UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SILIANE VANESSA SARTORI

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1 0 UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SILIANE VANESSA SARTORI AS ALTERAÇÕES DA LEI /2011 E A REGULAMENTAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS NO BRASIL IJUÍ (RS) 2012

2 1 SILIANE VANESSA SARTORI AS ALTERAÇÕES DA LEI /2011 E A REGULAMENTAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS NO BRASIL Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais. Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski IJUÍ (RS) 2012

3 2 SILIANE VANESSA SARTORI AS ALTERAÇÕES DA LEI /2011 E A REGULAMENTAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS NO BRASIL Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas Ijuí,14 de novembro de Patrícia Marques Oliveski Mestre UNIJUÍ Ester Eliana Hauser Mestre - UNIJUÍ

4 Dedico esta monografia aos meus pais, meus irmãos, amigos e à minha orientadora, Patrícia Marques Oliveski, pela paciência, esforço e dedicação prestados para a realização deste trabalho. 3

5 4 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus pelas oportunidades que me foram dadas na vida, por ter me dado forças e principalmente por ter vivido fases difíceis, que foram matérias-primas de aprendizado. Aos meus pais, Antônio Sartori e Maria Adelina Perez que sempre me apoiaram em tudo e sem os quais não estaria aqui. A minha querida orientadora Patrícia, que desde sempre auxiliou, especialmente amparando-me nos momentos difíceis e divertindo-me com seu jeito especial. Agradeço a todos os familiares que de alguma maneira contribuíram para que eu concluísse mais essa etapa da vida. Aos amigos que por muitas vezes ouviram minhas lamentações durante o curso e que também fizeram parte dessa trajetória cheia de alegrias e emoções.

6 A democracia... é uma constituição agradável, anárquica e variada, distribuidora de igualdade indiferentemente a iguais e a desiguais. Platão 5

7 6 RESUMO A presente pesquisa monográfica pretende abordar diretamente as alterações trazidas pela Lei /11 no Código de Processo Penal, mais especificadamente em relação ao Título IX do Código de processo Penal, que passou a subscrever como Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. O estudo aponta, ainda, que a prisão é a última medida a ser tomada pelo juízo, respeitando o principio da presunção de inocência, assim resta claro a excepcionalidade do cárcere cautelar, que é sempre provisório. Decorrendo disso, busca-se investigar as principais alterações que a Lei nº /11 fez em relação à prisão provisória, prisão em flagrante, prisão temporária e a prisão preventiva, observando sempre os princípios que regem as prisões, bem como se estão de acordo com a Constituição Federal. Em suma, com os novos preceitos o legislador tem um rol de onze medidas cautelares alternativas à prisão, acentuando claramente a prisão provisória como ultima medida a ser tomada. Palavras-Chave: Lei /11. Prisão Provisória. Prisão em Flagrante. Prisão Temporária. Prisão Preventiva. Medidas Cautelares.

8 7 ABSTRACT The present monographic research intends to approach directly the changes introduced by Law /11 in the Criminal Procedure Code, more specifically in relation to the Title IX of the Criminal Procedure Code, that now subscribes as "From prison, precautionary measures and provisional liberty ". The study also points out that prison is the last action to be taken by the court, respecting the principle of presumption of innocence, so it is clear the exceptionality of precautionary prison, which is always provisional. Elapsing this also aims to investigate the major amendments to the Law nº /11 made regarding provisional arrest arrest in flagrant, temporary detention and preventional custody, always observing the principles ruling the prisons, as well as they are in accordance with the Federal Constitution. In summary, with the new precepts the legislature has a roster of eleven precautionary measures alternative to prison, clearly emphasizing the provisional arrest as a last measure to be taken." Keywords: Law /11. Provisional arrest. Flagrant prison. Temporary Prison. Preventive detention. Precautionary Measures.

9 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO A PRISÃO PROVISÓRIA NO BRASIL E SEUS FUNDAMENTOS Distinção entre os requisitos da prisão provisória: fumus boni iuris e periculum in mora x fummus commicti delicti e periculum libertatis Princípios que regem as prisões provisórias no processo penal Fundamentos e motivos das alterações da lei / O IMPACTO DAS ALTERAÇÕES DA LEI /11 E A ATUAL REGULAMENTAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS Prisão em Flagrante Prisão Temporária Prisão Preventiva As Medidas Cautelares como Alternativas à Prisão CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 46

