Mar Livre e Mar Fechado. Evolução Histórica dos Conceitos até à Actualidade.

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1 Mar Livre e Mar Fechado. Evolução Histórica dos Conceitos até à Actualidade. Comunicação apresentada na Academia de Marinha, pelo Juiz Conselheiro Jubilado Bernardo Guimarães Fisher de Sá Nogueira, em 4 de Maio de NOTA Tem três apêndices, com reprodução de artigos da legislação Visigótico-Romana, em espanhol antigo, respeitantes à punição dos crimes contra a propriedade (furto e roubo), dos crimes contra a propriedade das águas (apenas furtos), e de um Tratado de Paz, de 1266, entre o Rei da Escócia e o da Noruega, e uma Nota Final, com a indicação de nove Apensos, correspondentes aos textos que, fundamentalmente, serviram de base à concepção do mesmo. XV-1

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3 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade INTRODUÇÃO A fotografia que antecede foi tirada do livro de Mónica Bello Enigmas -A Costa dos Tesouros, publicado em 2005 pelo Círculo dos Leitores, e representa dois galeões holandeses, num combate naval ocorrido ao largo de Gibraltar. São dois navios de guerra, sob o comando do Comandante Van Hemskerke (ou Heemskerke, segundo outros autores), um dos lendários capitães da Holanda que tinham tentado, em 1595, a descoberta do caminho para o Oriente através da possível passagem do Noroeste (pelo Norte do Canadá), e tais navios serão os mesmos que, em 25 de Fevereiro de 1603( 1 ), atacaram, ao começo do dia, uma nau portuguesa, a Nossa Senhora da Conceição, que estava fundeada ao largo da praia da ilha de Singapura, e que acabaram por a apresar, ao fim da tarde, após uma renhida batalha. A mesma fotografia, embora com manchas de luz, permite ver os mencionados galeões, e apreciar o seu poder de fogo. A nau (a que os holandeses sempre chamaram carraca, e os alemães disseram ser uma urca designações habitualmente adoptadas por esses povos para as nossas naus, e galeões) seria, segundo julgo, uma nau do trato, ou navio negro, representado nos painéis de Namban, e a parte mais importante da sua carga era constituída por porcelanas da China e do Japão, o que inculca que ela deveria ter regressado do Japão para, depois de ter passado por Macau, voltar para a Europa com produtos 1 ) - cf. a biografia de Grócio constante do anexo M, da IngentaConnect XV-3

4 valiosíssímos (avaliados na época em cerca de um milhão de cruzados), e com os donos das mercadorias - setenta pessoas, de diversas idades e de ambos os sexos, conforme foi referido pelos apresadores. É interessante notar que o Comandante van Hemskerke é indicado como irmão da avó materna de Grócio( 2 ), o que pode ser havido como essencial para se perceber parte da posição por este tomada, quanto à questão do apresamento da nau portuguesa. Aquele apresamento originou uma forte polémica na Europa e, em especial, nos Países Baixos, designação que ainda hoje corresponde ao nome oficial da Holanda (e que é o de um dos pequenos Estados, ou Regiões com elevada autonomia, que eram governados por um Staadthoudder, em matérias de comando militar em situações de guerra, e de certas funções no relacionamento internacional). E o problema que se punha era o de se considerar se o apresamento em causa devia ser havido como um acto de pirataria( 3 ), ou se, pelo contrário, o mesmo tinha validade, por ser um acto praticado no âmbito de uma guerra e por a tripulação e os passageiros, donos da carga, terem voluntariamente cedido os seus direitos sobre o navio e os demais bens nele transportados. O relatório da ocorrência, comunicado pelo citado Comandante, logo em Julho desse ano, certificava a segunda versão, apoiado em cartas, em latim, do comandante da nau portuguesa, Sebastião Serrão, de 24 de Março de 1603, e do Governador de Malaca, Fernão de Albuquerque( 4 ), datada de 26 de Março de 1603, e do Senado de Malaca, datada de 9 de Março de 1603, nas quais se dizia que todos tinham sido tratados como amigos, com toda a gentileza, pelos holandeses, e que tinham voluntariamente entregue os bens como recompensa pelo tratamento hospitaleiro que lhes tinham 2 )- cf. a biografia de Grócio feita por Burigny, com base em documentos do próprio punho de Grócio, transcrita no apenso M, na pasta biografias, sob a designação h Vida e Obras de Grócio, por Burigny.htm. 3 ) Se fosse considerado como acto de pirataria haveria lugar à restituição do barco aos seus donos e ao pagamento de uma importância igual ao valor da carga - cerca de um milhão de cruzados, o que era mais do dobro do capital subscrito, e realizado, da Companhia das Índias Holandesas - como tinha anteriormente sucedido em relação a um barco ilegalmente apresado por navios ao serviço do nosso Rei D. Manuel I, ao passo que, se fosse tido como um apresamento legítimo, em estado de guerra, não haveria que pagar qualquer indemnização. 4 ) Fernão de Albuquerque nascera na Índia e viveu sempre no Oriente, Foi nomeado Governador de Malaca em 1576 e foi substituído no cargo em 1605, por André Furtado de Mendonça, até então Governador das Molucas. Ao sair de Malaca, passou a Governador da cidade de Colombo, e, depois, de Damão, de Goa, até que, por morte do Vice-Rei, Conde de Redondo, exerceu as funções de Vice-Rei da Índia entre 1619 e Veio a falecer no ano seguinte. 4

