UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA FACULDADE DE DIREITO SAULO VINHAL DA COSTA

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1 UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA FACULDADE DE DIREITO SAULO VINHAL DA COSTA A SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA COMO INSTRUMENTO JUDICIAL DE CONTROLE DO REGISTRO DE CANDIDATURA: O JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADPF 144 Brasília 2008

2 SAULO VINHAL DA COSTA A SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA COMO INSTRUMENTO JUDICIAL DE CONTROLE DO REGISTRO DE CANDIDATURA: O JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADPF 144 Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Brasília como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito e aprovada, em dezembro de 2008, com menção máxima, por banca integrada pelo Prof. Me. Mamede Said Maia Filho e pelo Prof. Me. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Orientador: Prof. Dr. Antônio Augusto Brandão Aras. Brasília 2008

3 O direito é a proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade e que, corrompida, corrompe-a. (Dante Alighieri)

4 RESUMO Trata-se de estudo sobre a aplicabilidade do art. 14, 9º, da Constituição. Parte-se da norma positivada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental 144, quando se assentou não ser dado ao Poder Judiciário indeferir registros de candidatura com fundamento em argumentos extralegais extraídos da investigação da vida pregressa dos interessados em ocupar cargos eletivos. Tomando-se o Direito como um sistema de normas superáveis, constitui-se um esquema de argumentação estruturado em torno do princípio republicano e do princípio da precaução para, então, concluir-se pela existência de marcos normativos suficientes à incidência da sanção de inelegibilidade sem que observado o trânsito em julgado de condenações. PALAVRAS-CHAVE Direito Eleitoral. ADPF 144. Inelegibilidade. Vida pregressa.

5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO O CASO PARTICULARIDADES DO CONFLITO OBJETO DA DEMANDA VOTO VENCEDOR Dispositivo de improcedência Presunção de inocência Inafastabilidade da jurisdição Reserva legal A DOGMÁTICA DIREITOS POLÍTICOS CAPACIDADE ELEITORAL PRINCÍPIO REPUBLICANO CASUÍSMO LEGAL Abuso do poder econômico ou político durante a campanha Condenação criminal Abuso de poder na Administração Pública Rejeição de contas públicas PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO O DISCURSO CONSTITUTIVO DO DIREITO PONTOS PENDENTES Condenações ainda não transitadas em julgado Irregularidades apontadas pelos tribunais de contas SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA...32 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXO... 40

6 6 INTRODUÇÃO Que esquema de argumentação serviu ao juízo e ao tribunal na fundamentação desta e daquela decisão? Por quais princípios se guiaram em seu fazer hermenêutico? Há condições jurídicas, sociais e políticas para que o texto seja aplicado de forma diversa? Essas são algumas das indagações que devem ser feitas no estudo de sentenças e acórdãos. Os julgados, como fatos históricos ilustrativos do modo por que se manifesta o poder estatal, têm o seu lugar na pesquisa jurídica. Lê-los criticamente e saber manuseá-los consistem em habilidades indispensáveis à formação de um jurista. O Poder Judiciário, ao fazer atuar o Direito em última instância, exerce poder. Diz o Direito. Constitui o Direito. Valida uma só interpretação em um universo de alternativas a interpretação do ordenamento não conduz, necessariamente, a uma única solução correta, embora uma única solução se torne Direito positivo no ato do órgão judicante (KELSEN, 1998, p ). O provimento jurisdicional obriga o cidadão, mas não deve ser apreendido de maneira irrefletida. Em um Estado Democrático de Direito, por não existirem soberanos ou súditos, compete a todos e, em especial, ao jurista tomar parte no discurso jurídico. Em uma sociedade aberta de intérpretes, a vinculação ao ordenamento se converte em liberdade à medida que se reconhece em uma nova orientação hermenêutica a possibilidade de se contrariar a ideologia da subsunção (HÄBERLE, 1997, p. 30). Sentenças e acórdãos são, sim, um meio instituído e institucionalizado por meio do qual o poder estatal fala (SOUZA, 1991, p. 83), mas é no encontro discursivo com a sociedade que se legitimam. Quais os impactos políticos e sociais do julgado? Em que medida é afetada a vida de cada um? No caso concreto, o Poder Judiciário cumpriu o papel que a Constituição lhe atribui? Afinal, o que o texto constitucional diz a respeito da controvérsia? É o que entende o Supremo Tribunal Federal STF? A decisão realiza o tipo de sociedade que se deseja? O caso específico da jurisdição constitucional exige do intérprete maior zelo e perspicácia. Não raramente o órgão judicante parte de concepções políticas e morais para, então, por intermédio da técnica jurídica, escamotear a dominação, reproduzindo a pauta axiológica do poder. O Direito está suscetível a ideologias. E também a preconceitos, predições e predileções. O discurso aparentemente neutro oculta uma considerável carga