10 9 INTRODUÇÃO O presente estudo traz como proposta estrutural as alterações trazidas pela Lei nº /11, que entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, com o objetivo de tornar a prisão preventiva como última medida a ser tomada pelo juízo. Assim, a nova lei integra o projeto de Reforma global do Código de Processo Penal, trazendo alterações pontuais no que diz respeito à prisão cautelar e inserindo um leque de novas medidas cautelares disponíveis ao juízo como alternativa à prisão. Com a introdução da nova Lei, criou-se medidas cautelares alternativas a prisão, tornando a prisão preventiva uma medida excepcional, quando não for possível substituir a prisão por uma medida cautelar prevista no art. 319 do CPP. Desse modo, a prisão provisória, quando não for em flagrante, será possível no curso da investigação podendo ser prisão temporária ou preventiva. Para que seja decretada a prisão preventiva é necessário estarem presentes os requisitos que autorizem a sua decretação, ou seja, o fumus commicti delicti e o periculum libertatis, caso não estejam presentes deverá o juiz facultar a liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares que entender cabíveis, como forma de evitar o decreto prisional. Notam-se dois pontos relevantes com as alterações trazidas pela referida lei, que são: um rol de medidas cautelares alternativas á prisão preventiva, bem como a revitalização do instituto da fiança, até então esquecida e sem aplicabilidade.

11 10 A partir dessa problemática, no primeiro capítulo aborda-se sobre a prisão provisória no Brasil e seus fundamentos, analisando a distinção entre os requisitos da prisão provisória: fumus boni iuris e periculum in mora x fumus commicti delicti e periculum libertatis. Em continuidade, às reflexões gerais sobre os princípios que regem as prisões provisórias no processo penal. E por fim, uma analise dos fundamentos e motivos das alterações feitas pela Lei n /11. No segundo capítulo, será tratada a questão das prisões mais especificadamente a prisão em flagrante, em que o delegado no prazo de 24 horas contados da captura/prisão do indiciado ou acusado terá a obrigação de cumprir o auto de prisão em flagrante, devendo remeter o auto ao juiz e o magistrado terá duas alternativas a seguir, se a prisão é ilegal ela deve ser relaxada, ou, se a prisão for legal, o auto de prisão em flagrante será homologado. O magistrado se entender que a prisão é absolutamente necessária converterá o flagrante em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP. Da mesma forma, se entender que a prisão não é necessária concederá liberdade provisória que poderá ser cumulada com qualquer medida cautelar do art. 319 do CPP. Vão usufruir da liberdade provisória os agentes que atuarem amparados por excludentes de ilicitude ou que não preencham os requisitos da prisão preventiva, mesmo se tratando de crime hediondo ou trafico de drogas. Como já mencionado, a prisão preventiva, que é uma prisão cautelar cabível durante a persecução penal, cabe tanto no inquérito como no processo, portanto, é necessário estar presentes os requisitos fumus commicti delicti, que é a fumaça da prática do delito, indícios suficientes de autoria e a prova da materialidade do crime, bem como periculum libertatis, que é o perigo do agente estar em liberdade. As hipóteses para a decretação da prisão preventiva são sete: para garantia da ordem pública; para a garantia da ordem econômica; para garantia da instrução criminal; para garantia da aplicação da Lei Penal; por ausência de identificação civil; por violência domestica e por fim, se o agente descumpriu qualquer das medidas

12 11 cautelares do art. 319 do CPP. Neste caso, pode o juiz substituir a medida por outra ou até mesmo cumular com outras medidas ou então decretar a prisão preventiva. Ainda, este capítulo dedica-se a abordagem da prisão temporária que está prevista na lei n /89 e tem por natureza a investigação de crimes mais graves, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz, está ocorre quando se da através de requisição do Ministério Público ou da representação da autoridade policial competente, devendo ser decretada pelo magistrado. Ela pode ser requerida somente durante o inquérito policial, e será cabível somente se atender os requisitos elencados no art 1º da referida lei. Por fim, será tratada das medidas cautelares alternativas à prisão, previsto no art. 319 do CPP, que sem dúvida é uma grande inovação trazida pela Lei /11, considerando que abre um rol de onze medidas que o magistrado pode aplicar perante o acusado ou indiciado, evitando-se assim o cárcere.

13 12 1 A PRISÃO PROVISÓRIA NO BRASIL E SEUS FUNDAMENTOS A prisão provisória no Brasil sofreu consideráveis modificações com a entrada em vigor da nova Lei /11, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória que tem por objetivo a ressocialização do individuo impedindo-o de cometer novos delitos. A prisão provisória tem natureza cautelar e com isso não viola os princípios e garantias elencados na Constituição Federal como a presunção de inocência, bem como qualquer outro direito nela estabelecido. Incontestavelmente, a prisão provisória exige muito mais que mera necessidade ela exige a imprescindibilidade da medida para garantir o processo. Subsistem três tipos de modalidades de prisão provisória, em nosso sistema processual penal: a prisão em flagrante que esta estabelecida nos artigos 301 a 310 do CPP; a prisão preventiva estabelecida nos artigos 311 a 316 do CPP e a prisão temporária que está estabelecida na Lei 7.960/89. As alterações feitas pela Lei /11 vieram para evitar o encarceramento provisório do indiciado ou acusado quando não houver necessidade de prisão, dando ao juiz onze novas alternativas elencadas no art. 319 do CPP, com vistas á evitar a prisão provisória do acusado. Assim, a prisão provisória continua sendo uma forma de resguardar o processo, no entanto, o juiz deverá observar se os requisitos estabelecidos no artigo 312 do CPP estão presentes, para só então decretar a prisão do indivíduo. Cabe ressaltar, que a nova Lei veio como uma forma de contribuir para a efetivação dos direitos fundamentais e para contribuir com a diminuição do problema da superlotação carcerária existente atualmente no Brasil. Desta forma, quando não estiverem presentes os requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva, deverá o juiz facultar a liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares que entender cabíveis, como forma de evitar o decreto prisional.

