IV - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO

Transcrição

1 Nº CNJ : RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ALUISIO MENDES APELANTE : MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO - ES ADVOGADO : ANGELO JARDIM DE CARVALHO APELADO : CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 2A REGIAO - CREFITO-2 ADVOGADO : VALTER VILAS BOAS DE MEIRELES REMETENTE : JUIZO DA 3A VARA FEDERAL CIVEL DE VITORIA-ES ORIGEM : 3ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES ( ) RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO/ES em face da sentença de fls. 219/227, que julgou procedente o pedido deduzido na petição inicial e deferiu a medida liminar pleiteada, para determinar que o ora apelante proceda à imediata adequação da jornada de trabalho prevista para o cargo de fisioterapeuta no edital nº 01/2012 ao limite legal de 30 (trinta) horas semanais, conforme disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.856/94, estendendo-se os efeitos da decisão a todos os fisioterapeutas aprovados e eventualmente nomeados. Em suas razões de apelação (fls. 236/262), o MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO/ES sustenta, em apertada síntese, que, caso mantida a sentença, haverá violação à autonomia municipal administrativa, prevista nos artigos 18 e 39, da Constituição Federal, para estabelecer regime jurídico único e plano de carreira para os seus servidores, destacando, ainda, a indevida interferência na conveniência e oportunidade da administração pública na fixação da carga horária de seus servidores. 1

2 O CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 2ª REGIÃO - CREFITO-2 apresentou contrarrazões às fls. 274/285, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação e pela manutenção da sentença em sua integralidade. Remetidos os autos a este Tribunal, o Ministério Público Federal emitiu o parecer de fls. 04/14 dos autos do processo físico, no sentido do desprovimento do recurso de apelação. É o relatório. Peço inclusão em pauta. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Desembargador Federal VOTO A controvérsia dos presentes autos cinge-se à análise da legalidade de item do edital de concurso público realizado pelo MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO/ES que fixa a carga horária do cargo de fisioterapeuta em 40 (quarenta) horas semanais. Inicialmente, impende destacar que, conforme disposto no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, constitui competência privativa da UNIÃO legislar sobre organização e condições para o exercício de profissões, cabendo-lhe a edição de normas gerais no âmbito nacional, de observância obrigatória em todas as unidades da federação. A Lei nº 8.856/94, lei que estabelece as regras e condições para a prática da fisioterapia e da terapia ocupacional no território nacional, determina a jornada máxima de trabalho de 30 (trinta) horas semanais. 2

3 Tal norma, ante seu caráter nacional, impõe-se como regramento específico sobre o exercício nacional da profissão de fisioterapeuta, revelando-se ilegal norma editalícia que estabelece jornada de trabalho maior que a prevista na legislação. Nesse sentido, confira-se os seguintes arestos jurisprudenciais: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. FISIOTERAPEUTA E TERAPEUTA OCUPACIONAL. PROFISSÕES REALIZADAS EXCLUSIVAMENTE PELOS PROFISSIONAIS LEGALMENTE HABILITADOS PARA TAL. LEI 6.316/75 E DECRETO-LEI 938/69. CARGA HORÁRIA. OMISSÃO NO EDITAL. ILEGALIDADE. LEI 8.856/ HORAS SEMANAIS. 1. Mandado de segurança impetrado pelo Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 1ª Região-CREFITO contra ato praticado pelo Prefeito do Município de Piancó/PB, objetivando a retificação do edital 002/2011, para adequá-lo aos termos da Lei 8.856/94, no que concerne ao limite da carga horária dos Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais que prevê 30 (trinta) horas de jornada semanal de trabalho, bem como a suspensão imediata do concurso em relação o cargo de Técnico em Terapia Ocupacional. 2. A Lei 8.856/1994, em seu artigo 1º, fixa a jornada de trabalho a ser aplicada aos profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional em, no máximo, trinta horas semanais. 3. As normas editalícias devem manter correspondência e harmonia com as leis que regulam a matéria albergada no edital, sob pena de incidir em ilegalidade. Portanto, há que prevalecer a carga horária semanal de 3

