DIÁLOGO DAS FONTES: A PRESCRIÇÃO NOS CONTRATOS DE SEGURO E AS IMPLICAÇÕES DO CÓDIGO CIVIL E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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1 FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DIÁLOGO DAS FONTES: A PRESCRIÇÃO NOS CONTRATOS DE SEGURO E AS IMPLICAÇÕES DO CÓDIGO CIVIL E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR MARÍLIA MORENO DE FREITAS BRASÍLIA 2009

2 DIÁLOGO DAS FONTES: A PRESCRIÇÃO NOS CONTRATOS DE SEGURO E AS IMPLICAÇÕES DO CÓDIGO CIVIL E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Monografia para a conclusão do curso de Pós Graduação Lato Sensu em direito da Fundação Escola Superior do Distrito Federal e Territórios. Aluno: Marília Moreno de Freitas Orientador: Paulo Roberto Roque Antônio Khouri BRASÍLIA 2009

3 RESUMO O presente trabalho tem o objetivo de trazer à tona a discussão sobre o prazo prescricional da pretensão de ação sobre contratos de seguros quando se trata de demanda na qual o segurado pede ao segurador a restituição do valor despendido com o sinistro vista à recusa deste, configurando falha no serviço prestado. Há um prazo prescricional expressamente disposto no Código Civil, no art. 206, 1º, inc. II, de 1 (um) ano para ajuizar a ação e outro prazo disposto no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 27, que dita o prazo de 5 (cinco) anos. Tendo em vista que o contrato de seguro é uma espécie dos contratos tipificados no Código Civil e que, da mesma forma, é um contrato de adesão, incidindo deste modo o Código de Defesa do Consumidor, haveria, portanto, um conflito entre ambos os diplomas legais. Portanto, busca-se neste trabalho estudar as características dos contratos de seguro e do instituto da prescrição, analisada no âmbito do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor e a solução para o conflito aparente entre estes.

4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CONTRATO DE SEGURO Breve histórico Conceito e natureza jurídica do contrato de seguro Contrato de seguro no Código Civil Contrato de seguro no Código de Defesa do Consumidor PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO NOS CONTRATOS DE SEGURO Conceito e natureza jurídica Prescrição ânua do Código Civil Prescrição qüinqüenal do Código de Defesa do Consumidor CONFLITO APARENTE ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Adoção das teorias clássicas para a solução da antinomia entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor Direito intertemporal Diálogo entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor Solução para o conflito entre a prescrição ânua do Código Civil e a prescrição qüinqüenal do Código de Defesa do Consumidor...39 CONCLUSÃO...45 REFERÊNCIAS...47

5 5 INTRODUÇÃO Observa-se atualmente o fenômeno chamado pluralismo pós-moderno, que significa que cada vez mais se legislam sobre temas divergentes, cada um visando uma tutela diferente, com sujeitos a proteger diferentes. Tal fenômeno resulta nos inevitáveis conflitos existentes entre essas diferentes normas e princípios dentro de um mesmo ordenamento jurídico, sistemático e coerente. Com efeito, exige-se cada vez mais do intérprete do Direito para que este busque soluções inovadoras para os conflitos aparentes entre essas normas, que não sejam a adoção dos critérios arcaicos de eliminação das antinomias apresentadas por Norberto Bobbio, pelos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade. Estes já estão por demais defasados e não se aceita mais a exclusão de uma das normas conflitantes como solução válida, porquanto se preza atualmente pela coexistência desses diplomas normativos, os quais versam sobre variados direitos, principalmente pelas novas transformações ocorridas no mundo jurídico. Observam-se transformações tanto no âmbito contratual-obrigacional, em decorrência dos grandes conglomerados econômicos e da sociedade de consumo em massa, como no âmbito principiológico, advindos do aumento da importância de defesa dos direitos humanos. Os contratos de seguros foram tratados com veemente importância comercial após a Revolução Industrial, na Inglaterra, quando, a partir de então, surgiram as sociedades securitárias as quais desenvolviam a ciência atuária com a finalidade de obtenção de lucro e não ser somente um grupo de assistência mútua. Essa atividade e outras tantas que se consolidaram no mercado de consumo, cada vez mais crescente, acabaram por ganhar tamanha importância econômica, sendo necessária uma farta e firme legislação para tratar da atividade securitária, tanto no sentido burocráticoadministrativo, fiscalizado pelo Sistema Nacional de Seguros Privados, quanto na regulação jurídica dos contratos de seguros. A regulação jurídica adveio primeiramente com o Código Civil de 1916, e atualmente a legislação principal que cuida dos seguros é o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor.