7 7 emotiva que, de par com o uso fabulativo da linguagem, falácias, estereótipos e outros processos argumentativos, realiza a função judicial de controle social (SOUZA, 1991, p. 82). A decisão judicial se constrói segundo a livre convicção do magistrado. A materialização desse princípio não implica, todavia, uma abertura indiscriminada ao arbítrio. O ato jurisdicional não dispensa a motivação deve haver o cuidado de se fundamentá-lo racionalmente, sempre em atenção a uma pretensão procedimental de correção (ALEXY, 2005, p. 212). E é justamente essa pretensão procedimental de correção que permite que se tome o Direito como um sistema de normas refutáveis (BUSTAMANTE, 2005, p. 232). O julgado que se propõe estudar é bastante recente. Está relacionado à (im)possibilidade de indeferimento de registros de candidatura com base na investigação da vida pregressa dos interessados em ocupar cargos eletivos. Perquirir se melhor realiza a Constituição, quando contrastado com outra solução possível, é contribuir para as discussões tocantes aos papéis desempenhados pelos legisladores, juízos e tribunais na encenação democrático-institucional. No primeiro capítulo, promove-se a decomposição do objeto da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental 144, ou seja, do pedido deduzido pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB, e se identifica o esquema de argumentação eleito pela maioria dos Ministros do STF; antes, porém, são abordadas questões atinentes à dinâmica com que se desenvolveu o conflito. No segundo capítulo, lança-se mão da dogmática, pesquisando-se condições de superação da verdade processualmente arranjada. No terceiro capítulo, responde-se à demanda com fundamento nas premissas trabalhadas. A metodologia utilizada funda-se predominantemente na revisão bibliográfica. As referências bibliográficas espelham o material de pesquisa efetivamente manipulado.

8 8 1 O CASO 1.1 PARTICULARIDADES DO CONFLITO Cada vez mais nós sabemos que o Direito deve ser achado na lei, e não na rua, afirmou o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da ADPF 144. Dessa manifestação apenas, capta-se, com fidelidade, o espírito predominantemente formalista do julgado ou o excessivo apego à literalidade do texto 1. Perfilhando uma política de autocontenção, o STF houve por bem negar provimento à demanda, acabando por sedimentar a inviabilidade do indeferimento do registro de candidaturas a partir da sindicância extra legem da vida pregressa dos interessados na titularidade de mandatos políticorepresentativos. Superestimou-se, na oportunidade, o princípio da reserva legal. A celeuma, passada à pauta do Poder Legislativo, havia ganhado maior notoriedade quando, em reunião colegiada realizada no município do Rio de Janeiro, nos dias 19 e 20 de junho de 2008, os Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais reiteraram a necessidade de se proceder ao livre exame da vida pregressa dos interessados no momento em que apreciado o pedido de registro de candidatura, a fim de se resguardarem previamente a probidade administrativa e a moralidade pública para o exercício do mandato políticorepresentativo. O engajamento do Colégio dos Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, apresentado, explicitamente, como mera orientação aos juízos eleitorais, refletiu uma crítica ao posicionamento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral TSE em 10 de junho de 2008, quando, em resposta à Consulta 1.621, formulada pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, baixou a Resolução , segundo a qual sem o trânsito em julgado 1 Conforme listou Atienza, para o formalismo jurídico: a) o direito é um sistema completo e coerente, capaz de dar uma resposta correta a cada questão jurídica; b) só os legisladores, e não os tribunais, podem criar direito; c) o direito possui um caráter essencialmente estático; d) o Direito válido, o verdadeiro Direito, consiste em regras gerais, tais como aparecem formuladas nos livros jurídicos ; e) o direito é mais perfeito quanto maior for o seu grau de generalidade e abstração; os conceitos jurídicos possuem uma lógica interna que permite se deduzirem soluções sem necessidade de se recorrer a argumentos extrajurídicos; f) as decisões judiciais só podem justificarse dedutivamente (silogismo jurídico); h) a certeza e a predictabilidade são os máximos ideais jurídicos (BUSTAMANTE, 2005, p ).