5 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade proporcionado( 5 ), o que, manifestamente, não correspondia à verdade, como depois se verificou. A disputa legal sobre o enquadramento do apresamento efectuado dividiu os holandeses, que, em larga maioria, se inclinavam para a doutrina da ilegalidade. como foi verificado num comício para discussão do texto anónimo do De Jure Praedae (feito em 21 de Agosto de 1604, e apresentado pela VOC, ramo oriental da Companhia das Índias Neerlandesas -em defesa própria), em que Grócio esteve presente, sem ter usado da palavra, embora tivesse sido ele o seu anónimo autor, e como, na sequência dela, se pensou, mas sem se ter feito, recorrer ao Tribunal de Paris( 6 ). No final, o Tribunal de Haia, considerado como competente, julgou válido o apresamento da nau portuguesa, o que deu especial força aos navios de guerra holandeses para se aventurarem mais nos mares orientais e para apresarem mais navios portugueses (quatro, no ano seguinte, e seis no outro ano). Vale a pena debruçarmo-nos sobre todo este problema, para tentarmos descobrir as condições históricas em que ele surgiu, as consequências que teve para a fixação do Direito do Mar, e, se possível, as razões, hipotéticas, do anonimato de Grócio, uma vez que o manuscrito respectivo, da sua autoria, só veio a ser descoberto perto dos finais do Século XIX, depois de o seu espólio, de onde constam muitos documentos ainda inéditos e não publicados, ter sido vendido, pelos então herdeiros daquele, a um alfarrabista e editor de antiguidades. 5 )- cf. as cartas, escritas em latim, que acompanhavam o relatório do Comandante Hemskerke, e juntas ao documento anónimo, De jure praedae, transcrito no apenso E. 6 )- O Tribunal de Paris era um órgão jurisdicional, sedeado em Paris, composto por Juízes portugueses, para resolver os litígios que envolvessem marinheiros ou navios portugueses, assim como havia um Tribunal de Lisboa, muito pouco solicitado, composto por juízes franceses, para resolver os litígios maritimos que envolvessem franceses, e um outro Tribunal da mesma natureza, com competência para o julgamento das infracções marítimas dos marinheiros, etc., dos Países do Báltico. Pedro de Santarém, no seu Tratado sobre o Seguro Marítimo, que foi o primeiro a ser publicado sobre essa matéria, dá-nos conta da importância destes Tribunais, pois eram eles e as Ligas e Hansas de marinheiros e comerciantes os órgãos internacionais com competência exclusiva para certificar que um costume, em matéria de comércio marítimo, ou de regras de navegação, tinha mais de cem anos e, por isso, tinha força obrigatória geral. As composições dos ditos Tribunais obedeciam ao princípio de Direito Internacional Privado, então seguido, de que os nacionais de um território deveriam ser julgados pelas leis do seu País e não pelas do Estado em que se encontrassem, princípio este que, no entanto, podia ser derrogado por Convenção entre Estados, como se pode ver pelo Apêndice III, a final. XV-5

6 É sabido, agora, que Grócio, ao elaborar o De Jure Praedae (o Direito de Apresar), em 1604, se baseou quase exclusivamente no relatório do Comandante Hemskerke, seu familiar próximo, que navegava sob as ordens e a direcção da VOC (secção Oriental da Companhia das Índias), e das cartas que lhe foram juntas, já transcritas em Latim, e que o fez a pedido da própria Companhia. E é significativo, também, que logo nos primeiros parágrafos daquele livro, tenha feito a afirmação de que prestava homenagem aos comerciantes holandeses, dos mais honestos que se poderiam encontrar na Terra. Poderá ter sido, segundo alguns, essa a razão de ser do anonimato Por outro lado, porém, como é igualmente sabido que o pai de Grócio, também formado em Direito e, mais tarde, Doutorado e Professor Universitário, o ajudou nos primeiros escritos jurídicos que fez, existe a possibilidade da existência de uma ajuda paterna, que impediria, até por razões de honestidade, a assunção da autoria de um escrito que não seria integralmente seu. A favor desta hipótese temos o facto de o livro seguinte, o Mare Liberum, que é, apenas um capítulo do De Jure Praedae, ter tido duas publicações sob o seu nome: uma, em 1608, não autorizada, feita por ordem de um irmão de Grócio, e a outra, em 1609, de iniciativa do próprio Grócio com inclusão de documentos secretos apreendidos em navios portugueses, como uma carta, de 1607, dirigida ao então Governador de Malaca, André Furtado de Mendonça, e uma carta do Bispo de Malaca, a informar que os holandeses estavam estabelecidos em Malaca desde antes de 1599 (na realidade, desde 1595, depois de Filipe II de Espanha e I de Portugal, ter proibido aos barcos holandeses o acesso ao porto de Lisboa, o que motivou que eles tivessem passado a rumar para outros portos e a conseguir uma certa fixação em Malaca, para comerciarem). Não é possível, de momento, determinar se essa fixação foi conseguida a troco do pagamento de um direito de passagem ou de comércio, ou de qualquer favor gratuito, ou oneroso, da parte do então Governador de Malaca, o já indicado Fernão de Albuquerque, que já levava cerca de 19 anos de exercício do cargo, mais honorífico do que gerador de proventos avultados. Seja como for, porém, a dúvida sobre a razão de ser do anonimato ficará sempre a persistir nos investigadores. Em 1607, Grócio, por influência do seu amigo, chefe, e correligionário, Oldenbarnevelt ( LandsAdvocaat ou Procurador-Geral, dos Países Baixos), veio a ser Vice-Procurador-Geral do Tribunal Superior da Holanda, Zelândia, e Frísia Ocidental, e Vice-Procurador-Geral do Tribunal da coligação de Países, governados pelo Príncipe Maurício de Nassau (irmão do Príncipe Guilherme de Orange, que foi assassinado em 1584). Era, assim, no dizer de vários biógrafos, desconhecedores de que a 6