6 6 Ocorre que com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990, a atividade securitária, juntamente com outras atividades negociais praticadas pela sociedade, passou a ser enfocada sob a sua ótica, constatando-se, em princípio, um certo abandono da legislação civilista em detrimento a norma consumerista. Verificou-se que a matéria de seguros está tratada nos dois diplomas legais. No Código Civil, porque foi eleito um capítulo para versar especificamente sobre os contratos de seguro. No Código de Defesa do Consumidor, porque a atividade de natureza securitária é caracterizada como uma relação jurídica de consumo, no qual o consumidor segurado é a parte vulnerável que contrata com um fornecedor segurador expert. Com efeito, surgiu, no cenário jurídico brasileiro, uma grande polêmica sobre o contrato de seguro e a respectiva legislação aplicável na ocorrência de conflitos entre segurador e segurado. Os dois diplomas legais e, apesar de terem a base principiológica semelhante, possuem diversas peculiaridades que resultam em diferentes soluções para questões jurídicas concretas. Especificamente, no que tange ao instituto da prescrição da ação, que por óbvio atinge as relações jurídicas que tratam de contratos securitários, existem diferentes prazos em cada um dos diplomas legais, sendo no Código Civil o prazo prescricional de 1 (um) ano e no Código de Defesa do Consumidor o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Por essas razões, deparar-se-ia com um conflito aparente de normas, sendo função do intérprete buscar soluções mais contemporâneas, diferentemente daqueloutras teorias clássicas apresentadas por Noberto Bobbio, tendo em vista a pluralidade de leis que não mais permite a exclusão de uma das normas para se chegar a denominador comum final. Necessário, portanto, analisar com mais minúcia e dedicação acadêmica o contexto de ambos diplomas legais e a forma com que cada um deles aborda o instituto da prescrição nos contratos de seguro, sempre buscando alcançar a solução mais justa e desejada pelo legislador (mens legislatoris). A proposta agora é superar os conflitos e aplicar o chamado diálogo das fontes como uma nova inter-relação entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.

7 7 1. CONTRATO DE SEGURO 1.1 Breve histórico A concepção de seguro nasceu da necessidade do homem de se proteger da imprevisibilidade da vida e dos possíveis acontecimentos fúnebres que podiam lhe causar futura e provável insolvência. A perda inesperada dos bens (pois só posteriormente o seguro começa a ter como objeto a própria pessoa humana) gerava uma enorme insegurança e era preciso se unir em grupos para compartilhar e enfrentar tais situações. 1 Há doutrinadores que afirmam que algumas noções de seguro brotaram já no século XVIII a.c.. Leciona Voltaire Marensi 2 : [...] o negócio de seguros remonta a além do século XVIII a.c..o Código de Hamurabi, que surgiu ao redor de a.c., dedica 282 cláusulas ao tema bodemeria. A bodemeria era um empréstimo ou uma hipoteca contraída pelo proprietário de um navio para financiar sua viagem. Nenhum prêmio, como se conhece hoje, era pago. Se o navio fosse a pique, o empréstimo não precisava ser reembolsado Posteriormente, na antiguidade, a idéia do seguro consistia em uma mútua assistência, na qual associações formadas eram semelhantes à beneficência, por exemplo, se um proprietário de navio sofresse algum prejuízo, os demais integrantes colaboravam com pequenas quantias para que aquele refizesse o seu patrimônio. Todavia, foi na Idade Média, com as expedições marítimas, que os contratos de seguro ganharam corpo e importância quanto a sua legítima finalidade, apesar de ainda se confundirem com a figura do contrato de compra e venda. Neste modo, leciona Pedro Alvim 3 : Somente no século XIV apareceram os primeiros documentos referentes ao contrato de seguro. Pode-se imaginar que, nos primeiros tempos, suas operações ainda se confundissem com as do contrato de compra e venda, assimilando as mesmas cláusulas, sobretudo as que se referiam à promessa de compra e venda. 1 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contrato de seguro. Campinas: LZN, 2002, p MARENSI, Voltaire. O contrato de seguro à luz do novo código civil. 2 ed., Porto Alegre: Síntese, 2002, p ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 27.