9 9 de sentença penal condenatória, nenhum pré-candidato pode ter seu registro de candidatura recusado pela Justiça Eleitoral (Relator: Ministro Ari Pargendler, DJ, 4 jul. 2008, p. 6) 2. Como é cediço, as consultas têm natureza administrativa e respeitam a situações abstratas (CASTRO, 2006, p. 57). As resoluções que delas promanam não fazem coisa julgada material nem vinculam os juízos e tribunais no enfrentamento jurisdicional de conflitos de interesse tampouco trancam a via própria dos recursos para reexame, em casos concretos, do que em tese fora respondido (RAMAYANA, 2007, p ). O ponto controvertido permanecia, pois, em aberto. O TSE poderia, eventualmente, em sede recursal, revolver a matéria, subvertendo a jurisprudência. Bastava à superação da política judiciária em voga que um único ministro modificasse seu posicionamento. O anseio da sociedade civil organizada por mudanças traduzia-se rapidamente em pressões. À frente do Comitê Nacional do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral 3 se pôs a AMB, que arrogou a si a tarefa de reunir e propagar informações públicas sobre os candidatos, no intuito de prestar sua contribuição à retidão do prélio eleitoral. O banco de dados, alimentado com a colaboração de magistrados de todo o Brasil, objetivava facilitar o acesso da população e da imprensa a antecedentes processuais penais e eleitorais dos postulantes à titularidade de mandatos político-representativos. Convém consignar que o próprio TSE, malgrado o recuo, havia aventado a possibilidade de divulgar listas com os nomes de candidatos demandados em processos cuja natureza e quantidade, sob a perspectiva do eleitor, pudessem indicar o comprometimento dos princípios da probidade administrativa e da moralidade pública para o exercício do mandato políticorepresentativo. Já no domínio privado, cumpre anotar que a Transparência Brasil, associação votada ao combate à corrupção, mantém com pioneirismo, como parte integrante do projeto Excelências fichários eletrônicos com informações sobre parlamentares, congregando 2 Conservou-se aqui, com idêntico escore (4X3), embora renovada a composição do tribunal, o entendimento jurisprudencial igualmente preservado no julgamento do precedente Eurico Miranda, RO 1.069/RJ, cujo acórdão restou assim ementado: ELEIÇÕES REGISTRO DE CANDIDATO. DEPUTADO FEDERAL. INELEGIBILIDADE. IDONEIDADE MORAL. ART. 14, 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O art. 14, 9, da Constituição não é auto-aplicável (Súmula 13 do Tribunal Superior Eleitoral). 2. Na ausência de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade, não pode o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los. Recurso provido para deferir o registro. (Relator: Ministro Marcelo Ribeiro, PSESS, 20 set. 2006). 3 Para uma melhor compreensão da dimensão e da atuação do Comitê Nacional do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, conferir o endereço eletrônico <http://www.lei9840.org.br/comitenac/index.htm>.

