queixas de consumidores por violação do direito à privacidade perpetrada por empresas de telemarketing, inclusivamente através da utilização de práticas comerciais agressivas. 2. Do Teor das Denúncias Analisadas Das queixas efectuadas, resulta que se reportam essencialmente a duas situações distintas que podem ou não ser cumulativas: a) A persistência na promoção de vendas e serviços por telefone, mesmo depois do consumidor demonstrar desinteresse no produto/serviço oferecido e não raras as vezes depois de ter instado a empresa para que o deixem de contactar por esta via; b) O facto de os consumidores visados não terem facultado os contactos telefónicos, ou tendo-os facultado foi para um destino diverso daquele que as empresas o utilizam. II. Enquadramento Jurídico Uma grande parte das comunicações recebidas de empresas de telemarketing visam a promoção e venda de bens e serviços por telefone. Tais contratos em que o consumidor adquire bens ou serviços por telefone designam-se por contratos celebrados à distância tendo o seu regime legal previsto, entre outros diplomas, no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. 2 Dita o art.º 8º deste diploma que O envio de comunicações não solicitadas através da utilização de técnicas de comunicação à distância depende do consentimento prévio expresso do consumidor, nos termos da Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto. Efectivamente, a Lei nº 6/99, de 27 de Janeiro 1 regula a publicidade domiciliária por telefone e por telecópia protegendo o consumidor contra publicidade e acções comerciais não solicitadas. Igual protecção vem plasmada na Lei n.º 41/2004, de 18/08, alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29/08e que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas. O nº 1 do artigo 5º da Lei nº 6/99, de 27 de Janeiro, estabelece que é proibida a publicidade por telefone sempre que forem utilizados sistemas automáticos com mensagens vocais prégravadas, a menos que o destinatário o autorize antes de ser estabelecida a comunicação: É proibida a publicidade por telefone, com utilização de sistemas automáticos com mensagens vocais pré-gravadas, e a publicidade por telecópia, salvo quando o destinatário a autorize 1

3 antes do estabelecimento da comunicação, nos termos do artigo 12.º da Lei nº 69/98, de 28 de Outubro. A Lei nº 69/98, de 28 de Outubro foi entretanto revogada pela Lei n.º 41/2004, de 18/08, alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29/08 2, sendo actualmente a seguinte a redacção do nº 1 do artº 13º-A: Está sujeito a consentimento prévio e expresso do assinante que seja pessoa singular, ou do utilizador, o envio de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto, designadamente através da utilização de sistemas automatizados de chamada e comunicação que não dependam da intervenção humana (aparelhos de chamada automática), de aparelhos de telecópia ou de correio eletrónico, incluindo SMS (serviços de mensagens curtas), EMS (serviços de mensagens melhoradas) MMS (serviços de mensagem multimédia) e outros tipos de aplicações similares. O nº 2 do artigo 5º da Lei nº 6/99, de 27 de Janeiro 3 igualmente dispõe que quem não desejar receber publicidade pelo telefone - seja através de mensagens pré-gravadas ou com operador - pode inscrever o seu número de telefone em lista própria na AMD - Associação Portuguesa de Marketing Directo, Relacional e Interactivo 4,sendo proibida a publicidade feita para os números inscritos: É proibida qualquer publicidade por chamada telefónica para os postos com os números constantes da lista referida nos números anteriores. - nº 4 do arº 5º. Esta lista, administrada pela AMD (através de protocolo de cooperação celebrado com a Direção Geral do Consumidor) e sob a supervisão da Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD) é comummente denominada como lista Robinson ou lista de oposição. Porém, volvidas quase duas décadas sobre a publicação da citada lei, a mesma tem-se mostrado ineficaz para garantir uma real e efectiva protecção do consumidor. 3 Acresce que à publicidade não solicitada costumam estar associadas práticas comerciais agressivas, conforme configuradas no artº 11º do Decreto-Lei nº 57/2008 de 26 de Março, alterado pelo Decreto-Lei n.º 205/2015, de 23 de Setembro 5 : É agressiva a "prática comercial que, devido a assédio, coacção ou influência indevida, limite ou seja susceptível de limitar significativamente a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor em relação a um bem ou serviço e, por conseguinte, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que não teria tomado de outro modo". São várias as causas apontadas para que na prática o direito da generalidade dos consumidores a não serem incomodados não passe de uma mera previsão legal: A) Por um lado porque cabe ao consumidor o ónus de manifestar a oposição por escrito (via CTT ou correio electrónico) junto da AMD As pessoas que não desejarem receber publicidade por telefone podem inscrever o número de telefone de assinante de que são titulares numa lista própria, a criar nos termos dos números seguintes