8 8 Entretanto, foi no século XVII, na Inglaterra, com o marco histórico da Revolução Industrial e a crescente experiência e complexidade das sociedades, que o seguro adquiriu concepção mais próxima dos contornos atuais 4, como conceito comercial 5. Concomitantemente, outras formas de seguro começam a serem desenvolvidas, tais como o seguro sobre a vida e a saúde ao passo que a figura do segurador adquire aspectos de uma sociedade de seguros a prêmios, ao revés das sociedades mútuas 6, o que faz com que o risco seja financiado para pulverizar a perda do patrimônio. Portanto, o modelo passa a ser não mais inspirado em uma solidariedade onde os riscos são divididos a todos, mas sim as administradoras de seguros passam a ter fins lucrativos e a fazer análises e estudos estatísticos para realizar os negócios jurídicos baseados numa probabilidade de acontecimento de um fato futuro e incerto. 7 A partir de sua ampla difusão originada pela Inglaterra, o seguro foi incorporado no Código Comercial Brasileiro de 1850, apesar de este disciplinar somente sobre seguros marítimos. 8 Sobrevieram alguns decretos regulamentando esta nova atividade, porém foi com o Código Civil de 1916 é que pretendeu-se dar-lhe ordenamento definitivo, e muito se avançou efetivamente, tendo-se em linha de conta a sua atipicidade em vários sistemas, bem como a ausência de ordenamento doutrinário e legal. 9 O seguro foi ganhando importância no mundo contemporâneo e a atividade securitária foi se deslocando para o poder estatal, ao passo que se aflorava a necessidade social e econômica da proteção contra o risco. 10 Foi quando em 1966 que o Decreto Lei n 73 dispôs em seu art.1º e 7º que as operações de seguros e resseguros seriam regidos pelo mencionado decreto lei e que seria privativa do Governo Federal a competência para legislar e fiscalizar as operações do mercado nacional de seguros, criando órgãos do poder público, dentre eles o Sistema Nacional de Seguros Privados, órgão máximo do país em matéria de seguros. Esse Decreto Lei criou ainda os órgãos que compõem o Sistema Financeiro de Seguros Privados, quais sejam o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), a 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 3, p MARENSI, Voltaire. O contrato de seguro à luz do novo código civil. 2 ed., Porto Alegre: Síntese, 2002, p Ibidem, p SIQUEIRA, Antônio César. A prescrição nos contratos de seguro e o código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 26, 1998, p KRIGER FILHO, Domingos Afonso. O contrato de seguro no direito brasileiro. Niterói: Labor Júris, 2000, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v.3, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 3, p. 376.

9 9 Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), o Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), as sociedades autorizadas a operar em seguros privados e os corretores habilitados. 11 Surgiram posteriormente inúmeras legislações que tratam sobre a matéria, inclusive no Código Civil de 2002, Lei nº /02, e do Código de Defesa de Consumidor, Lei nº /90, que atualmente são os dois principais institutos legais que versam sobre as normas gerais no que tange os contratos de seguros. Conforme explica Huber e Dettmer 12 : Esses órgãos regulam a atividade securitária no país, no sentido burocráticoadministrativo, editando normas gerais de contabilidade e estatística a serem observadas pelas sociedades seguradoras, organizando seu funcionamento e fiscalizando suas atividades, disciplinando as operações, delimitando capitais, enfim, tratam da área administrativa do seguro, cabendo às legislações pátrias Código Civil e Código de Defesa do Consumidor a regulamentação jurídica dos contratos de seguro. Portanto, hoje no Brasil existem inúmeras legislações que tratam sobre as mais variadas espécies de seguro ao mesmo tempo em que o legislador busca cada vez mais acompanhar o desenvolvimento dessas complexas atividades securitárias com a publicação de novos diplomas normativos juntamente com o papel do intérprete, que aplica as leis já existentes com princípios advindos das novas tendências sociais e visões negociais contemporâneas. 1.2 Conceito e natureza jurídica do contrato de seguro Afirma Celso Marcelo de Oliveira 13 que o contrato de seguro se caracteriza, primordialmente, pela obrigação contraída pelo segurador em reparar os prejuízos ocorridos ao bem assegurado, mediante o pagamento pelo segurado de quantia, denominada prêmio. Destaca-se que o segurador se obriga a reparar os danos ocorridos, dentro dos limites préestabelecidos no contrato. Vale lembrar também o conceito de Pontes de Miranda 14 : 11 HUBER, Fernanda Elaine; DETTMER, Brígida. O contrato de seguro e as implicações do código de defesa do consumidor e do código civil. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5059> Acesso em: 29 set. 2005, p HUBER, Fernanda Elaine; DETTMER, Brígida. O contrato de seguro e as implicações do código de defesa do consumidor e do código civil. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5059> Acesso em: 29 set. 2005, p OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contrato de seguro. Campinas: LZN, 2002, p Apud SEREIAS, Vasco Porto. Seguros no novo código civil. Campinas: Syslook, 2004, p. 41.