10 10 inclusive, sob critérios prefixados, ocorrências captadas junto aos tribunais de contas e ao Poder Judiciário 4. A iniciativa da AMB tanto repercutiu que, em 1º de julho de 2008, instado a se pronunciar, o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, externou sua aversão à participação do Poder Judiciário na elaboração de catálogos de candidatos com pendências processuais, o que estaria a configurar, segundo tachou, um populismo de índole judicial adiante, com a advertência de que graves injustiças poderiam ser cometidas, emendou: a comunidade que se organize, os partidos políticos que façam a sua seleção, a imprensa que publique e assuma as suas responsabilidades (FRANCO, 2008). Adverte-se que esses comentários, imbuídos de juízos de valor, foram proferidos em entrevista convocada para que se avaliasse o desempenho do STF no primeiro semestre do ano e que, dias antes, em 26 de junho de 2008, a AMB havia deduzido a ação por descumprimento de preceito fundamental protocolada sob o número 144. O espalhafato merece reprovação. Uma vez provocada a jurisdição constitucional e instaurado o conflito objetivo de normas, é dever o magistrado adotar um comportamento parcimonioso na exposição da matéria perante a mídia, porquanto lhe veda a lei manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, (...) ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério (art. 36, inciso III, da Lei Complementar 35, de 14 de março de 1979). O episódio não recebeu qualquer menção na sessão em que julgada a ADPF 144. No entanto, ainda que a difusão de atos atinentes à vida pregressa do candidato não compusesse propriamente o objeto da demanda, o relator, Ministro Celso de Mello, esquivando-se dos limites temáticos do debate travado nos autos, fez questão de asseverar que a gestão republicana do poder, a composição dos corpos legislativos e a escolha, em processo eleitoral, dos órgãos de direção política do Estado sujeitam-se, em plenitude, ao princípio da publicidade. Nesse passo, não se afiguraria correto cogitar de restrições ao direito do cidadão de ser informado sobre a vida pregressa dos que disputam cargos eletivos, notadamente quanto aos pontos eventualmente capazes de comprometer o interesse público. Em uma democracia, seria impossível reservar-se espaço ao mistério. Justamente a apreensão das 4 Para conhecer as compilações empreendidas pela Transparência Brasil, conferir o endereço eletrônico

11 11 informações, necessária ao exercício responsável e consciente do sufrágio, é que permitiria ao eleitor censurar, pelo voto, os candidatos que, a despeito dos atributos negativos, são inadequadamente selecionados por suas agremiações partidárias. 1.2 OBJETO DA DEMANDA Com o ajuizamento da ADPF 144, a AMB transpôs sua militância para o âmbito processual. Opôs-se, de um lado, à interpretação outorgada pelo TSE ao texto do art. 14, 9º, da Constituição e, de outro, à validade de pontos específicos da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990 (Lei de Inelegibilidades). Consta da petição inicial, subscrita pelos advogados Alberto Pavie Ribeiro, Ana Frazão e Pedro Gordilho, que a Constituição não teria recepcionado algumas das disposições insertas na Lei de Inelegibilidades. São elas as exigências atinentes ao trânsito em julgado das decisões mencionadas por seus arts. 1º, inciso I, alíneas d, e e h, e 15, bem como a ressalva referida por seu art. 1º, inciso I, alínea g. Eis as regras impugnadas (sem grifos no original): Art. 1º. São inelegíveis: I - para qualquer cargo: (...) d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos três anos seguintes; e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de três anos, após o cumprimento da pena; (...)

12 12 g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da data da decisão; h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo, com sentença transitada em julgado, para as eleições que se realizarem nos três anos seguintes ao término do seu mandato ou do período de sua permanência no cargo; (...). Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido. A nulidade dessas disposições decorreria da normatividade que dimana do art. 14, 9º, da Constituição, com a redação que lhe conferiu a Emenda Constitucional de Revisão 4, de 7 de junho de Reformado o texto constitucional, para além da proteção à normalidade e à legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder de autoridade, a Lei de Inelegibilidades estaria a contemplar a defesa dos princípios da probidade administrativa e da moralidade pública para o exercício do mandato políticorepresentativo. Translada-se o dispositivo constitucional em questão (sem grifos no original): Art. 14. (...). 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade pública para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 5 5 Antes da intervenção do poder constituinte derivado, quedava-se o dispositivo nos seguintes termos: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

