CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10

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1 FACELI FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DE LINHARES ESTEFÂNIA TERCI DA SILVA ROSANGELA APARECIDA DA CONCEIÇÃO WANDSON BARROS ARMINI CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10 LINHARES - ES OUTUBRO/2011

2 ESTEFÂNIA TERCI DA SILVA ROSANGELA APARECIDA DA CONCEIÇÃO WANDSON BARROS ARMINI CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10 Trabalho apresentado à disciplina Prática Cível II do curso Bacharelado em Direito da faculdade FACELI Faculdade de Ensino Superior de Linhares como requisito para avaliação. Orientadora: Profª. MS. Rosinete Cavalcante da Costa. LINHARES ES OUTUBRO/2011

3 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/ EMBARGOS INFRINGENTES AGRAVO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 9 ANEXOS ANEXO 1 JURISPRUDÊNCIA DO STF...10 ANEXO 2 JURISPRUDÊNCIA DO TJ/SP...18

4 3 1 INTRODUÇÃO O sistema recursal brasileiro possui uma ampla matéria passível de diversas discussões acerca de diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. O presente trabalho limitou-se à discussão relativa ao Princípio da Fungibilidade Recursal, trazendo uma explanação do seu significado juntamente com a aplicação deste dentro do ordenamento jurídico brasileiro, como também trouxe algumas inovações ao sistema recursal, trazidas pelo Projeto de Lei 8046/10, novo Código de Processo Civil.

5 4 2 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10 Está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 8046/10, institui um novo Código de Processo Civil (CPC), que promoverá mudanças no atual sistema recursal, que é regido pela Lei 5.869/73. O capítulo II da nova lei versa sobre os recursos, sendo que artigo 948 prevê o cabimento dos seguintes recursos: apelação; agravo de instrumento; agravo interno; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; agravo de admissão e embargos de divergência. Comparando o artigo anterior com o art. 496 do código vigente, vemos de plano que os embargos infringentes não foram contemplados no projeto de lei, assim como o agravo retido, sendo ainda inovadora a previsão expressa do agravo de instrumento e do agravo interno. A esse respeito, visto da ausência na nova legislação em trâmite, cabe-nos versar a respeito do cabimento dos recursos que não mais caberão se a lei for aprovada. 2.1 Embargos infringentes Nos termos do artigo 530 do CPC, cabem Embargos infringentes contra acórdão não-unânime proferido em apelação ou ação rescisória, dirigido ao próprio tribunal que pronunciou a decisão impugnada. Segundo Borringrocha, [...] a exclusão dos embargos infringentes é bem-vinda e encontra apoio na maioria dos doutrinadores pátrios, que não viam justificativa na manutenção de um recurso voltado a promover a revisão de uma decisão pelo simples fato de ela não ter sido unânime. 1 1 BORRINGROCHA, Felippe. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado na revista eletrônica do Ministério Público Custos Legis, ano II, Disponível em: < Acesso em: 07 outubro 2011.

6 5 2.2 Agravo O novo projeto, que modifica muito o sistema recursal, segundo Freire 2, traz como regra a irrecorribilidade em apartado das decisões interlocutórias que não versarem sobre tutela de urgência, tutela de evidência, decisões interlocutórias sobre matéria de mérito (sentenças liminares). De acordo Theodoro Júnior, o recurso que ora é cabível das decisões interlocutórias o agravo - veio sistematicamente sofrendo modificações nas diversas alterações do código, a saber: Lei 9139/95, onde [...] o agravo de instrumento passou a ser despachado pelo relator, já em segunda instância, a ele competindo, liminarmente, apreciar o cabimento, quando for o caso, da pretensão do agravante de obter suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado (art. 527, III do CPC). 3 Com as reformas advindas das leis nº /01 e nº /05 o legislador buscou diminuir os casos em que cabia o agravo, visto o uso tumultuário do referido recurso, que dificultava a tramitação dos demais recursos em segunda instância. Destarte, o recorrente impugnará os atos judiciais interlocutórios tão-somente em preliminar de recurso de apelação interposto da sentença. A jurisprudência elenca inúmeros exemplos de agravos interpostos com o único intuito de estender o processo, eis uma ilustração 4 : Agravo de Instrumento nº Praia Grande (TJSP) - Voto nº 6937 Data da publicação: 16/09/11 2 FREIRE, Alexandre. Os recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado em 01 março 11. In: Observatório do Judiciário. Disponível em: < Acesso em: 05 outubro THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, p BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº , da Comarca de Praia Grande, em que é agravante Ana Maria Torres (e outros), sendo agravado BRASTERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. Relator: Walter César Incontri Exner. São Paulo, 15/09/11.