14 Distinção entre os requisitos da prisão provisória: fumus boni iuris e periculum in mora x fumus commissi delicti e periculum libertatis As medidas cautelares são destinadas à tutela do processo. Com isso, muitos doutrinadores não fazem a diferença entre o fumus boni iuris e o periculum in mora com o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, o que gera um equívoco, pois se busca a aplicação literal da doutrina processual civil ao processo penal, uma vez que devemos respeitar cada classe jurídica, não sendo possível tal analogia, ou seja, é inadequado falar em fumus boni iuris e periculum in mora, uma vez que a ocorrência da prisão cautelar é completamente diversa das medidas cautelares no processo civil. Nesse sentido, doutrinador como Piero Calamandrei citado por Aury Lopes Jr. (2011, p ) faz confusão quando fala do periculum in mora e do fumus boni iuris em contrapartida com o periculum libertatise o fumus commissi delicti que nada tem em comum, uma vez que os dois primeiros nada têm a haver com os requisitos das cautelares. De acordo com Lopes Jr. (2011, p ): Delimitando o objeto das medidas cautelares, é importante frisar nossa discordância em relação à doutrina tradicional que, ao analisar o requisito e o fundamento das medidas cautelares, identifica-os com o fumus boni iuris e o periculum in mora, seguindo assim as lições de CALAMANDREI em sua célere obra Introduzione allo Studio sistematico dei provedimenti cautelari. De destacar-se que o trabalho de CALAMANDREI é excepcional qualidade e valia, mas não se podem transportar alguns conceitos para o processo penal de forma imediata e impensada, como tem sido feito. No processo penal, o requisito para decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação do alegado, mas sim um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para a decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificadamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição de prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento de periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado.

15 14 Com isso, a doutrina civilista de Calamandrei citado por Lopes Jr. (2011, p. 14) considera, equivocadamente, o periculum in mora como requisito das cautelares. Em primeiro lugar, o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento. Em segundo lugar, a confusão aqui vai mais longe, fruto de uma equivocada valoração do perigo decorrente da demora no sistema cautelar penal. Para o referido autor, o periculum in mora é visto como risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer até que recaia uma sentença definitiva no processo. Dessa forma, a doutrina de Calamandrei citado por Lopes Jr. (2011, p. 15) não corresponde com aquilo que é proposto nas medidas cautelares, sendo necessária a busca de conceitos próprios para satisfazer a necessidade do processo penal. As medidas cautelares são ferramentas a serviço do processo, para tutela da prova ou para garantir a presença da parte passiva. De outra banda, atualmente, para se decretar a prisão preventiva, somente como última medida possível, além de ser necessário haver por parte do juízo uma fundamentação, no sentido de justificar o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, deve também expor os motivos pelos quais entende inadequadas e insuficientes a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP. 1.2 Princípios que regem as prisões provisórias no processo penal Os princípios que regem as prisões provisórias são de suma importância, uma vez que os mesmo são o embasamento do ordenamento jurídico, nas palavras de Lopes Jr. (2011, p. 19) a base principiológica é estruturante e fundamental no estudo de qualquer instituto jurídico. Especificadamente nessa matéria prisões cautelares são os princípios que permitirão a coexistência de uma prisão sem sentença condenatória transitada em julgado com a garantia da presunção de inocência. Nessa sistemática os princípios que regem as prisões provisórias no processo penal serão analisados brevemente a seguir.