13 13 A consideração, em juízo, da vida pregressa dos pretendentes à ocupação de cargos eletivos envolveria uma amplitude de análise moral e social tal, que não seria exeqüível, tecnicamente, disciplinarem-se as causas de inelegibilidade à exaustão (numerus clausus), mas tão-só exemplificativamente (numerus apertus). Daí porque, pugnando pela efetividade da jurisdição, a AMB requereu fosse determinado aos órgãos da Justiça Eleitoral a observância à não-recepção, pela ordem constitucional superveniente à Lei de Inelegibilidades, das exigências e da ressalva acima transcritas e à auto-aplicabilidade da norma contida no art. 14, 9º, da Constituição. Pretendia, nesse sentido, que restasse legitimada, como instrumento judicial de restrição ao registro de candidaturas e para além da lei, a sindicância da vida pregressa dos interessados na titularidade de mandatos políticorepresentativos. 1.3 VOTO VENCEDOR Dispositivo de improcedência Valendo-se de um artifício retórico, permitiu-se o relator, Ministro Celso de Mello, adiantar a solução do julgado para, só então, forjar uma fundamentação pretensamente aceitável. A digressão revelou-se de modo explícito, comunicando-se aos interlocutores o acréscimo no texto de elementos alheios ao objeto da pretensão deduzida. Promoveu-se, assim, a substituição momentânea do cerne da controvérsia por um tópico marginal, qual seja o insuprimível direito do cidadão de ser informado, por meios idôneos, sobre a vida pregressa daqueles que concorrem a cargos eletivos. Em seguida, extraiu-se do argumento extra causam invocado uma constatação central, a de que os eleitores e somente os eleitores dispõem de poder soberano e de legitimidade para rejeitar, pelo voto, candidatos ímprobos, desonestos e moralmente desqualificados. A assertiva não deixa margens a dúvidas: seria incompatível com a Constituição qualquer ingerência do poder público que viesse a estreitar o espaço de deliberação do eleitor a título de proporcionar um maior grau de concretude à norma alusiva ao exame judicial da vida pregressa dos pré-candidatos e candidatos.

14 14 Embora antecipado, por vias oblíquas, o voto de improcedência, faltava ao relator aduzir razões suficientes à refutação dos articulados constantes da proposição da AMB. Para tanto, combinou argumentos históricos (relativos a textos normativos vigentes no passado), genéticos (relativos à vontade do legislador), contextuais (relativos a outras normas que, junto à norma objeto de interpretação, integram o ordenamento) e jurisprudenciais (relativos a precedentes), exibindo um raciocínio extenso, estruturado em torno de três eixos basilares: os princípios da presunção de inocência, da inafastabilidade da jurisdição e da reserva de lei. Sem inovações que alterassem substancialmente a linha argumentativa traçada pelo Ministro Celso de Mello, acompanharam-lhe o voto os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Ficaram vencidos os Ministros Ayres Britto e Joaquim Barbosa Presunção de inocência Apesar de estar historicamente vinculada ao processo penal, a presunção de inocência alcança todo o sistema jurídico, irradiando seus efeitos sempre em favor das pessoas e contra os abusos do poder público. Há de se concebê-la, axiologicamente, como um valor fundamental, conexo à dignidade da pessoa humana, e, normativamente, como uma garantia oponível ao arbítrio do Estado e extensível, em sua abrangência tutelar, aos direitos fundamentais, inclusive àqueles referentes ao exercício do direito de participação política. Regra probatória que é, faz com que o ônus substancial da prova recaia exclusivamente sobre o órgão de acusação. Regra de tratamento que é, obsta condutas que igualem o suspeito, o indiciado, o denunciado e o acusado aos condenados em definitivo. O processo, por si só, não tem o condão de comprometer a moralidade do cidadão. Atrelada ao direito de ampla defesa, a presunção de inocência veda a inflição prematura ao imputado de quaisquer medidas restritivas de direitos e até mesmo que contra ele se formulem, precipitadamente, juízos morais fundados em situações processuais ainda não definidas por condenações transitadas em julgado. Somente o trânsito em julgado retira do ato judicial a instabilidade e a provisoriedade, dotando-o de certeza jurídica.

