BREVÍSSIMA ANÁLISE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM JULGADOS DO TJMG

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1 BREVÍSSIMA ANÁLISE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM JULGADOS DO TJMG Nirlene da Consolação Oliveira 1 Eduardo Eustáquio de Assis 2 Francianne Valéria da Silva 3 RESUMO: Pelo princípio da separação patrimonial, vigente no Direito empresarial brasileiro, a responsabilidade pelos atos e negócios jurídicos praticados pela pessoa jurídica fica limitada ao seu patrimônio, a menos que seja esta utilizada para acobertar abuso de direito da Personalidade Jurídica, situações em que a sociedade se desvia de sua finalidade e de seu objeto social ou se configura a confusão patrimonial, dificultando a satisfação de créditos. Para tais casos, a desconsideração da proteção à pessoa jurídica é a prestação jurisdicional possível em nosso ordenamento, abstratamente prevista no artigo 50 do Código Civil de 2002 e aplicada, excepcionalmente, no caso concreto, em julgados nem sempre pacíficos. PALAVRAS-CHAVE: Pessoa jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; abuso de direito; dissolução irregular. Introdução Inicialmente, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica desenvolveu-se nos países cujo Direito se alicerça no sistema common law. Grande parte da doutrina destaca o caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd., 1897, julgado pela House of Lords, na Inglaterra, como sendo o precursor na aplicação da teoria da desconsideração. 1 Graduada em Letras pela Faculdade de Ciências e Letras de Caratinga MG. Pós-graduada lato sensu em Linguística Aplicada à Língua Portuguesa pela PUC/MG.Pós-graduada lato sensu em Educação Infantil e Alfabetização pela Universidade Castelo Branco. Graduanda em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas Prof. Alberto Deodato. Professora de Língua Portuguesa na RME/BH 2 Graduando em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas Prof. Alberto Deodato 3 Graduanda em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas Prof. Alberto Deodato 1

2 O instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica surgiu no nosso ordenamento, como lembra Marçal Justen Filho (1987), a partir das situações concretas para as quais o operador do direito buscou soluções semelhantes ao que hoje conhecemos como a Desconsideração da Personalidade Jurídica ou disregard doctrine, outra denominação para a mesma teoria. Objetivando alargar as possibilidades de imputar responsabilidades aos sócios, consoante Mônica Gusmão (2011), o afastamento temporário da personalidade jurídica pretende obstar que a sociedade venha encobrir comprovados atos fraudulentos, lesivos a credores. O atual Código Civil agasalhou, em seu artigo 50, a teoria da desconsideração, criando a possibilidade de aplicação pelo judiciário que, se provocado pela parte ou pelo Ministério Público, pode desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, estendendo os efeitos de certas e determinadas obrigações ao patrimônio particular dos sócios ou administradores da pessoa Jurídica, em caso de abuso da Personalidade Jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou confusão patrimonial, na letra da lei reportada. Milton Paulo de Carvalho (2006), citado no artigo de Gabriela Helou Garcia (2008), entende que o artigo 50 CC/02 trouxe, além do direito material, orientações de caráter processual, ancoradas nos princípios do devido processo legal e da inércia da jurisdição. Contudo, vem ressaltar que nenhuma lei, nem mesmo o Código Civil, estabelece o procedimento específico para a Desconsideração da Personalidade Jurídica e que, portanto, fica ao arbítrio do juiz a determinação das regras de procedimento a resguardar os direitos da pessoa jurídica, bem como dos sócios e administradores. 1. Personalidade jurídica A Personalidade Jurídica é concessão do Estado a certos entes para que estes atinjam seus objetivos, como o desenvolvimento social e econômico. A Personalidade Jurídica é, então, criação legal que viabiliza o exercício da atividade 2