16 15 O princípio da proporcionalidade está ligado diretamente à conduta do juiz no que diz respeito ao caso concreto, devendo sempre ser observado o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Por isso, que o princípio da proporcionalidade é considerado o princípio fundamental das prisões cautelares, uma vez que está ligado a dois interesses opostos no qual gira o processo penal, que é o direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos. Assim, nas palavras de Gustavo Badaró citado por Lopes Jr. (2011, p. 33, grifo do autor): [...] sintetiza que deverá haver uma proporcionalidade entre a medida cautelar e a pena a ser aplicada. [...] O juiz deverá também verificar a probabilidade de que ao final se tenha que executar uma pena privativa de liberdade. [...] Se a prisão preventiva, ou qualquer outra prisão cautelar, for mais gravosa que a pena que se espera ser ao final imposta, não será dotada de caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. Mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que a irá substituir e que ele deve preservar. Nas palavras de Fábio Corrêa Souza de Oliveira citado por Lopes Jr. (2011, p. 32) informa que a medida cautelar dever ser apta aos seus motivos e fins. Logo, se quaisquer das medias previstas no art. 319 do CPP se apresentar igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisão para os casos graves, como última ratio do sistema. Dessa forma, deve o juiz analisar todas as medidas previstas no art. 319 do CPP, devendo sempre observar a gravidade do crime e as circunstâncias nas quais foram praticadas, como deve observar também a situação pessoal do imputado para só então decretar qual a medida cabível, optando sempre por aquelas que acautelem melhor a situação, reservando sempre a prisão preventiva para situações extremas. O princípio da necessidade decorre de que a medida deve alcançar o resultado que se busca nunca excedendo o imprescindível, ou seja, é necessária para garantir a aplicação da lei penal ou a efetivação da investigação criminal. Em suma, tanto o princípio da Adequação quanto ao da Necessidade estão

17 16 disciplinados no art. 282, II, do CPP e estão inseridos dentro do Princípio da Proporcionalidade que deve estar ligado sempre ao valor da dignidade da pessoa humana, quando da aplicação da prisão cautelar. Com previsão legal tanto na Constituição Federal como no Código de Processo Penal, o princípio da jurisdicionalidade e da motivação, estabelece que para que seja decretada qualquer prisão cautelar ela terá de ser fundamentada. Da mesma forma que ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Nas palavras de Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 87): Se por um lado o juiz é livre é livre para formar seu convencimento acerca da prova, é imperativo que exponha, motivando as decisões que proferir os elementos de prova que fundamentam suas decisões e as razões pelas quais esses elementos serão considerados determinantes. A motivação inclui, ainda, a fundamentação legal da decisão, por referência aos dispositivos normativos que, confrontados aos elementos de prova, determinam a decisão proferida. Conforme mencionado, a obrigatoriedade de que toda decisão seja motivada representa uma garantia contra arbitrariedade no exercício do poder estatal. O juiz irá fundamentar a sua decisão com base no artigo 93, IX da Constituição Federal e no artigo 315 do CPP que disciplina: Art A decisão que decretar substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada (BRASIL, 2012, p. 54). Para Lopes Jr. (2011, p. 19) no Brasil, a jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LXI, da CF, segundo o qual, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar. Assim, ninguém poderá ser preso com ordem de delegado de polícia, promotor ou qualquer outra autoridade que não a judiciária (juiz ou tribunal), com competência para tanto. Eventual ilegalidade deverá ser remetida pela via do habeas corpus, nos termos do art. 648, III, do CPP. A nova redação do art. 283 do CPP, assim determina:

18 17 Art Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (BRASIL, 2012, p. 47). Dessa forma, o princípio da jurisdicionalidade e motivação garantem a aplicação da lei penal permitindo que o juiz de forma racional exponha as razões que levou a tal decisão, dando ciência às partes dos critérios utilizados para firmar o seu juízo de convencimento. O princípio do contraditório é uma garantia fundamental de justiça, pois ele abrange tanto o pólo defensivo quanto o pólo acusatório, uma vez que ambos têm o direito de contraditar. É uma exteriorização do princípio da ampla defesa, pois permite que o réu conheça a acusação a ele imputada podendo contrariá-la, evitando que o mesmo, venha a ser acusado sem ser ouvido. Dessa forma, percebese que tal princípio é uma garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado, garantindo a este que exerça o seu direito de defesa. Assim, princípio está elencado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, que dispõe, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 2012, p. 6). Nas palavras de Bonfim (2010, p. 73) O princípio do contraditório significa que cada ato praticado durante o processo seja resultante da participação ativa das partes. O contraditório vem disciplinado na nova redação do art. 282, parágrafo 3º do CPP, de forma implícita, o que causa certo mal-estar por não deixar claro quem seria a parte contrária. Art [...] 3 o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (BRASIL, 2012, p. 47). Nas palavras de Lopes Jr. (2011, p ):