7 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade denominação é de origem espanhola e designava, como ainda hoje em Espanha, o que nos outros Estados tem o nome de Ministério Público, que utilizaram a fórmula Procurador-Fiscal desses Países (ou Estados em formação), cargos aqueles que ajudaram que ele tivesse adquirido um especial prestígio nos meios jurídicos holandeses, na sequência de, já então, as suas opiniões serem tidas em grande conta, em função da admiração que suscitava o seu profundo saber( 7 ). Compreende-se, assim, que parte significativa dos povos holandeses o tenha considerado como um Respeitável Mestre, não obstante a sua inicial juventude. Já no que respeita às razões, antigas e próximas do episódio, há muito que dizer. Imagine-se que, num dado País, se verifica um aumento significativo das pessoas que, por horror à guerra, estão a defender ferozmente a Paz, e se afirmam veementemete pacifistas e neutralistas, numa repetição de uma situação já verificada em 1554, pelo nosso Autor, o Padre Fernão de Oliveira ou Fernando Oliveira na Arte da Guerra no Mar, obra esta que foi objecto de uma edição recente, patrocinada pela Academia de Marinha( 8 ). 7 ) - Grócio nasceu no domingo de Páscoa, 10 de Abril de 1568, em Delft, cidade em que o seu pai era Burgomestre, tal como o seu avô, numa família de longa data vocacionada para a política O pai foi quatro vezes burgomestre de Delft e uma vez de Leyden, e era curador, no triumvirato de curadores da Universidade desta última cidade, da qual um seu cunhado era Reitor. Grócio foi, desde muito novo, considerado como uma criança extremamente inteligente, que, pelos seis anos já comseguia fazer versos em latim, que foi para a Universidade de Leyden com 11 anos, para estudar Teologia (que também incluía o Direito Canónico e o estudo do que seriam a Guerra Justa e a Guerra Injusta ), Direito Romano, Latim e os Clássicos, tanto Romanos como Gregos, e que, findos os estudos, se vem a doutorar, com dedicatória ao Rei Luís XIII, de França, na Universidade de Orleans, em 5 de Maio de 1598, no período de dois anos em que eesteve a viver neste País, em missão diplomática, na companhia do seu amigo e, em certa medida, também seu professor e orientador profissional, Oldenbarnevelt. Era Calvinista, da facção moderada, cujo chefe era, precisamente Oldenbarnevelt, e tinha uma memória altamente privilegiada, que lhe permitia citar, de cor textos e partes de textos de autores latinos e gregos 8 ) - São as seguintes as expresstes utilizadas nesse livro por Fernando Oliveira, que igualmente havia sido Dominicano: Para adquirir a paz se faz a guerra, diz São Agostinho, conforme ao provérbio que dizemos. A boa guerra faz boa paz. E assim a paz que agora logramos guerra passada no-la ganhou, mas a paz descuidada porventura deixará guerra a seus sucessores. Não descansem os amigos da paz na que agora gozam se a querem perpetuar, porque os contrários dela se a virem mansa levá-la-ho nas unhas... E para isso favoreçam as armas, as quais não são contrárias da paz como parecem, pelo contrário elas defendem na paz como os cães defendem as ovelhas XV-7

8 Partamos da hipótese, sempre possível, de que o número desses pacifistas fanáticos aumenta de tal maneira que se forma um partido político cuja bandeira ideológica é a defesa de um pacifismo extremo, e de que tal partido ganha umas eleições com uma mais que muito folgada maioria absoluta, num período em que é possível proceder a uma revisão constitucional. De acordo com estes dados, esse partido forma governo e procede a uma alteração da Constituição em que se afirma que aquele Estado tem natureza absolutamente pacifista, com activo repúdio de tudo quanto possa permitir uma guerra, e, consequentemente, que qualquer ideia que admita a existência de factores que possam ser usados numa guerra (como o Exército, a Marinha, ou a Aeronáutica Militar) é crime contra a Pátria, e deve ser punido com a pena de morte, que é estabelecida apenas para tais situações, e deve ser aplicada com recurso a uma Adaga da Mão Esquerda, de acordo com o significado histórico dado a esta arma, desde o Direito Romano, em que, na linguagem latina, se chamava Sica, e que era usada, preferencialmente, pelos assassinos profissionais a soldo, apelidados, por isso mesmo, de sicários ( 9 ) 9 )A designação de punhal da mão esquerda ou de punhal da traição parece ter tido origem na circunstância de a morte de Júlio César ter sido resultado do apunhalamento deste pelo seu filho adoptivo, Bruto, com uma arma curta, cortante, escondida debaixo da toga, empunhada pela mão esquerda, mão esta e repectivo braço, que ficavam tapados pelas voltas da toga, vestida por forma a deixar livre o braço e a mão direita, membro com que se usavam as armas, e que, ao serem apresentados a descoberto, demonstravam que uma pessoa não estava armada e podia ser cumprimentada por outra através aperto das mãos direitas de cada um, como sinal de paz mútua. E o estigma da traição é bem patenteado pela célebre frase final de Júlio César, ao ser apunhalado, e antes de morrer : Tu quoque, Brutus, Filius mei! (Também tu, Bruto, ó meu filho!). A propósito desta situação, e ao versar sobre o cumprimento, rigoroso ou não, das regras do Direito Romano, na própria Roma, há quem frise que a Lex Julia de Lesa Magestatis, da autoria do próprio Júlio César, não foi aplicada aos autores conjurados, Crasso, Bruto, etc, que lhe causaram a morte, o que significaria que a Lei Romana nem sempre seria aplicada na própria Roma, mas deve-se ter em atenção que os assassinos agiram com um confessado e aceite motivo político, pois César, era considerado por muitos como um perigo para a antiga e clássica democracia romana, ao assumir poderes militares e civis que competiriam aos organismos eleitos tradicionais. E a História ensina-nos que, raramente, aqueles que matam Governantes sob a invocação da defesa da pureza das instituições anteriores, em perigo por força da conduta dos novos dirigentes, mais concentradores do Poder, raramente são punidos, se e enquanto a facção ganhadora (mesmo que assassina) tiver força política e aceitação da maioria popular Pode-se, mesmo, defender que tal Lei não teve qualquer expressno na Península, durante o Governo visigótico, por nele, nessa matéria, vigorar um direito de base germânica, que permitiu que cerca de metade dos Reis visigodos tenha subido ao poder através do recurso à prisão, e de actos de cegar e de aplicar uma tonsura aos rivais que pudessem disputar a eleição para um cargo, para cujo exercício era, constitucionalmente, exigido que o eleito não fosse cego, nem tivesse feito votos clericais, denunciados pela tonsura capilar 8