3 empresarial uma vez que proporciona à pessoa jurídica capacidade formal e material, domicílio, nacionalidade e, o que também destacaremos neste estudo, a autonomia patrimonial. Assim, a responsabilidade patrimonial pelos atos e negócios jurídicos praticados pela pessoa jurídica fica limitada ao seu patrimônio, salvaguardado o patrimônio das pessoas físicas que constituem a sociedade, na qualidade de sócios ou administradores. 2. Desconsideração da Personalidade Jurídica Na proporção de suas cotas, os sócios devem responder subsidiariamente frente aos credores sendo, entretanto, observado o benefício de ordem inserto no artigo 1024 do Código Civil, que vem pôr a descoberto os bens particulares dos sócios somente após exauridos os bens sociais, não havendo, desse modo, a inclusão imediata dos sócios no polo passivo da execução. À luz de Mônica Gusmão (2011), entendemos que o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica é medida aplicável à sociedade empresarial, em caráter transitório, para que, tendo o sócio agido fraudulentamente no uso de seu direito, venha a responder perante terceiros, de forma solidária e ilimitada, uma vez desconsiderada a Personalidade Jurídica. Por tratar-se de evento transitório, cuja finalidade de aplicação só legalmente se justifica para que se cumpram certas e determinadas obrigações, (art.50 cc/02), a desconsideração da Personalidade Jurídica não se confunde com a despersonalização da sociedade empresária porque esta não finda se atingida pelo instituto em estudo. É a atividade empresarial constituída com determinado objeto e seu exercício deve pautar-se pela licitude, vedados o abuso de direito e a fraude. Ocorrendo, entretanto, de a pessoa jurídica ser utilizada para acobertar atos ilícitos ou para obstar o pagamento de determinadas obrigações, pode o juiz, no curso do processo, descortinar a proteção dada à pessoa jurídica, responsabilizando os sócios e 3

4 administradores implicados, alcançando-lhes o patrimônio pessoal, concretizando-se, assim, a Desconsideração da Personalidade Jurídica. A leitura de fundamentação jurisprudencial do TJMG nos leva a crer que a Desconsideração da Personalidade Jurídica é uma medida excepcional que afasta, momentaneamente, a Personalidade Jurídica da sociedade, para chegar ao patrimônio dos sócios que é, em regra, tratado de forma autônoma ao patrimônio da sociedade. 3. A teoria maior e a teoria menor no direito brasileiro Fábio Ulhoa Coelho (2002) nos ensina que, acerca da Desconsideração da Personalidade Jurídica no direito brasileiro, destacam-se duas teorias: a teoria maior e a teoria menor. A adoção da teoria menor implica em responsabilização dos sócios o simples fato de a sociedade não possuir bens suficientes para o pagamento dos credores, não havendo necessidade da ocorrência de fraude comprovada, primando pela satisfação do credor, na sua condição de hipossuficiente. A teoria menor está presente, no nosso ordenamento, no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental. Aqui a insolvência da pessoa jurídica, por si só, já é requisito suficiente para alcançar o patrimônio dos sócios ou administradores. A teoria maior, ao contrário, só levaria o sócio ao polo passivo se comprovada a existência de fraude, de desvio de finalidade social ou confusão patrimonial. Também denominada teoria subjetiva, pela necessidade de se obter provas do abuso da Personalidade Jurídica e da fraude, pressupostos adotados por esta teoria que não tem na insolvência razão suficiente para a Desconsideração da Personalidade Jurídica. 4