10 10 Contrato de seguro, segundo a definição corrente, é o contrato pelo qual o segurador se vincula, mediante pagamento de prêmio, a ressarcir ao segurado, dentro do limite que se convencionou, os danos produzidos por sinistro, ou prestar capital ou renda quando ocorra determinado fato, concernente à vida humana, ou ao patrimônio. Portanto, ocorrendo o fato indesejável que cause dano ao bem posto em tutela, pelo contrato de seguro o segurador se obriga a ressarcir o segurado quanto ao dano ocorrido sobre o referido bem, tudo isso, mediante o pagamento periódico de quantia denominada prêmio. Destarte, os elementos integrantes do contrato de seguro se constituem em: partes segurador e segurado, objeto o risco, e a remuneração o prêmio. 15 Quanto às partes envolvidas no contrato, tem-se o segurador, que é aquele o qual suporta o risco, por meio do pagamento de uma quantia denominada prêmio, e o segurado, é aquele que paga o referido prêmio, vislumbrando o interesse na preservação do bem que se assegura. Importante destacar que, quanto ao segurador, apesar de ser o contrato de seguro uma relação jurídica de natureza privada, é exigido nos termos do Decreto Lei nº. 73/66 que a exploração da atividade securitária somente deverá ser exercida mediante prévia autorização do Estado, por se tratar de uma atividade que envolve interesse público. Portanto, só poderão figurar como seguradores as sociedades anônimas ou cooperativas, as quais ficarão subordinadas ao Sistema Nacional de Seguros Privados. 16 Quanto ao objeto do contrato de seguro, este se caracteriza por ser o próprio risco de ocorrência de um fato indesejável e/ou fúnebre que venha a liquidar total ou parcialmente o bem que se assegurou. Não há que se confundir o objeto do contrato, que consiste no risco, com o objeto do risco, que é o bem segurado propriamente dito. Esclarece Domingos Afonso Kriger Filho 17 : Risco é o possível perigo que ameaça a pessoa ou o seu patrimônio, consistindo o mesmo, para efeitos de seguro não no evento em si, mas na eventualidade de sua ocorrência (...) a coisa segurada, isto é, o bem cujo dano se receia incidir ou que está submetido ao sinistro, constitui-se no mero objeto do risco, sendo que sobre ela poderão recair tantos seguros quantos forem os riscos a que esteja sujeita [...] 15 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. O contrato de seguro no direito brasileiro. Niterói: Labor Júris, 2000, p Ibidem, p KRIGER FILHO, Domingos Afonso. O contrato de seguro no direito brasileiro. Niterói: Labor Júris, 2000, p. 52.

11 11 Outro ponto importante que se traz a lume é que o risco contratado deve ser futuro e fortuito, ou seja, deve haver uma incerteza quanto ao momento e a forma do acontecimento repugnado e jamais depender da vontade do segurado. Caso contrário, pode ser configurada má-fé, ensejando até na perda do direito à indenização ou ao prêmio pago. 18 O último elemento integrante do contrato de seguro é a remuneração, ou o chamado prêmio, que significa a quantia paga, em parcelas, ao segurador para compensar o risco assumido por este. Segundo Vasco Porto Sereias, é o valor pago pelo segurado visando obter a garantia do seguro e que é recebido pela seguradora como pagamento pela assunção do risco 19. Da mesma forma, leciona Domingos Afonso Kriger Filho 20, afirmando que o prêmio é a cota parte pela qual o contratante ingressa na mutualidade de segurados. Neste diapasão, o segurado paga mensalmente o prêmio e na ocorrência do sinistro, que é o evento danoso previsto no momento da contratação do seguro, o segurador indeniza o segurado pelos prejuízos sofridos. O que se tenta, na verdade, é buscar o status quo ante, tal como pontifica Vilson Rodrigues Alves 21 que vai mais além, afirmando: Bem se vê, então, que inexiste seguro de bem, como não existe seguro de pessoa também. O que se segura é o status quo patrimonial da pessoa com o seguro dos arts , ou o status quo da pessoa com o seguro dos arts , ou seja, o segurador contratado deve restabelecer a situação fática anterior ao sinistro. A doutrina majoritária também classifica o contrato de seguro como bilateral, oneroso, consensual e aleatório. É bilateral, porque gera para ambas as partes obrigações recíprocas 22. Desta maneira, o segurado assume a obrigação de pagar o prêmio e não agravar os riscos, entre outras. O segurador obriga-se a pagar o valor contratado no caso de sinistro. 23 Por esse motivo, cabe a esse tipo de negócio exceção de contrato não cumprido, caso uma das partes tenha cumprido com o que fora pactuado e a outra não cumpriu ou o fez parcialmente. É oneroso, tendo em vista que ambas as partes exigem uma contraprestação para cumprir fielmente as clausulas do contrato. Assim, busca o segurado a garantia de reparação 18 Ibidem, p SEREIAS, Vasco Porto. Seguros no novo código civil. Campinas: Syslook, 2004, p KRIGER FILHO, Domingos Afonso, op. cit., p ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo código civil. Campinas: Bookseller, 2003, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 5, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 3, p. 378.