9 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade Parece evidente que, numa situação deste tipo, os destinatários do comando legal apontado começariam a tentar evitar o resultado ameaçado, e, se o não conseguissem, tentariam obviar, por todos os meios, a que o mesmo se produzisse. Não se pense que tal hipótese corresponde a uma manifestação de uma falha mental, ou a uma brincadeira de mau gosto, porque o que se pretende é, mediante o recurso a uma situação teoricamente possível neste momento, em alguns Estados, chamar a atenção para factos históricos, muito parecidos com a hipótese agora colocada, que se verificaram no Século XVI, e que tiveram como consequência a produção de alterações substanciais na maneira de ser dos povos, nas relações entre os Estados, e no Direito Internacional, por forma que nunca mais foram os mesmos que anteriormente estavam em vigor. Na verdade, se recuarmos no tempo à época do Imperador Carlos V (da Alemanha), ou Carlos I (da Espanha), nascido em 1500 e falecido em 1558, filho do Rei Felipe I de Espanha e neto dos Reis Católicos, e Habsburgo por parte da mãe, e que, em luta eleitoral com o Rei Francisco I de França, veio a ser eleito Imperador da Alemanha, por morte do Imperador Maximiliano I, em 1558, teremos o seguinte panorama: Carlos V, Rei de Espanha, católico fanático, de um País igualmente católico feroz, em que se tinha já constituído a Inquisição para lutar contra os desvios da pureza da fé de que eram representantes os partidários da Reforma, ou, se quisermos ser mais exactos, das diferentes tendências Reformistas surgidas no Século anterior, e que tinham de comum a luta contra aspectos de corrupção verificados na hieraquia católica, e não só, o desejo de regresso a padrões de vida mais conformes com o que resultava da leitura das Escrituras e do ensinamento dos Apóstolos, e, o que é mais importante, no campo político, a não aceitação da supremacia do poder temporal do Papa, recebe, por herança do Avô (numa clara violação da tradição germânica de determinação do governante máximo dos Países através de uma eleição decidida por um específico Colégio Eleitoral) um conjunto de Estados - no sentido da época, que não é bem o actual - com opções religiosas reformistas: a Alemanha, os Países Baixos do Norte, os Países Baixos do Sul, os Países Germânicos do Centro, etc., todos eles também fanáticos no aspecto das suas religiosidades. Na sequência da herança, Carlos V, determinou ao Duque de Alba, seu lugar-tenente para os Países Baixos, onde a maior parte da população era calvinista, que tomasse medidas para a erradicação de todos os hereges dessa zona, o que o Duque cumpriu da seguinte forma: - todos os XV-9

10 não católicos deveriam abjurar da sua fé e converter-se ao catolicismo no prazo máximo de seis meses, sob pena de perderem os bens e de serem condenados à morte, (o que era a punição para os hereges ), caso não cumprissem o determinado. Os habitantes dos Países Baixos, como é natural, recusaram-se a cumprir o ordenado, embora, inicialmente, tivessem tentado, sem êxito, que, pelos meios diplomáticos, a determinação real fosse revogada. Carlos V, ao falecer, procedeu a uma divisão do seu Império, sem ter em conta a regra eleitoral germânica, já referida, quanto aos Países cujo governo provinha da herança do avô Maximiliano, mas em obediência ao que havia sido feito por um Imperador muito mais antigo, Carlos Magno, pois declarou que a parte espanhola e uma parte das terras da Europa do Norte, seriam para o filho Felipe, e o que sobrava da germânica seria para o seu irmão Fernando. Falecido Carlos V, sucedeu-lhe o filho Felipe II de Espanha (que depois, e na qualidade de Rei de Castela, e em obediência ao estipulado nas Cortes de Tomar, de 1581, se tornou também Rei de Portugal, com a designação de Filipe I), possuidor de um fanatismo ainda mais exacerbado, em termos de crença religiosa, em cujo reinado, depois do chamado Concílio Sangrento, de 1562, acabam por começar a ocorrer as mortes dos infiéis, ou hereges, terminadas em 1573, (fala-se em cerca de dezóito mil pessoas), o que teve por consequência o surgimento, em 1568, da chanada Guerra dos Oitenta Anos, se bem que não tenha havido guerra contínua em todo esse período, pois se verificaram várias épocas de tréguas. Os inimigos originários eram, portanto, de um lado, o Rei de Espanha, de Castela, de Aragão, etc., mas não Rei de Portugal, ainda independente, e, do outro, os Governantes dos Países Baixos do Norte, com as suas sete regiõs autónomas e quase independentes, excepto quanto à chefia da Defesa Militar, a cargo do Staadthouder, Chefe do Estado, a saber: Holanda, Zealand, Utrecht, Güldres, Groning, Frísia, e Overissol. A partir de 1581, com a união pessoal, através de um só Rei, de Castela e de Portugal, tanbém este último passou a fazer parte dos inimigos dos Países Baixos ( 10 ). 10 ) - A designação Países-Baixos, que, no Século XVII, respeitava a uma extensa região, ainda hoje corresponde ao nome oficial da Holanda. 10