5 4. A análise da Desconsideração da Personalidade Jurídica em julgados do TJMG Ao Direito impõe-se a necessidade de atentar-se àquilo que é a sua essência: o equilíbrio. O equilíbrio permeia a prestação jurisdicional na medida em que é o princípio da ampla defesa e do contraditório a guiar o processo. E mesmo a sentença, a pôr fim em uma lide, deverá ser proporcional ao delito ou dano praticado. Sabe-se, por outro lado, que o direito brasileiro dotou a pessoa jurídica de uma proteção especial, buscando a preservação e a intangibilidade da Personalidade Jurídica, restando excepcionalíssima, como ensina a doutrina pertinente e a jurisprudência, a desconsideração de tal personalidade, somente sendo possível nos ditames do artigo 50 do Código Civil de Este escudo protetor da sociedade, na verdade, proteção também o é para os sócios que, em caso de inadimplência da sociedade, se eximem de responsabilidades que extrapolam suas cotas, desde que não comprovados os requisitos que autorizam a desconsideração. Em regra, nas lições de Rubens Requião, as pessoas físicas dos sócios não respondem pelas dívidas da pessoa Jurídica, por se tratarem de pessoas distintas e que os patrimônios são inconfundíveis pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiária, pessoal do sócio solidário não se poderia compreender, dentro dos ditames da lógica, pudessem fatos da sociedade envolver a pessoa física do sócio, ou, ao revés, vicissitudes dos sócios comprometer a vida social. (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, São Paulo, Saraiva, 2003,v.1, p. 376). Assim, o que se poderia presumir um desequilíbrio sustentado pela proteção da Personalidade Jurídica, não o é porque, sendo a pessoa jurídica dotada de patrimônio próprio e controle administrativo, é de se esperar que possa ela, e sozinha, fazer frente aos credores, satisfazendo suas obrigações. 5

6 Todavia, não raros são os casos em que a sociedade não possui bens suficientes para garantir uma execução, e que o credor, vendo seu devedor diante das possibilidades previstas no artigo 50, CC/02, busca uma prestação jurisdicional, requerendo a Desconsideração da Personalidade Jurídica do ente devedor. Neste ponto, paira a preocupação que norteia este estudo. Segundo a mestra Daniela Vasconcellos Gomes (2010), o artigo 50, código civil de 2002, não é taxativo, apresentando apenas duas hipóteses de abuso da Personalidade Jurídica, a saber, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, estando a interpretação da ocorrência delas ao arbítrio do juiz ao se deparar com o caso concreto. O que vem a ser, então, situações que ensejariam a caracterização do abuso da Personalidade Jurídica? Na intenção precípua de entender este genérico conceito, tome-se, como conversa inicial, sujeita aos pecados de uma pesquisa incipiente, a análise dos primeiros 40 (quarenta) acórdãos listados no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em 20 de janeiro de Desses quarenta acórdãos referidos, NOVE decidiram favoravelmente à solicitação de Desconsideração da Personalidade Jurídica e VINTE E OITO decidiram contrariamente à aplicação desse instituto. Os outros três tiveram questões ou de nulidade ou de extinção do processo. Note-se, ainda, em breve análise, que apenas em três processos decidiu o juiz de primeira instância em favor da Desconsideração da Personalidade Jurídica da sociedade e, em um dos casos, a decisão primeva foi ratificada pelo juiz ad quem e as outras duas foram reformadas em 2ª instância. Não é então equivocado o entendimento de que, na Justiça Mineira, no recorte estudado, o assunto da Desconsideração da Personalidade Jurídica é mesmo tratado em caráter excepcional, como dirá o desembargador Elpídio Donizetti, 2008, o ordinário é a preservação da Personalidade Jurídica e da responsabilidade civil da sociedade que firmou o negócio jurídico. Passemos agora a discorrer sobre as situações em que se enquadraram os NOVE casos em que as sociedades em questão perderam o manto protetivo de sua Personalidade Jurídica. 6