4 30 horas prevista no artigo 1º, da Lei 8.856/94, em atenção à hierarquia das normas jurídicas. 4. Somente podem exercer a profissão de terapeuta ocupacional os profissionais devidamente habilitados e registrados no Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, conforme previsão da Lei nº 6.315/75, de forma a impedir que pessoas inabilitadas possam praticar um ofício que mal exercido prejudicaria a integridade física ou psíquica do paciente. 5. Remessa oficial a que se nega provimento." (TRF/5ª Região, Primeira Turma, Processo nº , Relator Desembargador Federal MANOEL ERHARDT, publicado em 13/09/2012) "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SENTENÇA EM DESFAVOR DO MUNICÍPIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. FISIOTERAPEUTA E TERAPEUTA OCUPACIONAL. CARGA HORÁRIA DISTINTA DA PREVISTA NA LEI FEDERAL Nº 8.856/94. NULIDADE. Agravo retido não conhecido, nos termos do art. 523, 1º do CPC. A sentença proferida em desfavor de Município há de ser submetida ao reexame necessário, visto que a determinação contida no inciso I do artigo 475 do Código Processual é expressa nesse sentido. As únicas ressalvas inseridas pelo legislador no Código de Processo Civil se encontram nos 2 e 3º da norma, quais sejam, respectivamente: a) "nos casos em que a condenação, ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do 4

5 devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor"; b) "quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente". Segundo o artigo 22, inciso XVI da Constituição Federal, a disciplina legal da organização e condições para o exercício de profissões é de competência privativa da União, cabendo-lhe a edição de normas gerais no âmbito nacional, de observância obrigatória em todas as unidades da federação, inclusive dos Municípios, o que se deu com o advento da Lei nº 8.856/94, no que diz respeito à jornada de trabalho dos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais. Revela-se ilegal norma editalícia que estabelece jornada de trabalho maior que a prevista em lei federal. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, improvidas." (TRF/3ª Região, Quarta Turma, Processo nº , Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, publicado em 17/11/2011) "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA INOCORRÊNCIA. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 3ª REGIÃO. SERVIDORES MUNICIPAIS. CARGA HORÁRIA. LEI Nº 8.856/94. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. MUNICIPALIDADE. POSSIBILIDADE DE COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. 1. Afastada a alegação da ocorrência de coisa julgada, ante a falta de identidade entre o pólo ativo da presente ação, a autarquia federal CREFITO-3, e as pessoas físicas autoras das ações mencionadas pela ré. 5

6 2. A Administração Pública, independentemente do âmbito federal, estadual ou municipal, deve obedecer ao princípio da legalidade, nos estritos termos do art. 37, caput, da CF. 3. A Lei 8.856/94 determinou que a carga horária dos Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais não pode ser superior a trinta horas semanais, não fazendo qualquer distinção entre funcionários públicos e do setor privado, não podendo o Município deliberar de forma diversa à disposta em lei federal. Precedentes jurisprudenciais. 4. Quanto aos vencimentos, muito embora não possa o Poder Judiciário se imiscuir na autonomia administrativa dos Municípios, cumpre analisar a ocorrência ou não de ofensa ao princípio constitucional da irredutibilidade de salários, insculpida no art. 7º, inc. VI, da CF. 5. Nesse aspecto, já havia opção, no âmbito da legislação municipal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 187/95, de jornada de trabalho de 30 ou de 40 horas semanais, para os cargos ora em discussão, com a remuneração correspondente ao horário efetivamente trabalhado. 6. Existia, assim, a previsão da percepção de vencimentos proporcionais ao tempo de serviço efetivamente prestado, não se tratando de uma redução inovadora de salários dos servidores, diante da manutenção das mesmas condições de serviços, que ensejaria a proteção constitucional. Inocorreu, na espécie, a ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial. 7. Afastadas as alegações de descabimento da cominação de multa diária à Municipalidade, uma vez que tal imposição tem a legítima e específica finalidade 6

7 de compelir o devedor ao cumprimento de determinação judicial, ainda que se trate do Poder Público. Precedente do C. STF. 8. Apelações e remessa oficial improvidas." (TRF/3ª Região, Sexta Turma, Processo nº , Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, publicado em 12/08/2011) "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. FISIOTERAPEUTAS. JORNADA DE TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI Nº 8.856/94. INOBSERVÂNCIA. I. Remessa Oficial de sentença que concedeu segurança, determinando a retificação da cláusula do Edital de Concurso Público nº01/2009, do município de São Luiz do Quitunde/AL, que prevê uma jornada de trabalho de 40(quarenta) horas semanais para o cargo de Fisioterapeuta. II. De acordo com o artigo 1º da Lei nº 8.856, de 1º de março de 1994, os Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais ficarão sujeitos a prestação máxima de 30(trinta) horas semanais de trabalho. III. É ilegal a cláusula do edital de Concurso Público que estabelece uma jornada de trabalho superior à fixada por lei para a categoria. IV. Remessa Oficial improvida." (TRF/5ª Região, Quarta Turma, Processo nº , Relatora Desembargadora Federal NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI, publicado em 24/03/2011) 7