11 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade Tudo isto explica que Grócio, nascido em plena guerra com Espanha e Portugal, considerasse como inimigos estes dois Países, e que, por tal razão deveriam ser combatidos, tanto mais que se tratava de povos semi- bárbaros, em que havia escravatura (o que era verdade, por muito que nos custe reconhecê-lo) e em que, em relação a Portugal, se tratava de um Estado que faltava à palavra e aos compromissos assumidos (o que era outra meia-verdade, mas resultava de termos de cumprir ordens expressas emanadas do Rei comum, em matéria de efectivação do comércio e não abertura de portos aos navegantes e comerciantes holandeses), opiniões estas por ele defendidas, pelo menos, nos seus De Jure Praedae e De Mare Liberum. Porque existia a guerra apontada, o Rei Felipe II de Espanha, determinou, em 1595, o encerramento do porto de Lisboa aos navios holandeses que, até então, o podiam demandar, para fazerem aguada e, mesmo, comerciar, a troco do pagamento de impostos de portagem ou de acesso, ou de taxas alfandegárias,e foi, certamente, por tal razão que o Comandante Hemskerke, e um outro nauta holandês tentaram a efectivação da descoberta da Passagem do Noroeste, já atrás referida, e que já anteriormente tinha sido tentada pelos marinheiros ingleses, segundo parece na sequência de informações malévolas por nós prestadas, de que tal seria possível, e destinadas a afastar a Inglaterra da rota da Índia, e a permitir que os mesmos acabassem por explorar a costa oriental da América do Norte, que, com as explorações dos Corte-Reais( 11 ), já sabíamos não poder conduzir até à Índia e às especiarias e produtos orientais. Tal proibição motivou os holandeses a tentarem chegar à Índia sem passarem por Lisboa, e a estabelecerem-se em Malaca, a partir de 1595, como já também atrás foi referido. Depois do apresamento da nau Nossa Senhora da Conceição, Felipe III, de Espanha, em 1607, deu ordens ao Vice-Rei da Índia e ao Governador de Malaca, para que revogassem quaisquer autorizações concedidas aos navios holandeses para navegação e comércio no Oriente, e são, precisamente cópias das cartas com tais ordens, fornecidas pela VOC, que Grócio colocou, em 1608, como apensos da sua edição do Mare Liberum, para demonstração do desrespeito pelos portugueses relativamente aos compromissos anteriormente assumidos. 11 ) - Os Corte-Reais foram diversos membros de uma família com esse apelido, que, nos finais do Século XV e durante o Século XVI, descobriram a Gronelândia e fizeram viagens e explorações do território da América do Norte, onde chegaram a edificar fortificações e a deixar material de defesa, como canhões, torre de observação, etc.. XV-11

12 São todos estes os factos próximos que se encontram na origem da disputa jurídica, económica, política, e conflitual, surgida no início do Século XVII, a propósito do problema de o Mar ser livre, isto é, aberto à navegação, ou ser fechado, termo este utilizado com o sentido de ser possível a apropriação do mesmo, no todo ou em parte, por um Estado, uma Nação, ou, mesmo, uma cidade. Cabe agora, portanto, proceder à indicação dos meios e argumentos usados pelos defensores de cada posição e, bem assim, das razões profundas que se encontravam na base das posições por eles defendidas. 12

13 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade A ARGUMENTAÇÃO, ATÉ AO SÉCULO XVIII, DE NATUREZA JURÍDICA, FILOSÓFICA, ECONÓMICA, E POLÍTICA, EM TORNO DOS CONCEITOS DO MARE LIBERUM E DO MARE CLAUSUM, DO POTENCIAL DIREITO DE PROPRIEDADE DOS MARES, E DAS FIGURAS DA GUERRA JUSTA E DA GUERRA INJUSTA. Costuma dizer-se que a expansão ultramarina portuguesa foi motivada pela relativa escassez de meios de subsistência, pelo desejo de obtenção de meios económicos dos filhos segundos das famílias, pelo desejo de propagação da Fé católica e de evangelização dos povos havidos como selvagens dos novos territórios descobertos, por existir uma ligação profunda e muito antiga com o mar e com os rios navegáveis da Península e com o Norte de África, e pelo desejo de aventura, mas tem sido omitido um factor de natureza económica extremamente importante: - o desejo de concorrer com Veneza, capital europeia do comércio da seda e de especiarias, bem como dos produtos que vinham do Oriente por terra, pela chamada Rota da Seda, por forma a que tal comércio pudesse ser apropriado por nós, com os consequentes proveitos de natureza económica. E, se bem repararmos, foi o mesmo propósito de cariz económico que motivou, mais tarde, a Espanha, a França, a Holanda (Países Baixos), e a Inglaterra a tentarem conseguir o acesso, pelo mar, à prática do comércio dos referidos bens, e de outros, entretanto descobertos, bem como a tentarem fazer vingar os seus conceitos de supremacia sobre os inimigos (todos eles, entre si, e mais Portugal, como é óbvio), em relação aos quais se iriam fazendo pequenas ou grandes guerras, entremeadas com tratados de paz temporários, com alguns deles, para se conseguir obter tal supremacia( 12 ). Este circunstancialismo obrigou a que se tivesse de recorrer a conceitos mais antigos de filósofos católicos, como Santo Agostinho, São Bernardo, e São Tomás de Aquino, respeitantes à guerra justa ou injusta, em terra, para os estender a um outro tipo de guerra - a guerra comercial, no mar - já que as ideias sobre a guerra no mar e sobre a supremacia naval de um Estado, utilizadas pelos atenienses em Salamina para derrotarem o bem estruturado exército terrestre dos cartagineses, tinham caído no esquecimento, e que, em termos de mar, o conhecimento que havia era o de 12 ) - Lembremo-nos de que a própria tomada de Ceuta, por D. João I e seus filhos, se insere na execuçno do desejo de arrebatar a Veneza a exclusividade do comércio do Oriente, uma vez que essa cidade marroquina não só impedia ataques vindos do Norte de África, como permitia uma apertada vigilância do comércio marítimo que, oriundo de Veneza, se dirigisse para a Europa do Norte, pelo Mediterrâneo. XV-13