15 15 O respeito à coisa julgada não importa transgressão aos princípios da probidade administrativa e da moralidade pública para o exercício de mandato políticorepresentativo, os quais incidem tão logo se torne irrecorrível o ato judicial. Somada ao princípio da segurança jurídica, a presunção de inocência justifica o condicionamento da eficácia supressiva da elegibilidade do cidadão à prévia consumação do trânsito em julgado da condenação contra ele proferida. Em vista da projeção extrapenal dos efeitos da presunção de inocência, consoante se depreende dos arrazoados esposados, compatibilizam-se com a ordem constitucional as exigências atinentes ao trânsito em julgado das decisões mencionadas pelos arts. 1º, inciso I, alíneas d, e e h, e 15 da Lei de Inelegibilidades Inafastabilidade da jurisdição A rejeição de contas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, exceto se questionada em juízo, configura causa de inelegibilidade. A ressalva à submissão da matéria à apreciação do Poder Judiciário, como meio para fazer cessar momentaneamente a inelegibilidade, não mais diz respeito à simples propositura, em momento anterior à impugnação do registro de candidatura, da ação para desconstituição da decisão que julgou irregulares as contas do gestor de receitas ou do ordenador de despesas (Súmula 1 do TSE). Para a suspensão dos efeitos dessa decisão, o TSE tem exigido, com o propósito de intensificar a defesa dos princípios da probidade administrativa e da moralidade pública para o exercício do mandato político-representativo, a obtenção pelo pré-candidato ou pelo candidato de algum provimento judicial (liminar, cautelar, antecipatório da tutela ou final) que dê sustentação jurídica à candidatura. É o acesso ao Poder Judiciário, com vista à superação da incidência da causa de inelegibilidade, que possibilita a neutralização de eventual deliberação arbitrária de rejeição das contas do administrador. A ressalva referida pelo art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei de Inelegibilidades encontra respaldo constitucional na prerrogativa de ingresso em juízo para a defesa de lesão ou ameaça a direito. Exercido o direito de ação, compete à Justiça

16 16 restabelecer a ordem jurídica vulnerada, inclusive para suspender os efeitos da decisão que julgou irregulares as contas do aspirante a cargo eletivo Reserva legal O art. 14, 9º, da Constituição veicula norma de integração, que reclama de modo imprescindível a interpositio legislatoris. Para efeito de sua incidência, especialmente no que pertence à criação e à fixação dos prazos de cessação de outros casos de inelegibilidade, deve existir uma regulamentação (concretizável, unicamente, mediante lei complementar). Por possuir eficácia limitada, dependente de comandos integradores de sentido, é que se conclui não ser dado ao magistrado investir-se de maneira anômala nas funções do legislador, estabelecendo critérios para a avaliação da vida pregressa dos précandidatos e candidatos. A normatividade da Constituição não deve ser potencializada nem tornada relativa. Não se pode buscar interpretação que substitua, com grave comprometimento da legalidade e do procedimento legal, a racionalidade formal do direito, calcada nas instituições e nas leis, por critérios impregnados de valorações que investem contra a certeza e a segurança jurídica. Há de se preferir a tipicidade ao subjetivismo. Ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente quando se percebe uma relação de polaridade conflitante entre o Estado e o indivíduo. O princípio da reserva de lei, conjugado com o princípio da separação de poderes, prescreve limites à atividade jurisdicional, que deve se submeter aos direitos e garantias reconhecidos ao cidadão. A legitimidade dos fins não justifica a ilegalidade ou a inconstitucionalidade dos meios. De toda sorte, a inovação da ordem jurídica, a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade pública para o exercício do mandato político-representativo, deve se dar em harmonia com a Constituição. A imposição de restrições à capacidade eleitoral do cidadão deve obediência ao trânsito em julgado da condenação decorrente quer do julgamento de procedência da ação penal, quer do julgamento de procedência da ação por ato de improbidade administrativa.