12 12 no caso de ocorrência do dano com seu bem e o segurador somente irá fazê-lo se houver o pagamento do prêmio pelo segurado para assumir o referido risco. 24 É consensual, haja vista depender da declaração de vontade de ambos os contraentes para que se finalize o negócio, porém não é formal, pois apesar do contrato ter a forma escrita, o Código Civil, em seu art. 758, dispõe que a prova do negócio jurídico pode se dar não só pela exibição da apólice ou do bilhete de seguro, mas como também por qualquer outro meio que se possa comprovar o pagamento do prêmio. 25 Veja-se: Art O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio. É contrato de adesão, tendo em vista que uma grande parte do seu conteúdo, se não todo, é elaborado por um dos contratantes e a aceitação pelo outro se dá sem qualquer ou com pouca discussão. Há uma inexistência da liberdade de convenção, porquanto o aceitante se limita a aderir a uma situação contratual que já está pré-definida. E mesmo que haja ressalvas por parte do segurado, não há a descaracterização do contrato em sendo de adesão, pois, mesmo nesses casos, não há uma mudança substancial no seu conteúdo. Explica a natureza de adesão desses contratos Celso de Oliveira 26 : É de adesão, uma vez que não é dada ao segurado a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais, sendo necessário para formação do contrato apenas a sua aceitação. Tal exigência se justifica pela necessidade de uniformização das condições contratuais, devido à massificação das atividades securitárias praticadas pelas empresas. É também aleatório, apesar de uma parte da doutrina defender a comutatividade neste tipo de contrato. Não pode ser considerado um contrato comutavo, pois, mesmo tendo pré-estimada e avaliada a contraprestação a ser recebida, não há equivalência nas prestações das partes, porquanto o evento danoso é futuro e incerto, podendo ou não ocorrer. 27 Assim defende a aleatoriedade Caio Mário da Silva Pereira 28 : [...] o segurador assume os riscos, sem co-respectividade entre as prestações recíprocas, e sem equivalência mesmo que se conheça o valor global das obrigações do segurado. É por isso que se costuma acentuar que o risco é um elemento essencial 24 CASES, José Maria Trepat. Código civil comentado VIII: artigos 693 a 817. São Paulo: Atlas, 2003, p ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo código civil. Campinas: Bookseller, 2003, p OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contrato de seguro. Campinas: LZN, 2002, p Ibidem, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 453.

13 13 no contrato de seguro, como acontecimento incerto, independente da vontade das partes. Observa-se também que não há propriamente uma indenização a ser paga pelo segurador quando constatado o sinistro, tal como o legislador do Código Civil de 2002 quis chamar e a imensa maioria de doutrinadores também o faz, erroneamente. O que há, na verdade, é o pagamento pelo segurador de sua parte na obrigação contratual. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, indenização, reparação e ressarcimento são devidos quando ocorrer ato ilícito, dano moral ou material. É o que assinala Sílvio de Salvo Venosa 29 : No seguro, não existe propriamente uma indenização, conceito que está ligado à noção de inadimplemento e culpa, mas contraprestação contratual. Ou seja, o segurador não indeniza quando ocorre um fato ou ato danoso, apenas cumpre o que lhe toca pela avença contratual. Peca, porém, este autor ao afirmar que a natureza do contrato de seguro seria a de transferir o risco à figura do segurador: o seguro, em sua essência, constitui transferência do risco de uma pessoa a outra. 30 No entanto, não tece maiores esforços para sustentar a afirmação. Sustenta de modo diverso Antônio César Siqueira 31, defendendo que não há transferência do risco para a companhia seguradora, tendo em vista que o próprio segurado permanece com a possibilidade de acontecimento do fato danoso. Assim leciona: Não há e nunca houve no contrato de seguro uma transferência de riscos do segurado para o segurador. É o segurado que permanece na eventualidade de sofrer o sinistro e não a seguradora. Aquele que possui um seguro de saúde não transfere à seguradora os riscos de contrair uma moléstia grave, bem como aquele que é titular de apólice contra roubo de automóveis não vai poder indicar ao ladrão um veículo de propriedade da seguradora em substituição ao seu, no momento do crime. Assim, na verdade, a causa do contrato de seguro não é a transferência de risco, mas a garantia de que, uma vez verificado o dano, suas conseqüências serão reparadas mediante a distribuição dos prejuízos pelos demais segurados. 32 Desta forma, conclui Antônio César Siqueira 33 que a natureza jurídica do contrato de seguro é de contrato de garantia, tais como o da fiança e do aval. 29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 3, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 3, p SIQUEIRA, Antônio César. A prescrição nos contratos de seguro e o código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 26, 1998, p Ibidem, p Ibidem, p. 24.

14 14 Outra característica da atividade securitária é de que somente será possível a sua realização se houver uma rede de segurados que se encontram num mesmo grupo de risco para sustentar a ocorrência de sinistros dos demais segurados, pois embora o contrato de seguro seja negócio jurídico isolado e autônomo entre segurador e segurado, somente se torna viável se existe base mutuaria para custeá-lo, e um amplo número de segurados. 34 Fica a cargo da ciência atuária para fazer o cálculo estatístico de ocorrência de um determinado risco para posteriormente chegar a um valor que será pulverizado pelos segurados, formando o valor mensal do prêmio. Portanto, conclui Antônio César Siqueira 35 : O contrato de seguro tem como modelo econômico o mutualista, em que os segurados com base em estudos atuariais pagam determinado prêmio, suficiente para a formação de um fundo, que garanta-os de eventuais prejuízos que individualmente venham a sofrer, além do pagamento da comissão da seguradora, que passa a ter o dever de administrar esse fundo, mantendo-o em níveis financeiros adequados ao cumprimento das obrigações contratuais. Neste diapasão, o contrato de seguro possui uma série de elementos peculiares que o caracterizam para que a atividade securitária possa ser realizada da maneira como foi estabelecida no contrato por ambas as partes. 1.3 Contrato de seguro no Código Civil Como já foi exposto anteriormente, o Código Civil de 1916 disciplinou o instituto do seguro, dando-o status definitivo no ordenamento jurídico. Da mesma forma, permaneceu no Código Civil de 2002, o qual reservou os art. 757 a 813 para tratar do instituto do seguro, o qual se divide em Disposições Gerais, Seguro de Dano e Seguro de Pessoa. O caput do art. 757 do referido diploma assim traz o conceito de contrato de seguro: Art Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. 34 VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p SIQUEIRA, Antônio César. A prescrição nos contratos de seguro e o código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 26, 1998, p. 24.