7 Nas razões de decidir nos reportados julgados estão quase unanimente declaradas expressões que se assemelham semanticamente a encerramento ou dissolução irregular da sociedade e prova inconteste de abuso de direito da Personalidade Jurídica. Se esta uniformidade de fundamentação parece pacífica entre os juízos, o mesmo não se dá quanto ao entendimento que se tem da situação fática e de direito que a ela leva. 5. Duas questões controvertidas 5.1. O que é encerramento irregular? Das negativas a provimento de recurso de Desconsideração da Personalidade Jurídica, reiteradas são as decisões em que os desembargadores alegam ausência de comprovação dos requisitos do artigo 50 CC/02. Segundo Ana Caroline Santos Ceolin, 2002, este é o terceiro dos três critérios por ela elencados, para se desconsiderar a Personalidade Jurídica. Pondera a autora que, se no nosso ordenamento não existe dispositivo que autorize a presunção de fraude, ou de qualquer outra ilicitude, o magistrado tem o dever de exigir do credor as provas de que a sociedade fora utilizada de forma abusiva e fraudulenta. Dentre tais provas, como a mais recorrida razão para desconsiderar a Personalidade Jurídica, encontra-se o encerramento irregular da sociedade. Mas a celeuma persiste quando a tarefa é o entendimento do que vem a ser tal encerramento irregular, ponto de divergência nos votos dos desembargadores. Em seu relatório, o desembargador Alberto Henrique (1), TJMG, ao dar o seu parecer sobre o encerramento irregular de uma sociedade sob judice, escreve que foi comprovada a dissolução da sociedade de forma irregular, pois não foi precedida do 7

8 pagamento das dívidas, o que, por si só, leva à Desconsideração da Personalidade Jurídica. Já a desembargadora Evangelina Castilho Duarte (2), em resposta a agravo de instrumento, entendeu como paralisadas as atividades de uma sociedade pautandose em informação da Receita Federal, pesando também pela desconsideração, o fato comprovado da inexistência de bens suficientes para garantir o pagamento do débito, fundamentando-se em pronunciamento anterior (3) do qual transcreveu que a alteração contratual da sociedade comercial só tem efeito perante terceiros quando devidamente depositada na Jucemg, constituindo irregularidade no fechamento se dessa forma não se proceder Que entendimento sobre abuso de direito fomentaria a Desconsideração da Personalidade Jurídica? A interpretação do que vem a ser abuso de direito reveste-se de grande relevância na medida em que a ilicitude dele decorrente é que vai ensejar uma ação de responsabilidade direta e solidária dos sócios, já no processo de conhecimento, ou a possibilidade de Desconsideração da Personalidade Jurídica, no processo, com a necessidade de provas incontestáveis. Mônica Gusmão (2011) nos ensina que a Desconsideração da Personalidade Jurídica não é o instituto cabível se a responsabilidade do sócio decorrer da lei, havido como ilícito o ato praticado, conforme disposição do artigo 187 do código civil sobre o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, no uso abusivo de seu direito. Com esse entendimento, esta autora sustenta que o prejudicado pelo referido ato de abuso de direito, pode demandar o sócio diretamente porque houve a prática do ato ilícito, sendo devida, e prevista, a reparação do dano. 8

9 Por outro lado, considera abuso da Personalidade Jurídica o desvio de finalidade e este, como sendo a utilização da sociedade, pelo sócio, ainda que dentro de seu objeto social, mas com a intenção de auferir vantagens indevidas, afirmando que o ato praticado pelo sócio é fraude, apesar da vestimenta de licitude, situação em que é cabível a Desconsideração da Personalidade Jurídica. 6. A Desconsideração da Personalidade Jurídica no processo de execução ou em ação autônoma A falta de comprovação do abuso da Personalidade Jurídica é, no estudo feito, a fundamentação mais reincidente nos casos em que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais não deu provimento à Desconsideração da Personalidade Jurídica. Em seguida, quando não concomitante à fundamentação aludida, argumentam os magistrados não ter sido concedido, conforme prescreve a Constituição, o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Esta argumentação é flagrada principalmente nos processos em que a Desconsideração da Personalidade Jurídica é requerida, incidentalmente, no bojo de um processo de execução. Embora, consoante nos esclarece Mônica Gusmão (2011), a doutrina tradicional não reconheça a desconsideração incidental, assegurando que os bens do sócio não constante no polo passivo da relação processual possam ser apenhados, sem prejuízo ao devido processo legal, a jurisprudência, com largueza, vem nos apontar a inexigibilidade de ação própria e a este respeito diz o relato da Ministra Nancy Andrighi que a aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentalmente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da Personalidade Jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.(4) 9