14 defesa e fuga em relação aos barcos de piratas e de Vikings que assolavam as costas mediterrânicas e atlânticas da Europa. Daí a necessidade de se determinarem os conceitos que, no Século XVII, vieram a ser desenvolvidos, relativamente às matérias acima mencionadas. Se, para os portugueses, tal como para os espanhóis, existiu, entre outros, um propósito de guerra comercial com Veneza, o mesmo se veio a passar com os holandeses, com os franceses, e com os ingleses, num choque de interesses comerciais contra o predomínio e a invocada exclusividade comercial dos dois Países da Península Ibérica (Portugal e Espanha, com os seus diversos Reinos, em união pessoal com o respectivo Rei) Podemos dizer que, em certa medida, se verificou nesse aspecto uma repetição de condições circunstanciais e de propósitos económicos de extensão e, se possível, de exclusividade, ou, pelo menos, de obtenção de posição preferencial e dominante em vários sectores geradores de riqueza no comércio mundial. Por isso, e em termos filosóficos, sustentáculos das posições de cada grupo inimigo, se esgrimiram argumentos doutrinários diferenciados, sobre os conceitos da Propriedade (do Mar, ou dos Mares), da natureza da bondade ou maldade da Guerra, das relações dos Países com o Papa (como Soberano Supremo, tanto religioso como temporal, ou não como tal), da bondade e supremacia das diferentes formas de Cristianismo entre si, e sobre as diversas interpretações de um Direito pretensamente comum, o Direito Romano, matriz principal do pensamento jurídico da época, ainda que objecto de interpretações variadas segundo os seus comentadores ou glosadores que se iam multplicando. Nessa medida, passa-se a apreciar cada um de tais aspectos, pela ordem pela qual foram enunciados. 14

15 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade A) A Propriedade do Mar e as posições Teológico-Filosóficas sobre a matéria Se se fizer a pergunta é possível conceber-se que pode haver direito de propriedade privada, de algum Estado, sobre omar?, - parece ser do consenso comum a resposta negativa. Devemo-lo, basicamente,ao trabalho de Grócio, e à discussão filosófica que se gerou no seu tempo sobre o tema. Na verdade, na época, Veneza declarava-se dona do Mar Adriático, e o Doge celebrava todos os anos uma cerimónia, de natureza nitidamente litúrgica, no mar, a bordo de um barco ricamente engalanado, que consistia em deitar às águas um anel de ouro, e em recitar uma frase latina que, traduzida, corresponde a dizer Recebe este anel, em nome da nossa legítima e eterna união, de Veneza com o Mar Porque o Direito então vigente era, no fundo, o Direito Romano, interpretado pelos chamados glosadores, foram estes consultados, e houve mesmo um, Baldo( 13 ), que emitiu parecer no sentido de que Veneza tinha adquirido a propriedade que se arrogava, por prescrição aquisitiva (hoje designada por usucapião ). Ao mesmo tempo, a cidade-porto de Trieste também reivindicava a propriedade do mesmo Mar, Génova tinha pretensões de propriedade sobre o Mar Tirreno, a cidade de Calais, em França, entendia serem suas as águas que se situavam ao largo do seu porto, e, até, as defendia, com o içar e o baixar de uma corrente de ferro, fixada nas extremidades dos cabos que delimitavam a respectiva baía, ao começo e ao fim do dia. Simultaneamente, como é geralmente sabido, os Reinos da Península arrogavam-se direitos sobre parte das águas do Oceano Atlântico( 14 ), mas, 13 ) Baldo era um dos mais considerados glosadores de então, a par de Bártolo, e com um outro, mais novo, Cujácio, A sua importância era tal que, nas Ordenações Manuelinas, se determinou que os casos legais omisssos, seriam regulados pelos comentários de Baldo e, se este não tivesse comentado a matéria, pelos de Bártolo. E note-se que este obrigatório recurso às interpretações do Direito Romano só terminou com o Marquês de Pombal, através da chamada Lei da Boa Razão, que proibiu o recurso às interpretações dos glosadores e do Direito Romano, ao qual só se poderia recorrer se ele ou as suas interpretações fossem conformes à ` Boa Razão. 14 ) Pelo Tratado de Alcáçovas, de 1497, Portugal renunciou aos direitos sobre as Canárias, que entendíamos terem sido por nós descobertas, e aceitou que a navegação e a exploração terrestre da costa ocidental de África, até ao cabo Bojador, passassem a pertencer a Castela, e, em contrapartida, ficou com o monopólio da exploração e da navegação marítima do Atlântico a Sul do mesmo Cabo, até ao Oriente. XV-15