7 6 Agravo de instrumento. Razões dissociadas da decisão agravada. Recurso manifestamente infundado e de caráter protelatório. Litigância de má-fé. Agravo não conhecido, com observação. O agravo retido, não contemplado no projeto de lei, hoje é previsto pelo artigo 523 do CPC, ocorrendo quando a parte, ao invés de se dirigir ao tribunal para provocar o julgamento do recurso, volta-se para o juiz que prolatou a decisão ora impugnada e apresenta o recurso, com a solicitação de que este permaneça no processo até que, em sede de apelação, o tribunal dele conheça. Outra significativa alteração proposta pelo projeto de Lei 8046/10 é a inversão da regra da suspensividade da apelação, que então passará a ser ato manifesto do juiz. O recurso em questão, cabível para atacar as sentenças dos juízes de primeiro grau, hoje tem duplo efeito: devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo, nos termos do artigo 515 do CPC, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Já o efeito suspensivo, nas palavras de Theodoro Júnior apud Amaral Santos,... consiste na suspensão da eficácia natural da sentença, isto é, de seus efeitos normais. Com a referida regra, retira-se o duplo efeito da apelação, aplicando-se de plano o efeito devolutivo, mas não o efeito suspensivo, busca-se de imprimir maior efetividade ao processo, pois o efeito suspensivo estende o estado de ineficácia do julgado, impedindo, assim, a execução provisória da decisão recorrida. Objetivando um processo civil mais ágil, as mudanças propostas geram repercussões no âmbito jurídico, merecendo maior discussão e atenção quanto ás garantias do devido processo legal que a Constituição Federal de 1988 garante aos jurisdicionados. 2.3 Princípio da Fungibilidade Recursal O novo Código de Processo Civil não versou a respeito do princípio da fungibilidade recursal, que diz que certo recurso seja conhecido por outro se ausente a má-fé e se houver divergência, doutrinária ou jurisprudencial, sobre qual o cabível contra a decisão impugnada. A aplicação de tal princípio gerou controvérsias no

8 7 ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não há artigo no Código Civil vigente que ampare a faculdade da conversão. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 570) o sistema geral da vigente lei processual não repugna o princípio da fungibilidade, de sorte que do seu silêncio não se deve deduzir o respectivo veto. 5 No mesmo sentido, a jurisprudência atualmente é predominante, tanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) como no Superior Tribunal Federal (STF), no sentido de que prevalece no sistema do Código Civil de 2002, mesmo sem texto expresso, o princípio da fungibilidade dos recursos, desde que não tenha ocorrido preclusão, por decurso do prazo do recurso correto, a dúvida seja objetiva e não seja grosseiro o erro cometido na escolha da espécie recursal inadequada. O erro grosseiro, que impede a fungibilidade, é o que atrita com a literalidade da lei. O erro capaz de justificar a acolhida de um recurso por outro é o que decorre de uma dúvida objetiva, ou seja, a que provém de imprecisão dos termos da própria lei ou de controvérsia travada na doutrina ou jurisprudência acerca do recurso correspondente a determinado ato judicial. Caso contrário, o erro é imperdoável e o princípio da adequação do recurso deve prevalecer em toda linha. Como ilustração do princípio da fungibilidade, segue abaixo jurisprudência do STF: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVO IMPROVIDO. 6 5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, (RE ED-segundos, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-124 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00179). Disponível em: al&base=baseacordaos. Acesso em: 08 de outubro 2011.

9 8 3 CONCLUSÃO Sendo aprovada, a Lei nº 8046/10 promoverá significativas alterações no sistema recursal brasileiro, destacando-se que os embargos infringentes não foram contemplados no projeto de lei, assim como o agravo retido, dentre outras alterações. A constante e incansável busca pela celeridade processual que motivou o projeto de lei vem sendo amplamente discutido, sendo que a referida lei vem sendo alvo de críticas por, dentre outras questões, não contemplar efetivamente assuntos relevantes até então não disciplinados de forma clara a exemplo da fungibilidade dos recursos.

10 9 4 REFERÊNCIAS 1 ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum acadêmico de direito. São Paulo: Rideel, BORRINGROCHA, Felippe. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado na revista eletrônica do Ministério Público Custos Legis, ano II, Disponível em: < pe.pdf>. Acesso em: 07 outubro BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº , da Comarca de Praia Grande, em que é agravante Ana Maria Torres (e outros), sendo agravado BRASTERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. Relator: Walter César Incontri Exner. São Paulo, 15/09/11. 4 FREIRE, Alexandre. Os recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado em 01 março 11. In: Observatório do Judiciário. Disponível em: < Acesso em: 05 outubro MEDINA, José Miguel Garcia. EMENDA Nº 1 - CTRCPC SUBSTITUTIVO (ao Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010). Texto disponibilizado em Acesso em 05 outubro THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

11 ANEXO 1 10

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19 ANEXO 2 18

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