10 Em consonância com tal postura, proferiu voto o desembargador Alberto Henrique (5), TJMG, dizendo que em respeito aos princípios da razoabilidade, da celeridade e da economia processual, a medida pode ser deferida na própria execução, independente de prévio pronunciamento judicial. Entendimento contrário tem o desembargador Valdez Leite Machado que, em seu voto em relação a Agravo de Instrumento remetido ao TJMG, vem ressaltar que para ser declarada a ocorrência de excesso de mandato ou de atos praticados contra a lei ou o contrato, o caminho a seguir é o ajuizamento de ação de conhecimento, a qual garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, como forma de se obter o devido processo legal. (6) Desta feita, tendo negado provimento ao recurso de Desconsideração da Personalidade Jurídica. Neste raciocínio, acompanha o desembargador Valdez Leite Machado o doutrinador Fábio Uhoa, ao nos dizer que o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2002, V.2, 5ed., p.55). 7. Considerações finais Quem, por ventura, teria maior interesse na celeridade da justiça: o devedor ou o credor? Se considerarmos um devedor de má-fé, quantos benefícios lhe traria uma justiça lenta, cuja marcha desidiosa lhe permitisse ocultar provas, bem como desviar qualquer patrimônio hábil a satisfazer a obrigação devida. Tome por certo que a interpretação do artigo 50 do Código Civil é uma porta aberta, mas não escancarada. Se, de todo, o abuso da Personalidade Jurídica nele não está exaustivamente caracterizado, não resta, por outro lado, a menor sombra de 10

11 dúvida de que expressa também não está a necessidade de instaurar uma ação autônoma para aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Se requerida como um incidente processual, a aplicação da teoria só é possível com a devida citação e defesa da parte contrária. Assim sendo, uma negativa apressada do juiz em aplicá-la não encontra razão e abre espaço para que aqueles que, ungidos de má-fé, ganhem tempo para fazer o estabelecimento comercial desaparecer (encerramento irregular), para ocultar provas de desvio de finalidade e blindar patrimônio das pessoas naturais que constituem a sociedade. Quando a lide chega aos tribunais não há mais como garantir o direito do credor. Referências: JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no Direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, GARCIA, Gabriela Helou. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Disponível em Acesso em 19/10/2010 GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 10ª ed COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. V.2.5.ed.rev. e atual. De acordo com o novo código civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, São Paulo, Saraiva, 2003,v.1, p GOMES, Daniela Vasconcellos. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o Código Civil de Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2622, 5 set Disponível em: Acesso em 11/10/2010. CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abusos na aplicação da teoria da DESCONSIDERAÇÃO da PERSONALIDADE JURÍDICA. Belo Horizonte: Del Rey, DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil, Ed. Lúmen Júris, 10ª edição, 2008, p Notas: 11

12 1. Agravo de Instrumento Cível nº /003 TJMG Des. Alberto Henrique Data do Julgamento: 19/11/ Agravo de Instrumento nº /001 TJMG Desª. Evangelina Castilho Duarte Data do Julgamento: 03/09/ Apelação Cível n: ª Câmara Civil Relator: Des. Belizário de Lacerda Data do Julgamento: STJ MRS 12872/SP Rel. Min. Nancy Andrighi 3ª Turma j. 24/6/ Agravo de Instrumento Cível nº /003 TJMG Des. Alberto Henrique Data do Julgamento: 19/11/ Agravo de Instrumento n /001 TJMG Des. Valdez Leite Machado Data do Julgamento: 03/10/09 12

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