17 17 2 A DOGMÁTICA 2.1 DIREITOS POLÍTICOS Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1º, parágrafo único, da Constituição). A soberania popular, assim enunciada, desdobra-se em um conjunto de normas que lhe regulam a manifestação. Cuida-se dos direitos políticos, concentrados no Capítulo IV (Dos Direitos Políticos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituição (arts. 14, 15 e 16). Por traduzirem normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, os direitos políticos têm aplicação imediata (art. 5º, 1º, da Constituição) vale destacar, as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e, não, meramente programático (MENDES; COELHO; BRANCO, 2000, p. 134). Há, entre os direitos políticos, normas que promovem e normas que, por razões de ordem pública, detém permanente ou temporariamente o seu exercício (SOBREIRO NETO, 2008, p. 31). As primeiras exprimem direitos políticos adjetivados como positivos, que asseguram a participação do indivíduo no processo político e na administração pública (por exemplo, por meio da iniciativa popular, do sufrágio, da elegibilidade, do mandato político-representativo). As últimas conformam os direitos políticos denominados negativos, que oferecem óbices à liberdade em sua dimensão política, à comunhão do poder estatal, ao alcance de funções públicas (por exemplo, as causas de inelegibilidade e de perda ou suspensão dos direitos políticos). A despeito da classificação, calha assentar que os direitos políticos concertam sistematicamente a expressão da soberania popular. Quando tomados como direitos constitucionalmente circunscritos em amplitude, ou seja, como um complexo uno de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições, esvaem-se os qualificativos que lhes são atribuídos positivos e negativos. Os direitos políticos devem, pois, ser assimilados segundo o grau de relatividade que a Constituição lhes outorga. Em seu voto, o Ministro Ayres Britto promove uma distinção ontológica e funcional entre os direitos individuais, sociais e políticos cada bloco se vincularia mais a

18 18 uns proto-princípios que a outros 6. O primeiro bloco, conexo à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição), reverenciaria os indivíduos e seus particularizados grupamentos, destinando-se mais enfaticamente à tutela de bens de personalidade individual e de bens de personalidade coletiva, em tradicional oponibilidade à pessoa jurídica do Estado. O segundo bloco, conquanto serviente da dignidade da pessoa humana, estaria diretamente ligado aos valores sociais do trabalho (art. 1º, inciso IV, da Constituição). O terceiro bloco, atado à soberania popular e à democracia representativa (art. 1º, inciso I e parágrafo único, da Constituição), diferentemente dos anteriores, não se prestaria ao favorecimento imediato de seus titulares nesse subsistema, haveria de prevalecer o reino do coletivo, que é a pólis. 2.2 CAPACIDADE ELEITORAL Não são todos os cidadãos elegíveis. A elegibilidade (ius honorum), é dizer, o direito público subjetivo de postular votos para si, constitui a exceção. A regra é a inelegibilidade. Assim sendo, não é correto atribuir valor absoluto ao direito de ser votado. A maioria dos nacionais, embora não esteja no gozo da capacidade eleitoral passiva, encontra-se apta a exercer o direito de sufrágio (ius suffragii), isto é, o direito público subjetivo de votar em candidatos a cargos eletivos. O direito de votar, antecedente lógico e cronológico do direito de ser votado (COSTA, 2006, p. 37), decorre do alistamento eleitoral, ato jurídico pelo qual o indivíduo se inscreve no corpo de eleitores. A elegibilidade, por seu turno, origina-se do registro de candidatura, consome-se durante a campanha, extingue-se nas eleições (COSTA, 2008). Não se franqueia ao nacional lançar candidatura própria sem que registrada a pretensão eleitoral. Para que possa ser reputado elegível, praticar atos de campanha e angariar em seu nome os votos dos eleitores, o cidadão deve, a cada prélio eleitoral e mesmo se já detiver mandato político-representativo, além de não incorrer em causas de inelegibilidade, preencher determinados requisitos à concessão do registro de candidatura. Incidente alguma das causas de inelegibilidade ou não satisfeita alguma das condições de elegibilidade, resta quebrantado o alegado direito à habilitação para as eleições. 6 Nesse ponto, com ele concorda o Ministro Joaquim Barbosa.