19 18 Talvez cause alguém mal-estar o parágrafo terceiro do art. 282, que permite um tímido contraditório, com a intimação da parte contrária assim que receber o pedido de medida cautelar, desde que isso não prejudique a eficácia ou urgência da medida. Primeira ressalva diz respeito à parte contrária, o que significa isso? Ora, ali deveria constar indiciado ou acusado, pois ainda não se tem notícia de réu pedindo a prisão preventiva de promotores... Portanto, é intimação do imputado. Mas intimação para quê? Para uma audiência?! Apresentar resposta escrita? O dispositivo não diz. Pensamos que o ideal seria o juiz, à luz do pedido de adoção de alguma medida cautelar, intimar o imputado para uma audiência, onde sob a égide da oralidade se efetivaria o contraditório e o direito de defesa, na medida em que o acusador sustentaria os motivos de seu pedido e o réu, de outro lado, argumentaria sobre a falta de necessidade da medida (seja por fragilidade do fumus commissi delicti ou do periculum libertatis). Tal medida é muito importante e contribui para melhor decisão do juiz. Assim, é possível concluir que o contraditório é uma medida de bastante relevância, uma vez que as partes devem ser cientificadas dos atos e fatos havidos no curso do processo podendo manifestar-se a respeito e produzirem as provas que considerarem oportunas antes da decisão jurisdicional. De igual forma, sendo descumprida qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, exigirá, como regra, o contraditório. O princípio da provisionalidade nas prisões cautelares tutela uma situação fática, ou seja, não havendo indícios do fumus commissi delicti ou do periculum libertatis deverá cessar a prisão. Com a inobservância dos requisitos acima referidos, se faz necessário a soltura imediata do imputado, uma vez que não há fundamentos para a manutenção da prisão. Para Lopes Jr. (2011, p. 23): o desprezo pela provisionalidade conduz a uma prisão cautelar ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por indevida apropriação do tempo do imputado. CPP, verbis: O princípio da provisionalidade está inserido no art. 282, parágrafos 4º e 5º do Art [...] 4 o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o

20 19 juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 5 o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (BRASIL, 2012, p. 47). Dessa forma, conclui-se que a prisão preventiva, ou quaisquer medidas alternativas poderão ser revogadas ou substituídas, a qualquer tempo, no curso do processo ou não, desde que desapareçam os motivos que a legitimam, bem como poderão ser novamente decretadas, desde que surja a necessidade (periculum libertatis). (LOPES JR., 2011, p. 24). 1.3 Fundamentos e motivos das alterações da lei /2011 Com a introdução da lei /11, que revogou e reformularam alguns artigos previstos no Código de Processo Penal, mais especificadamente o Título IX, que passou a subscrever como Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, como objetivo de garantir a ordem pública, econômica, conveniência de instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Neste sentido, Fernando Capez (2012, p. 298): A lei entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011 e teve como escopo evitar o encarceramento provisório do indiciado ou acusado, quando não houver necessidade da prisão. Para tanto, operou diversas modificações legais no Título IX, o qual passou a contar com a seguinte rubrica: Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. Dessa forma, a Lei /11, no seu art. 312 veio para contemplar os requisitos, bem como as hipóteses de cabimento das medidas cautelares, assim, o magistrado só poderá decretar a prisão se não houver uma medida cautelar compatível ao caso concreto. A nova redação do art. 312: Art A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº , de 2011) (BRASIL, 2012, p. 53).

21 20 Assim, a prisão preventiva passa a ser decretada apenas em situações extremas, aonde não pode ser substituída por uma medida cautelar, passando a ter um caráter subsidiário, só podendo ser aplicada quando não for possível nenhuma das medidas previstas no art. 319, qual seja: Art São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº , de 2011). I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº , de 2011). V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº , de 2011). VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº , de 2011). VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº , de 2011). VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº , de 2011). IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº , de 2011). 4 o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outra medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº , de 2011) (BRASIL, 2012, p ). É de suma importância ressaltar que as medidas cautelares elencadas no art. 319 do CPP, são aplicáveis as infrações que comina pena privativa de liberdade, não sendo possíveis para as penas restritivas de direito. Vale lembrar, que a Constituição Federal garante a presunção de inocência a todos os cidadãos, assim ficou mais evidente que à prisão é medida excepcional devendo ser analisada as medidas cautelares para então, não havendo outro meio, ser decretada a prisão provisória.

22 21 Ademais, de posse do flagrante o juiz terá de fundamentar a aplicação de forma isolada ou cumulativa, as medidas cautelares diversas da prisão, da mesma maneira que deverá conceder liberdade provisória cabível, mesmo sem pedido autuado, ou seja, cabe ao autuado o direito de ter a sua liberdade provisória concedida de ofício pelo juízo. Em sede de cautelar deve-se distinguir juízo de probabilidade e juízo de possibilidade, uma vez que não se pode falar em juízo de certeza. Segundo Lopes Jr. (2011, p. 73) O juízo de possibilidade prescinde da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice-versa. Para o indiciamento, seria suficiente um juízo de possibilidade, posto que no curso do processo o Ministério Público deverá provar de forma plena, robusta, a culpabilidade do réu. Já que a denúncia ou queixa ser recebida, entendemos que deve existir a probabilidade do alegado. A sentença condenatória, ainda que seja um ato de convencimento do juiz, somente se legitima quando caçada em um alto grau de probabilidade. Caso contrário, a absolvição é imperativa. Nas palavras de Lopes Jr. (2011, p. 73) A probabilidade significa a existência de uma fumaça densa, a verossimilhança [...] de todos os requisitos positivos e, por consequência, da inexistência de verossimilhança dos requisitos negativos do delito. Com isso, nota-se que para que seja decretada qualquer prisão cautelar é necessário um juízo de probabilidade, com o predomínio de razões positivas. É de observar que as verdadeiras cautelares são a tutela da instrução criminal e a aplicação da lei penal, uma vez que se destinam ao processo, para assegurar o regular e eficaz funcionamento do processo penal. Se o agente descumprir qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, poderá o magistrado substituir a medida por outra, bem como cumular com outra medida cautelar ou até mesmo decretar a prisão preventiva.