16 caso a caso, permitiam que navios estrangeiros navegassem para algumas das zonas que consideravam como suas, a troco do recebimento de importâncias a título de Autorização de Passagem, e de pagamento de impostos sobre mercadorias em trânsito para outros locais, sem embargo de terem convencionado entre si, esquemas de entre-ajuda em questões relacionadas com os mares que cada um se achava com o direito de possuir (ou, mesmo, com o direito de propriedade). Muito significativamente, os nossos Reis e os Navegadores, e Gente do Mar, falaram sempre em achamento (da Madeira, das Ilhas Afortunadas, do Brasil, etc. do caminho marítimo para os diferentes locais que iam sendo descobertos), pois, segundo as regras do Direito Romano, a que todos recorriam através das leis locais e das interpretações dos glosadores, a propriedade das coisas e dos tesouros que não pertenciam a ninguém, ou que se encontravam em locais que a ninguém pertenciam, adquiria-se pela descoberta, sem que houvesse lugar à repartição com terceiros que fossem donos do local em que se descobriam riquezas ou tesouros encontrados nos terrenos destes últimos, que não tivessem dono conhecido. Para além disso, os Reinos da Península, tinham o apoio das posições Papais sobre a existência de um direito de propriedade do mar baseado na descoberta de caminhos marítimos e de novas terras, para nelas se implantar o Cristianismo (mais propriamente o Catolicismo), num Mundo em que os Países Católicos reconheciam a autoridade terrena do Papa, para além da sua autoridade natural, de carácter religioso. Em sentido contrário, as Nações que queriam comerciar livremente em outras regiões que não as dos seus territórios, ou que, por razões várias, queriam combater os monopólios comerciais dos Reinos da Península, defendiam posições diferentes, e tentavam demonstrar, ou que o mar não era susceptível de apropriação, ou que o domínio dos mares só poderia existir nas mesmas condições da existência e demonstração do domínio sobre as terras. Em França, por exemplo, o direito de propriedade, tanto sobre a terra como sobre o mar, tinha como característica essencial, a efectiva ocupação E, pelo Tratado de Tordesilhas, procedeu-se, com a bênção Papal, à divisão do Mundo e, especialmente, dos mares e do direito a neles navegar, entre Portugal e a Espanha, o que veio a motivar, mais tarde, que o Rei Francisco I, de França, em carta dirigida ao Cardeal de Toledo, tivesse escrito a famosa frase «O Sol brilha para mim como para os outros.gostaria bem de ver e cláusula do testamento de Adão que me excluíu da partilha do do Mundo em duas partes» 16

17 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade do espaço, razão pela qual se não aceitava a dominação dos mares sem a correspondente ocupação dos mesmos. O escocês John Mair, Professor em Montaigne, na Sorbonne, Paris, defendia que o Papa não tinha o direito de transferir, através de um documento( 15 ), territórios (da América), porque o domínio não dependia do Direito Divino, mas sim do Direito Natural, e é muito possível que a já mencionada expressão de Francisco I tivesse sido influenciada por esta posição doutrinária. No Direito Romano, que então vigorava na Europa, alterado por interpretações de estudiosos (Professores de Direito, Papas, Jurisconsultos,etc.), algumas das quais contraditórias entre si, não havia disposição expressa sobre a existência de qualquer possibilidade de direito de propriedade sobre o Mar, não obstante se ter desenvolvido, enquanto se manteve o Império Romano, a ideia de alguns jurisconsultos, de que existia o direito de propriedade sobre o mar, relativamente aos mares navegados pelos Romanos (como se pode ver no artigo Navegações Portuguesas, de António da Costa Canas, publicado pelo Instituto Camões em 2003), o que veio a originar, não só as discrepâncias acabadas de apontar, mas uma séria polémica filosófico-jurídica, de que se passa a dar conta mais pormenorizada. A ausência de uma tal disposição expressa pode ser verificada pela leitura dos Apêndices I e II, no final deste trabalho, em que se transcrevem, fac-similadamente o Título I e três leis do Título IV do Fuero Juzgo, respeitantes aos crimes de furto e de roubo (subtracção praticada com violência contra as pessoas)( 16 ). 15 ) Primeiro documento, a bula Inter Coetera, de um Papa espanhol, - Alexandre VI, (de seu nome Ricardo Borja, em espanhol, ou Bórgia, em italiano, e falecido em 13 de Agosto de 1503, pai de Lucrécia Bórgia, e parente do futuro S. Francisco de Borja, que veio a ser o 3º Geral dos Jesuítas) -na qual concedeu toda a América aos espanhóis, a partir das 100 léguas a ocidente das ilhas de Cabo Verde ou dos Açores, e, depois, ainda no Pontificado do mesmo Papa,em segundo documento, o Convénio entre os Reis de Portugal, e de Castela e Aragão- conhecido como o Tratado de Tordesilhas, de 2 de Julho de 1494,- em que o Mundo Novo ficou dividido em duas partes, mas com a linha divisória fixada em 370 léguas a Ocidente das Ilhas de Cabo Verde, em resultado do trabalho efectuado pelo negociador Português, Duarte Pacheco Pereira. 16 ) -A noção do crime de roubo surge cerca do ano 40 da nossa Era, quando já estava firmada a ideia da dicotomia classificativa dos crimes, em crimes contra as pessoas, e crimes contra coisas ou contra a propriedade, e, por isso, a doutrina entendeu que o aspecto primordial era o respeitante à apropriação de bens, com a consequência de o roubo passar a ser um crime contra as coisas, ainda que agravado, pelo facto de se violarem també direitos de natureza pessoal, e só surgiu, em determinado momento, a ideia de que o roubo cometido com homicídio contra o lesado passaria a constituir uma figura diferente, denominada latrocínio, punível principalmente como crime contra as pessoas. Os diferentes tratamentos punitivos dados aos crimes contra as pessoas e aos crimes contra XV-17