19 19 O inelegível a quem se recusa o registro de candidatura não perde seus direitos políticos. Dele não se retira o direito de exteriorizar a capacidade eleitoral ativa, de intervir e tomar parte no exercício da autoridade, de dedicar-se a atividades sócio-políticas ou político-partidárias. O direito de escolher seus representantes, expressão maior dos direitos políticos, permanece intato. A inelegibilidade nada mais é que a ausência do direito de ser votado ou porque indeferido o registro de candidatura ou porque suprimida a elegibilidade. A inelegibilidade inata (ou original) se relaciona aos que não reuniram os quesitos necessários à concessão do registro de candidatura, enquanto a inelegibilidade cominada (ou ocasional) se liga aos que cometeram algum ato ilícito de relevância eleitoral, refletindo uma cominação simples (para as eleições em curso) ou potenciada (para as eleições que se realizarem dentro de um determinado período). A privação dos direitos políticos, de outra banda, alude, se permanente, à perda e, se temporária, à suspensão da qualidade de eleitor portanto, de cidadão (COSTA, 2006, p ). É por extensão de efeitos que o afastamento do direito de votar atinge o direito de ser votado. A regra revisa-se é a inelegibilidade inata (COSTA, 2006, P. 218), a impossibilidade jurídica de concorrer a cargos eletivos porque ausente alguma das condições de elegibilidade (RAMAYANA, 2007, p. 151). Inata é a inelegibilidade resultante do ordenamento jurídico, que apanha o nacional em situações para as quais não tenha contribuído com um comportamento antijurídico (CASTRO, 2006, p. 151). No plano constitucional, as condições de elegibilidade compreendem a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição, a filiação partidária, a idade mínima exigível, a alfabetização e a desincompatibilização (art. 14, 3º, 4º, 6º e 7º, da Constituição). Já no plano infraconstitucional, abarcam, por exemplo, a indicação em convenção partidária (COSTA, 2006, p. 37). A inelegibilidade cominada, por sua vez, caracteriza-se como uma sanção aplicada em virtude da prática de fato com revestimento de ilicitude eleitoral (RAMAYANA, 2007, p. 151). Representa uma incursão de ordem pública na vontade dos aspirantes a cargos eletivos, fulminando-lhes o direito de serem votados. De acordo com a técnica utilizada, a inflição espraia seus efeitos: (a) para as eleições em curso; (b) para as eleições que se verificarem dentro de um certo intervalo temporal; (c) até que evento futuro a extinga; (d) para as eleições nas quais se objetivava influir com a prática do ato ilícito e, ainda, para as eleições que ocorrerem dentro de interregno predeterminado; (e) de modo

20 20 sucessivo, prolongando-se no tempo tão logo cessem os efeitos de uma outra causa de inelegibilidade (COSTA, 2006, p ). As causas de inelegibilidade visam proteger a probidade administrativa e a moralidade pública para o exercício do mandato político-representativo, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder de autoridade (art. 14, 9º, da Constituição). Possuem um fundamento ético evidente (SILVA, 2006, p. 388). Realçam o interesse social subjacente à ordem jurídica eleitoral. Põem a salvo a dinâmica republicana, caracterizada pela eletividade dos representantes políticos, pela transitoriedade dos mandatos político-representativos e pela periodicidade das eleições. Procuram obstar a promiscuidade entre o público e o privado, sobrepujando padrões patrimonialistas. Perseguem o aprimoramento do Estado Democrático de Direito. Autorizam, em conformidade com o princípio do devido processo legal, a sindicância da vida pregressa dos que desejam se tornar parlamentares ou administradores públicos. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade ilustram com propriedade a concreção normativa do princípio republicano. Por viver em sociedade, sujeitase o cidadão à constrição de sua liberdade sempre em acordo com o devido processo legal. A integridade das instituições sobrepõe-se ao indivíduo, mormente quando em jogo a condução do Estado. A candidatura não é um projeto personalista, mas sim uma proposta político-partidária. 2.3 PRINCÍPIO REPUBLICANO Ao abrigar a forma republicana de governo, a Constituição introjetou em seu núcleo essencial, também integrado pelos princípios federativo e democrático, o princípio republicano, de larga abertura e de larga densidade (LEWANDOWSKI, 2005, p ). Na medida em que situado no ápice da hierarquia constitucional, afasta todos os princípios, regras e atos que lhe sejam contrários sua força normativa será tanto maior quanto mais elevada for a maturidade cívica dos cidadãos (LEWANDOWSKI, 2005, p ).

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