23 22 Para decretação da prisão preventiva deverá ser observado à quantidade de pena, em regra, nos crimes dolosos com pena maior do que 04 anos, uma vez que até 04 anos não cabe prisão preventiva. As exceções para decretação da prisão preventiva indiferente de pena é quando: estiver ausência de identificação civil, reincidência em crime doloso ou descumprimento da medida protetiva de urgência no âmbito da violência doméstica. Ademais, todas as medidas cautelares são provisórias, pois elas duram até o momento em que ocorrer a situação que justifique a imposição da medida. As cautelares são facultativas, cabendo sempre que o processo principal não for suficiente. Tem caráter revogatório, uma vez que serão mantidas somente se necessárias à preservação dos direitos (LOPES JR., 2011). No processo penal as medidas cautelares, podem ser aplicadas independente de ação ou provocação da parte ou interessado, como por exemplo, o habeas corpus, a produção antecipada de provas, o arbitramento de fiança, a concessão de liberdade provisória, nestes casos pode o juiz determinar a medida de ofício sem a provocação das partes (LOPES JR., 2011). Com a entrada em vigor da Lei n /11, que modificou o sistema das prisões cautelares, importantes modificações foram feitas, uma vez que se alinham aos princípios constitucionais, a exemplo da presunção de inocência e o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal condenatória. Com o reconhecimento das medidas cautelares, a decretação da prisão preventiva, que já deveria ser excepcional, passou a ser subsidiária, isso quer dizer que será cabível apenas quando não for possível a sua substituição por uma medida das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP (LOPES JR., 2011). Outra importante inovação trazida pela Lei n /11, foi o art. 306 do CPP, a atual redação inclui a comunicação também ao Ministério Público e não somente ao juiz competente, a família ou qualquer outra pessoa indicada pelo preso.

24 23 Por fim, é de suma importância às inovações trazidas pela Lei n /11, uma vez que inseridas as medidas cautelares no ordenamento jurídico brasileiro, como alternativas à prisão, se harmoniza com princípios constitucionais, devendo a prisão ser considerada até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, medida de caráter extremo e excepcional, apenas quando tais medidas cautelares não forem suficientes para ressocialização do preso.

25 24 2 OS IMPACTOS DAS ALTERAÇÕES DA LEI /11 E A ATUAL REGULAMENTAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS Como se analisou no capítulo anterior, a Lei /11 tornou a prisão preventiva como última medida a ser aplicada pelo Juiz no caso concreto, em virtude da quantidade de medidas cautelares que foram criadas para tentar modificar a atual situação do sistema carcerário brasileiro que é precário em virtude da superlotação dentro das cadeias brasileiras. Em dezembro de 2011 no Brasil, segundo dados divulgados pelo DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), a população carcerária é de presos, perfazendo total de habitantes (MJ, 2011). Assim, as alterações trazidas pela nova Lei se enquadram a importantes princípios constitucionais, a exemplo, da presunção de inocência e o direito de recorrer em liberdade, até o transito em julgado da sentença penal condenatória, visando diminuir o número de presos e modificar a atual situação do sistema penitenciário brasileiro, buscando novas alternativas para melhorar a situação das cadeias, mantendo preso somente aqueles em que não seja possível a aplicação de uma medida cautelar. Em razão dos princípios constitucionais, vale lembrar que as medidas mais benéficas deverão ser aplicadas imediatamente, mesmo em crimes cometidos anteriormente a criação da nova lei, independente da vacatio legis, considerando que está de acordo com a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, paragrafo 1º, qual seja: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (BRASIL, 2012, p. 2). Com os novos dispositivos referentes à prisão, fica claro que a privação ou restrição da liberdade deverá ser a ultima opção aplicada pelo juízo, uma vez que,