15 15 Destarte, se um instituto pertence a algum diploma legal, no caso ao Código Civil de 2002, tal instituto deve ser regido pelos ditames e princípios gerais que envolvem o espírito de todo o Código Civil. Assim, o instituto do seguro, que está regulado no título que trata das várias espécies de contratos, deve obedecer aos princípios e pressupostos que regem os contratos em geral, tais como a autonomia da vontade, a capacidade das partes, a licitude do objeto e forma prescrita e não defesa em lei. 36 Nota-se que o parágrafo único do art. 757 do Código Civil de 2002 dispõe sobre a capacidade da partes, impondo que somente poderá figurar como segurador aquelas entidades autorizadas por lei, qual seja o Decreto Lei n 73, de 21/11/1966, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, como também anteriormente citado. Ao lado do pressuposto da capacidade das partes, o mesmo artigo traz em sua redação um elemento novo, não contido no Código Civil de 1916, que diz respeito à licitude do objeto, ou o chamado interesse legítimo do segurado, significando que o seguro deve garantir o interesse do segurado baseado em princípios éticos e em relações lícitas, e não naquelas ilícitas e repudiadas pelo ordenamento jurídico. 37 Também trouxe à tona o legislador do Código Civil de 2002 os princípios tratados em outros microssistemas jurídicos para nortearem seus próprios institutos, como o princípio da boa fé, que já havia sido tratado no Código Comercial de Tal princípio está expressamente disposto no art. 422 do Código Civil de 2002, nas Disposições Gerais dos Contratos, sendo, porém, um princípio basilar de todo o ordenamento jurídico. Especificamente ao contrato de seguro, leciona Vasco Porto Sereias 38 : Ambas as partes contratantes devem agir de boa-fé, onde o segurado deve conduzirse de forma sincera e leal, vez que esta formalidade necessária ao segurador, nas declarações feitas e, não agindo assim, incorrerá nas sanções de procedimento de má-fé. A mesma boa-fé é exigida do segurador, sendo que a má-fé não se presume e sua comprovação se faz necessária. Portanto, o instituto do seguro possui um grande acervo de legislações que o regulam em suas várias espécies e disciplinam o modo como se dará sua atuação no mercado nacional, mas a sua estrutura fundamental, do ponto de vista principiológico e conceitual, se 36 HUBER, Fernanda Elaine; DETTMER, Brígida. O contrato de seguro e as implicações do código de defesa do consumidor e do código civil. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5059> Acesso em: 29 set. 2005, p MARENSI, Voltaire. O contrato de seguro à luz do novo código civil. 2 ed., Porto Alegre: Síntese, 2002, p SEREIAS, Vasco Porto. Seguros no novo código civil. Campinas: Syslook, 2004, p. 37.

16 16 encontra hoje no Código Civil de 2002 e por isso, deve obedecer aos ditames exigidos por tal diploma legal, sem, contudo, afastar a incidência do microssistema do consumidor. 1.4 Contrato de seguro no Código de Defesa do Consumidor Para compreender a razão de a atividade securitária ser regida também pelo Código de Defesa do Consumidor, é preciso uma análise mais aprofundada sobre quais elementos são necessários para caracterizar tal atividade como uma relação jurídica de consumo. Afirma Nelson Nery Júnior 39 que os elementos constantes numa relação jurídica de consumo são: a) os sujeitos, quais sejam, o fornecedor economicamente mais forte e o consumidor primordialmente vulnerável; b) o objeto, que é o consumo de produtos e/ou serviços; c) o elemento tecnológico ou finalidade do consumo, que é a análise posterior do consumidor ser ou não destinatário final na cadeia consumerista. Neste diapasão, o caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor traz o conceito de consumidor standart, ou padrão: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Importante analisar que esse artigo traz em sua redação a finalidade do consumo, preconizada por Nelson Nery Jr., que é a expressão destinatário final, que define exatamente como consumidores aqueles que adquirem o produto ou serviço pra si e não como intermediários na cadeia de consumo. É, por conseguinte, equivocada a idéia de que qualquer pessoa física ou jurídica é por excelência fornecedora ou consumidora. Somente o caso concreto definirá a aplicabilidade ou não das normas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, o caput do art. 3º do mesmo diploma traz o conceito de fornecedor como aquele que desenvolve atividade no mercado de consumo. Ainda que não bastasse, o legislador optou por introduzir expressamente no 2 do mesmo artigo o objeto da relação ocorrida nos contratos de seguro, deixando clarividente a caracterização securitária como relação de consumo: Art. 3º, 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Então, para que um negócio jurídico seja caracterizado como uma relação jurídica de consumo, ou seja, para que ele esteja sob o comando do CDC, o que importa é analisar a qualificação das partes. Assim para que o contrato de seguro seja uma relação de consumo, as 39, Apud OLIVEIRA, James Eduardo. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Atlas, 2004, p. 20.