8 "REMESSA OFICIAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTAS. JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS SEMANAIS FIXADA EM EDITAL. ILEGALIDADE. LEI Nº 8.856/ A Lei nº 8.859/94, que regulamenta a jornada de trabalho dos Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais, fixa o labor semanal em 30 horas. 2. Assim, não poderia o Município de Alexandria/RN, via edital de concurso, fixar jornada de trabalho maior para aquelas categorias, sob pena de infração à lei. 3. Precedente: REO , Rel. Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, 11/03/ Remessa Oficial improvida." (TRF/5ª Região, Segunda Turma, Processo nº , Relator Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS, publicado em 27/10/2010) "MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 2ª REGIÃO CREFITO. CARGA HORÁRIA. LEI Nº 8.856/94. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDA. I) A Lei nº 8.856, de , que fixa a Jornada de Trabalho dos Profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional, estabelece, em seu artigo 1º, que os seus profissionais ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 horas semanais de trabalho. Assim, revela-se ilegal cláusula do edital de concurso público que estabelece jornada de trabalho superior àquela fixada em lei. 8

9 II) A Administração Pública está adstrita à observância do princípio da legalidade, sendo essencial e informador do Estado de Direito. O caput do artigo 37 da Constituição Federal estabelece a vinculação do atuar administrativo à legalidade, devendo obediência à lei, em toda a sua atuação, não podendo deliberar de forma diversa ao estatuído em Lei Federal (Lei nº 8.856/94). III) Remessa necessária improvida." (TRF/2ª Região, Quinta Turma Especializada, Processo nº , Relator Desembargador Federal ANTONIO CRUZ NETTO, publicado em 13/02/2009) "DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EDITAL. CARGA HORÁRIA. FISIOTERAPEUTA E TERAPEUTA OCUPACIONAL. AUSÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO DO CONSELHO PROFISSIONAL. VIOLAÇÃO DA LEI Nº. 8856/94 E DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. I Não há perda do objeto quando o direito do Impetrante somente foi resguardado em virtude da decisão judicial. II Viola o artigo 1º da Lei nº 8.856/94 o edital de concurso público que exige do Fisioterapeuta e do Terapeuta Ocupacional carga horária superior a 30 (trinta) horas semanais. III Os Conselhos Profissionais têm o direito de participar de todas as fases do processo de concurso público, conforme preceitua o 8º do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. IV Remessa necessária conhecida, mas desprovida." (TRF/2ª Região, Quinta Turma Especializada, Processo nº , Relator Desembargador Federal MARCELO PEREIRA, publicado em 02/04/2008) 9

10 Há que prevalecer, portanto, a carga horária máxima de 30 (trinta) horas semanais prevista no artigo 1º, da Lei nº 8.856/94. Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO/ES. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Desembargador Federal EMENTA ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS AO CARGO DE FISIOTERAPEUTA PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO/ES. LEI Nº 8.856/94. JORNADA MÁXIMA DE 30 (TRINTA) HORAS SEMANAIS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. LEI NACIONAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELOS DEMAIS ENTES FEDERATIVOS. 1 Conforme disposto no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, constitui competência privativa da UNIÃO legislar sobre organização e condições para o exercício de profissões, cabendo-lhe a edição de normas gerais no âmbito nacional, de observância obrigatória em todas as unidades da federação. 2 A Lei nº 8.856/94, lei que estabelece as regras e condições para a prática da fisioterapia e da terapia ocupacional no território nacional, determina a jornada máxima de trabalho de 30 (trinta) horas semanais. 3 Tal norma, ante seu caráter nacional, impõe-se como regramento específico sobre o exercício nacional da profissão de fisioterapeuta, revelando-se ilegal norma editalícia que estabelece jornada de trabalho maior que a prevista na legislação. 10

11 4 Remessa necessária e recurso de apelação desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator. Rio de Janeiro, 11 de junho de 2013 (data do julgamento). ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Desembargador Federal 11