26 25 as medidas cautelares visam excepcionalmente à prisão processual provisória. Portanto, o que se busca nessa reforma pontual do Código de Processo Penal mais especificadamente no Titulo IX do Livro I, que estabelece os requisitos e critérios que justifiquem as medidas cautelares no âmbito processual penal, bem como no que diz respeito às prisões provisórias só poderão ser decretadas se estiverem presentes os requisitos do fumus commissi delicti e o periculum libertatis, e que deverão ser mantidas somente enquanto persistir a sua necessidade. 2.1 Prisão em Flagrante A prisão em flagrante esta elencada no artigo 302 do CPP, a qual tem a seguinte redação: Art Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (BRASIL, 2012, p. 51). Dessa feita, pode-se perceber que a prisão em flagrante é uma medida cautelar de natureza processual, que pode ser decretada sem ordem escrita do juiz, por ser uma prisão provisória e pode ser feita por qualquer pessoa ou autoridade pública. Assim que se verificar a flagrância deve a mesma ser comunicada imediatamente ao juiz, que irá verificar a sua legalidade para haver então a homologação da prisão, ou ele percebendo que há irregularidades, no caso uma prisão ilegal, deverá relaxá-la colando o sujeito em liberdade, uma vez que no momento da prisão em flagrante não se leva em consideração a culpabilidade ou antijuridicidade. Inicialmente a prisão em flagrante tem natureza administrativa por não

27 26 precisar de ordem judicial para tal ato, após ela passa a ter natureza jurisdicional quando da homologação do auto de prisão em flagrante feita pelo juiz (LOPES JR., 2011). Para Lopes Jr. (2011, p. 36), [...] o flagrante é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, e que pode ser praticada por particular ou pela autoridade policial. Consagrando-se assim um caráter pré-cautelar da prisão em flagrante. Conforme artigo 306 do CPP, qual seja: Art A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº , de 2011). 1 o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº , de 2011). 2 o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº , de 2011) (BRASIL, 2012, p.52). Realizada a prisão, deverá o juiz em até 24h receber o auto de prisão em flagrante e decidir entre o relaxamento, conversão em prisão preventiva, decretação de outa medida cautelar alternativa à prisão preventiva ou a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. A prisão em flagrante é divida em espécies, de acordo com o artigo 302 do CPP, são elas: a) Flagrante próprio ou propriamente dito é aquele que o agente é pego consumando o fato delituoso ou acaba de cometê-la, é o está disposto no artigo 302, incisos I e II do CPP. b) Flagrante Impróprio ou também chamado de quase flagrante, é quando o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, pelo ofendido, pela autoridade ou qualquer outra pessoa, em situação que possa presumir ser ele o autor da infração

28 27 (artigo 302, inciso III do CPP). A perseguição ela exige continuidade e a necessidade de que se inicie logo após o crime, conforme artigo 290 do CPP, que demonstra o conceito de perseguição, em especial nas alíneas a e b : Art. 290 [...] 1 o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (BRASIL, 2012, p. 49). Entende-se que logo após é curto intervalo entre a prática do crime e o início da perseguição, ainda que a perseguição dure por muitas horas, fazendo com que se presuma ser o autor da infração: c) Flagrante Presumido também chamado de ficto é quando o suposto autor do fato é encontrado, logo depois da ocorrência do delito, portando consigo instrumentos como armas, objetos ou papéis, que faça presumir ser ele o autor da infração (artigo 302, inciso IV do CPP). Neste caso, não é necessário que o agente tenha sido perseguição pela autoridade, basta que ele tenha sido encontrado nas situações já referidas. Dentre as espécies de flagrante, a doutrina classifica as circunstâncias em que se efetua a prisão em flagrante: a) Flagrante preparado ou provocado é aquele em que a pessoa de forma corrupta arma para que o agente cometa o crime, mas ao mesmo tempo toma providencias para que ele não se consuma, trata-se aqui de crime impossível, pois embora o meio empregado e o objeto matéria sejam idôneos, existe circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Neste caso, sendo uma conduta atípica a posição é pacífica no Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Súmula 145 (BRASIL, 1964, p. 1): Não há crime, quando a preparação do flagrante pela policia torna impossível a sua consumação, mesmo que o flagrante tenha sido praticado por particular pode-se aplicar a súmula acima referida (BONFIM, 2010).

29 28 b) Flagrante esperado é quando a policia sabendo a ocorrência de um crime, fica no aguardo de sua consumação para efetuar a prisão em flagrante (BONFIM, 2010). c) Flagrante Forjado ocorre quando terceiros ou policiais colocam objetos que criem provas de um crime inexistente, o flagrante forjado é inválido (BONFIM, 2010). d) Flagrante Retardado nas palavras de Fernando Capez (2012, p. 317), está previsto no artigo 2º, II, da Lei n /95, chamada de Lei do Crime Organizado, e consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Assim, o retardamento da prisão em flagrante será efetuado no momento mais oportuno e conveniente para a polícia. De outra banda, existe o flagrante em várias espécies de crimes, que são aqueles previstos no artigo 303 do CPP que se refere ao crime permanente, que é quando o agente em flagrante delito não cessou a permanência, conforme dispõe o artigo: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (BRASIL, 2012, p. 51). Com isso, entende-se que a consumação pode se prolongar no tempo, fazendo com que exista um estado de flagrância prolongado. Já nos crimes habituais exige-se que a prática seja reiterada e com habitualidade da conduta descrita no tipo. Segundo Capez (2012, p. 318): [...] em tese, não cabe prisão em flagrante de crime habitual, pois o crime só se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que não é possível verificar em um ato ou momento isolado. Assim, no instante em que um dos atos componentes da cadeia da habitualidade estiver sendo praticado, não se saberá ao certo se aquele ato era de preparação, execução ou consumação.