17 17 figuras do segurador e do segurado tem que estar na classificação jurídica de consumidor e fornecedor trazida pelos artigos do CDC. Assim, se as partes envolventes no contrato securitário não se encaixarem nos conceitos consumeristas de consumidor e fornecedor, tal relação jurídica será regida nos moldes do disposto no Código Civil (artigos 757 e seguintes). Por outro lado, ocorrer a subsunção do segurado e segurador nas figuras do consumidor e fornecedor, esse contrato terá sua vigência sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Após a verificação da ocorrência relação jurídica de consumo no contrato de seguro, no caso concreto, ocorre a incidência de todo o que está estabelecido no Código do Consumidor, dentre eles os princípios e as exigências necessárias para a proteção da parte mais vulnerável da relação jurídica, que necessita de maior proteção legal. Os princípios do Código de Defesa do Consumidor visam proporcionar o atendimento das necessidades dos consumidores, proteger seus interesses econômicos, melhorar a sua qualidade de vida, dar transparência e harmonia nas relações entre os consumidores e fornecedores de produtos e serviços. Assim afirma Paulo Roque Khouri 40 : Essa preocupação com a justiça interna do contrato e o equilíbrio da relação contratual vai ser assumida claramente no Código de Defesa do Consumidor, cujo escopo maior é a garantia de um equilíbrio mínimo nas relações contratuais. Pode-se dizer, então, que o CDC não tolera o contrato manifestamente injusto. Importante ressaltar que mesmo havendo a incidência do CDC, quando a qualificação das partes forem consumeristas, o contrato de seguro continua sendo um negócio jurídico particularizado na legislação civilista, porquanto o surgimento da lei consumerista só veio assegurar a efetividade das regras sobre seguros contidas no Código Civil, ou seja, veio trazer regras para reequilibrar esses parceiros contratuais tão desiguais. Sobre esse contrato, mesmo tendo um regramento específico no Código Civil, também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva. Há que se observar as novas formas de integração entre ambas as legislações, consumerista e civilista, tendo em vista que a incidência de uma delas não excluirá a outra. A tendência é a incidência cumulativa do Código de Defesa do Consumidor com o Código Civil e outras normas referentes aos contratos de seguro. 40 KHOURI, Paulo R. Roque A.. Contratos e responsabilidade civil no CDC. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 73.

18 18 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO NOS CONTRATOS DE SEGURO 2.1 Conceito e natureza jurídica A extinção do direito sobre determinada coisa verifica-se de várias formas, decorrentes, por exemplo, de mudanças no ordenamento jurídico, perecimento do objeto, falecimento da pessoa, não-exercício do direito, dentre outras. Interessante notar que o nãoexercício de um direito subjetivo, o mais relevante ao estudo em voga, caracteriza-se pela inércia voluntária e abstenção de praticar os atos para tornar esse direito efetivo. 41 O não-exercício não se confunde com a renúncia ao direito, tendo em vista que nesta o titular se obriga a permanecer em estado de inércia, não podendo exercê-lo no futuro, caso queira, ao passo que aquele se limita a não praticar o direito, mas podendo exercê-lo posteriormente. Entretanto, o decurso do tempo em que o titular não se força a exercer o seu direito subjetivo possui limites ou prazos estabelecidos pela lei, objetivando, desta forma, que saia da inércia. Leciona Fábio Ulhôa Coelho 42 que embora não force ninguém a exercer seus direitos, a lei não tolera a inércia para sempre. O não-exercício de um direito por muito tempo acaba minando a segurança das relações jurídicas. Caio Mário da Silva Pereira 43 pontifica a finalidade da prescrição afirmando que esta tem, então, aliado a outros fatores, o condão de tornar imune aos ataques a relação jurídica que haja estado em vigor por certo lapso, ou, ao revés, decreta o perecimento daquela que negligentemente foi abandonada pelo sujeito. Neste liame, continua Pontes de Miranda 44 : Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; cancelam, não apagam as pretensões, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Note-se, portanto, que no momento em que há a violação do direito, nasce a pretensão de se buscar a reparação do dano causado a esse direito e começa juntamente a contagem do prazo prescricional. Ensina Héctor Valverde Santana 45 que o início do prazo 41 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v.1, p Ibidem, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, v. 6, p SANTANA, Héctor Valverde. Prescrição e decadência nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 99.