4 É reduzido o número de consumidores portugueses que declararam a sua oposição às práticas publicitárias e mesmo assim nem estes conseguem ter a sua privacidade garantida. E poucos são os consumidores que sabem impender sobre eles tal ónus (em bom rigor, muitas empresas igualmente desconhecem a existência da lista de oposição e a necessidade da sua consulta prévia). Ora, sendo do senso comum ser garantido a qualquer cidadão o direito à reserva da intimidade da vida privada (e consequente dever de não ingerência na esfera jurídicoprivada de outrem), não se afigura curial uma lei impor a esse mesmo cidadão que emita uma declaração de vontade para garantir o seu direito a não ser incomodado. O mesmo será dizer que quem incomoda tem o direito de o fazer, salvo se o consumidor tomar a iniciativa de se opor a que o incomodem. Nem nos parece curial que face ao conflito patente entre a liberdade de iniciativa económica privada e o direito à reserva da intimidade privada, tenha sido aquela a ter primazia quando é sobejamente conhecido que estamos perante relações de per si desequilibradas, como o são as relações de consumo, nas quais é o consumidor quem assume a posição mais fragilizada. De referir que a Associação Portuguesa de Direito do Consumo, aquando a publicação do diploma legislativo, discordou da solução consagrada, defendendo porém, que as listas fossem de inclusão e não exclusão e consequentemente só os cidadãos que quisessem receber publicidade é que deveriam manifestar-se nesse sentido. 4 B) A ineficácia do regime legal em vigor, deve-se por outro lado ao facto de a maioria do universo empresarial se encontrar à margem deste processo/procedimento. Note-se que a AMD é constituída por cerca de 40 empresas nacionais vinculadas ao código de conduta e a adesão não é obrigatória, não obstante existir sempre a possibilidade de se apresentar uma queixa à Direção Geral de Consumidores. C) Por último, mas não menos importante, a falta de publicidade dos processos de contra-ordenação levantados às empresas prevaricadoras e as baixas coimas previstas na lei. Mas será que ao invés de se ter optado por listas de exclusão se o legislador tivesse optado por listas de inclusão tal seria suficiente para garantirmos uma protecção eficaz aos consumidores? Estamos em crer que não. Senão vejamos. É sobejamente conhecido que no âmbito das relações de consumo os contratos celebrados entre as empresas e os consumidores constituem contratos de adesão. Em regra, uma das cláusulas aposta nesses contratos autoriza as empresas a contactarem os consumidores para efeitos comerciais e não raras as vezes a autorização até se estende a um grupo de empresas.

5 Nestes casos é o próprio consumidor que, consciente ou inconscientemente, autoriza a utilização dos seus dados para efeitos de telemarketing. Tal leva-nos a concluir que a maioria dos consumidores clientes de uma determinada empresa encontrar-se-iam inseridos numa pretensa lista de inclusão. Haveria assim que acautelar as situações em que estes consumidores não obstante terem dado o seu consentimento pretendam posteriormente denunciá-lo. Tal seria viável através da criação de um registo informático nacional gerido pela Direcção Geral do Consumidor que permitisse simultaneamente: - Os consumidores registarem os números de telefone nos quais pretendem receber publicidade, de determinada ou determinadas empresas ou de todo o mercado empresarial. - As empresas consultarem os números dos telefones dos consumidores que declararam pretender receber publicidade por telefone; - As empresas registarem os números dos telefones dos consumidores que deram o seu assentimento à recepção de publicidade domiciliária por telefone; - Os consumidores verificarem os registos efectuados, podendo a qualquer momento e de forma automática retirarem os seus números de telefone da lista. - Os consumidores ou um Advogado por eles mandatado submeter uma queixa electrónica. O acesso ao registo nacional também poderá ser efectuado junto das lojas do cidadão, nos gabinetes de apoio aos munícipes ou nos serviços municipais de informação autárquica. Igualmente junto dessas entidades, poderão os consumidores apresentar um pedido de inclusão/exclusão nas listas ou formalizar uma queixa. 5 III. Conclusões A protecção dos interesses económicos dos consumidores justificam uma alteração à lei que regula a publicidade domiciliária por telefone, alteração essa que consagre uma efectiva protecção contra publicidade e acções comerciais não solicitadas. Para se alcançar tal desiderato, deverá ser invertido o paradigma das listas de exclusão actualmente implementado porque ineficaz e atentatório do direito à reserva da intimidade da vida privada dos consumidores. Para o efeito deveria ser criado um registo nacional informático que permitisse as funcionalidades supra elencadas. Lisboa, 2 de Setembro de 2016 Sandra Horta e Silva Presidente da Comissão Coordenadora do ODC Marcelino Abreu Membro da Comissão Coordenadora do ODC