30 29 No entanto, Júlio Fabbrini Mirabete citado por Capez (2012, p. 318):... não é incabível a prisão em flagrante em crime habitual se o agente é surpreendido na prática do ato e se recolhe, no ato, provas cabais da habitualidade. Conforme se verifica, a doutrina não é pacífica, devendo ser analisado cada caso, verificando quando o agente inicia a prática do verbo nuclear do tipo e quando o realiza inteiramente. O artigo 301 do CPP não define o crime de ação penal privada ou pública, neste caso é de se observar se os sujeitos se encontram em flagrante delito. Diz o artigo 301 do CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (BRASIL, 2012, p. 51). Neste caso, sendo capturado o autor do delito, o ofendido deverá autorizara lavratura do auto ou ratificar, dentro do prazo de da entrega da nota de culpa, sob pena de relaxamento. Ainda, deverá oferecer a queixa-crime dentro do prazo de cinco dias, após a conclusão do inquérito policial. A nova redação do Artigo 306 do CPP, diz: A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº , de 2011) (BRASIL, 2012, p. 52). Neste ponto, a Lei /11, traz uma modificação, incluindo a comunicação ao Ministério Público da prisão do agente, fazendo com que o Ministério Público possa acompanhar o desenvolvimento e até mesmo postular a prisão preventiva ou outra medida cautelar cabível. Via de regra, a autoridade competente para efetuar a prisão é a autoridade policial da circunscrição onde foi o agente foi detido e não o local do crime. Não havendo autoridade no local onde foi efetuada a prisão, diz o artigo 308 do CPP Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo (BRASIL, 2012, p. 52).

31 30 O juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá proceder de acordo com o artigo 310 do CPP: Art Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº , de 2011). I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº , de 2011). II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº , de 2011). III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº , de 2011). Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº , de 2011) (BRASIL, 2012, p. 53). Para que seja decretada a prisão preventiva o juiz deve observar se estão presentes os requisitos fumus commissi delicti e o periculum libertatis e deverá fundamentar a sua decisão, expondo os motivos pelos quais entendem inadequadas ou insuficientes as medidas elencadas no artigo 319 do CPP que traz as diversas medidas cautelares, cuja aplicação pode ser feita de forma isolada ou cumulada. Por fim, vale ressaltar que antes da condenação definitiva a prisão em flagrante pode ocorrer de três maneiras: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Com base nessas informações, o sujeito só pode permanecer nas duas últimas hipóteses, uma vez que a prisão em flagrante não é garantidora do processo, assim deverá converter a prisão em preventiva ou convolar-se em liberdade provisória, considerando que ninguém responde mais preso a processo em virtude de prisão em flagrante. 2.2 Prisão Temporária A prisão temporária que não foi modificada pela lei /11 e que continua sendo regida pela Lei 7.960/89, é uma prisão provisória e tem a natureza de cautelar, pois tem por objetivo a investigação de crimes mais graves. Não pode ser

32 31 decretada de ofício pelo juiz, sendo assim, sua decretação só poderá ser feita pela autoridade judiciária. Segundo Fernando Capez (2012, p. 341): [...] a prisão temporária pode ser decretada nas situações previstas no art. 1º da Lei n /89. São elas: imprescindibilidade da medida para as investigações do inquérito policial; indiciado não tem residência fixa ou não fornece dados necessários ao esclarecimento de sai identidade; fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em qualquer um dos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado (com os acréscimos operados pela Lei n /2005 ao art. 148 do CP), roubo, extorsão... estupro, atentado violento ao pudor; rapto violento (art. 219 do CP, revogado pela Lei n /2005), epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia...crimes contra o sistema financeiro. Menciona-se que o crime de atentado violento ao pudor (antigo art. 214 CP) foi expressamente revogado pela Lei n /2005. Diz o artigo 1º da Lei n /89: Art. 1 Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu 2 ); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2 ); c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3 ); d) extorsão (art. 158, caput, e seus 1 e 2 ); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3 ); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1 ); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986) (BRASIL, 2012, p.1). Nota-se que a prisão temporária somente poderá ser decretada no curso da investigação criminal, ou seja, nunca poderá ser decretada durante a ação penal. De acordo, com a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência, somente é cabível prisão temporária quando combinados os incisos I e II, com a hipótese do inciso III.