19 19 será computado a partir da violação do direito, simultâneo ao momento do nascimento da pretensão. [...] Infere-se que a fluência do prazo prescricional é absolutamente inviável antes da violação do direito sujeito a uma prestação. Ao contrário do errôneo pensamento da doutrina atual, Pontes de Miranda 46 defende com veemência que a prescrição não atinge somente a ação, que é um instituto de direito processual, mas atinge primeiro a pretensão, instituto de direito material, no sentido de que cobre a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, que quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta [...] ou outra manifestação pretensional. Vilson Rodrigues Alves 47 esclarece que a praescriptio sempre foi exceção: a prescrição é exceção de direito material. Uma vez que o exercício extrajudicial ou judicial da pretensão e da ação se submete a prazo, limita-se por ele, de tal modo que, extinto o prazo, fica encoberta ou encobrível a eficácia da pretensão. Com isso, a relação jurídica não perece, ao passo que se o devedor quiser satisfazer a dívida ao credor, judicial ou extrajudicialmente, não exercendo a exceção da prescrição, assim poderá proceder. Caio Mário da Silva Pereira 48 caracteriza-o como dever moral de solver, ou uma livre consciência do devedor perante a sua obrigação de pagar, independente da força coercitiva da lei. Pelo motivo de que o devedor tem a faculdade de se beneficiar da prescrição, ou seja, pode alegá-la ou não por meio da exceção, o juiz não pode decretá-la de ofício, senão nos casos previstos em lei, conforme explica Vilson Rodrigues Alves 49 : Sua eficácia somente se apaga se houver o exercício do direito de exceção de prescrição pela pessoa a quem aproveita. Se não há essa alegação, o juiz não pode supri-la de ofício, salvo se favorecer a absolutamente incapaz, diz o art. 194, 2ª parte, referindo-se à pretensão encoberta pela prescrição. De hipótese, em se dando o exercício da exceptio exceptionis, a relação intrajurídica de crédito e débito entre o autor e réu persiste, como subsiste a pretensão de direito material, apenas diminuída em sua eficácia, na exigibilidade do quantum debeatur. tempo: Vale lembrar na lição de Pontes de Miranda 50 que já assim ensinava em seu 46 MIRANDA, Pontes de, op.cit., pág ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo código civil. Campinas: Bookseller, 2003, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 1, p ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo código civil. Campinas: Bookseller, 2003, p MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, v. 6, p. 139.

20 20 Concebida como exceção, [...], a prescrição aproveita, também, ao devedor, ainda que ele sabia e sabe que deve. Tal proteção não é ipso iure. A exceção pode deixar de ser oposta, o que dá ao seu titular a faculdade de não na opor, ficando bem, assim, com a sua consciência. Portanto, a prescrição encobre a eficácia da pretensão, no sentido de que o devedor que a aproveita deve provar que a mesma se deu para beneficiar-se dela. 51 Do mesmo modo leciona Fábio Siebeneichler de Andrade 52, explicitando que a prescrição tem a finalidade de proteger o devedor em face da inércia do titular do direito subjetivo dentro do prazo fixado lei e que, por esse motivo, impõe-se à parte, portanto, o ônus de suscitar a prescrição em defesa (exceção). Por outro lado, para ser feita uma análise mais profunda da natureza jurídica da praescriptio, é preciso primeiramente conhecer dos pressupostos ou elementos que o compõe. De acordo com Vilson Rodrigues Alves 53, que segue os ensinamentos de Pontes de Miranda, os pressupostos da prescrição são: a) a possibilidade da pretensão ou da ação, b) a prescritibilidade dessa pretensão ou ação, c) o transcurso do prazo prescricional da pretensão ou ação não submetido às imunidades dos arts , e d) o não-exercício judicial da pretensão ou ação. Após a verificação destes pressupostos, ocorre a prescrição. Interessante notar, porém, que os três primeiros pressupostos, letras a, b e c, são de caráter fático, ou seja, independem da vontade humana, todavia repercutem no mundo jurídico, configurando-se em fatos jurídicos em sentido estrito. Poderá haver uma ou outra vez em que haja vontade humana, coincidindo juntamente com o fato jurídico em sentido estrito, mas não será elemento fundamental para este. Em contrapartida, tem-se que o último pressuposto da prescrição, letra d, se caracteriza por ser o ato humano negativo, mesmo que tenha se dado voluntária ou involuntariamente, porquanto é imprescindível para que se opere a prescrição. 51 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, v. 6, p ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Considerações sobre o regime da prescrição no código civil de 2002 e seus efeitos quanto à lei de defesa do consumidor. Código de defesa do consumidor e o código civil de 2002: convergências e assimetrias. Adalberto Pasqualotto (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo código civil. Campinas: Bookseller, 2003, pág. 75.

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