18 Do Fuero alguns Académicos ponderaram poder tirar-se a conclusão de que o Direito Romano não vigorou na Península, durante o domínio visigótico, o Professor Marcelo Caetano extraíu a ideia de que, muito possivelmente, o Fuero já não traduziria o primitivo Direito Romano, por ser um conjunto de leis da inspiração pessoal de Reis e de Juristas, como Santo Isidoro de Sevilha [(História do Direito Português (sécs, XII -XVI), 4ª edição, de 2000, da Editorial Verbo)], enquanto outros, como o signatário, defendem que, pelo menos, as partes que tratam dos graus de parentesco, do direito de propriedade, e das ofensas a este, têm um carácter fortemente romanizado, o que se afirma só para não se dizer que são direito romano primitivo puro, uma vez que, se nos crimes contra a propriedade, se fala em roubo, já não existe referência, à figura do crime cometido com violência, isto é, ao roubo, nas disposições relativas às águas. Ora, o roubo, como figura criminal, só foi criada no Direito Romano cerca do ano 40 do Século I depois de Cristo, como se referiu na nota desta página, e tal circunstância faz suspeitar que, na Península, poderá não terá havido o conhecimento de grande parte da legislação romana posterior ao início do Século I, o que se reveste de especial interesse para a Compreensão dos conflitos jurídicos entre as posições de Grócio e seus seguidores, e as dos que, com diferentes e divergentes motivações, se opuseram àqueles na definição e consolidação dos conceitos do Mar Livre e do Mar Fechado que são objecto deste trabalho. As disposições da Lei Romano-Visigótica transcritas a final, respeitantes ao furto e ao roubo das coisas e bens, são da autoria do Chindasvindo, com excepção da Lei XI do Título I do Livro VIII do Fuero, respeitante ao roubo de coisas ou de gado pertencente a outrem que as esteja a mostrar ao roubador, que está qualificada como Lei Antiga, será originária do Direito Romano, como diversos historiadores defendem, ainda que sem unanimidade de opiniões, ao passo que as leis respeitantes à subtracção ou ao apropriação das águas dos rios não navegáveis e dos as coisas deram origem a inúmeras polémicas e a diferentes entendimentos, que se mantiveram, entre nós, pelo menos até aos finais do Século XX, e que, mesmo ainda hoje, se não encontram completamente resolvidos. No Fuero Juzgoos dois tipos criminais estão inseridos no Livro respeitante aos crimes contra a propriedade. Note-se que, embora consideradas como sinónimas, as designações de crimes contra a propriedade e crimes contra coisas podem ter uma diferença substancial, porque o termo coisa implica que se defina o que é uma coisa (nos finais do Século XX ainda se discutia nos nossos Tribunais se a electricidade era ou não uma coisa, por não ser susceptível de ser agarrada, e não ser, assim teoricamente, possível existir o crime de furto de electricidade, que, em teoria, seria cometido quando se fazia uma baixada não autorizada da corrente eléctrica, para iluminar uma casa, ou para aceder à televisão ou à telefonia), e o termo propriedade exige que se defina o que pode ser objecto de apropriação (que pode ser, por exemplo, um direito intelectual, de descoberta, de imagem, etc.). Tal diferença pode originar diferentes soluções em relação a muitos aspectos da vida em sociedade, como o regime das águas do Mar, e outros. 18

19 Mar livre e mar fechado. Evolução histórica dos conceitos até à actualidade cursos de água e canais navegáveis, transcritas no Apêndice II, se integram num conjunto de leis atribuído ao Rei Recesvindo (com uma única excepção, relativa a uma lei não incluída na cópia feita, e que é uma lei Antiga). Deste conjunto de circunstâncias poderá ser inferido que, como vários defendem, no Direito Romano não teria existido qualquer regulamentação sobre um eventual direito de propriedade relativo ao Mar, tanto mais que, durante séculos, o Mar que interessava a Roma era o Mediterrâneo, cujas costas se encontravam, na sua totalidade, sob dominação Romana. O Atlântico, por seu lado, só interessaria para a fraca colonização efectuada na Inglaterra, e apenas na parte correspondente ao Canal da Mancha. Tal possível inexistência permitiria perceber a posição de Grócio, quando veio defender que o Direito Romano consagrava o direito de livre circulação no Mar, para efeitos da prática do comércio, e indicar que essa posição resultaria do ensinamento do Imperador Justiniano, nas suas Institutas (as quais eram um manual de divulgação e interpretação do Direito Romano, com colmatação de falhas através de juízos de integração de lacunas), mas sem referência, segundo parece, a qualquer lei específica sobre aquela propriedade ou sobre a sua não admissibilidade. Na verdade, se existisse alguma lei romana sobre a matéria, para além da posição jurídica de alguns autores, já atrás referida, não se compreenderia que os Papas tivessem considerado como possível a atribuição da propriedade de Mares a Portugal e a Castela, ou que Veneza, Génova, Trieste, ou Calais, se arrogassem os direitos sobre o Mar que já foram referidos, ou que o jurisconsulto Baldo tivesse emitido a opinião de que a propriedade do Mar podia ter sido adqurida por Veneza, pela usucapião (de 100 ou mais anos?, ou de 50 anos?, que eram os limites temporais máximos admitidos pela lei romana), sem ter sido feita a menor referência a qualquer lei pré-existente.. O que se pode considerar é que era controverso, na altura, se era ou não possível a propriedade do Mar, ou dos Mares. A ideia jurídica mais frequente, durante a vida do Império Romano, seria, no entanto, a de que, em princípio, o Mar serviria como via de transporte de mercadorias e de possibilitação da prática do comércio dos estrangeiros com o povo Romano, e como via acessória de deslocação de pessoas e bens dentro de certas áreas do Império (Sabe-se, por exemplo, que, para se ir de Itália para a Grécia, as pessoas se deslocavam até ao Sul da Península Itálica, e só daí seguiam de barco para a terra de destino, e que XV-19

20 as ligações com as várias zonas da Europa eram preferencialmente feitas por terra (com a excepção do comércio de e para a Península Ibérica, em que os barcos eram usados com mais frequência). Na Alta Idade Média, no entanto, o tráfego marítimo seria muito mais frequente, quer porque o Império Romano do Ocidente se desagregou, e se formaram novos Estados ou Proto-Estados na Europa, quer porque os Povos Nórdicos começaram a desenvolver os seus meios de navegação marítima pelo Atlântico e pelo Mediterrâneo. Posteriormente, e relativamente à Europa, terão coexistido, pelo menos, quatro tipos de navegação de alto mar: a relacionada com a actividade piscatória, a de comércio entre os povos, a destinada à descoberta e conquista de novos territórios, como, por exemplo, a realizada pelos Dinamarqueses em relação à Inglaterra, e a que se dedicava ao corso dos navios de mercadorias, em tempo de paz, e também à luta contra embarcações armadas de outros Países, em tempo de guerra. Com a hegemonia espiritual do Papa, em Roma, este, como representante terreno de Deus na Terra, passou a ser considerado como o Rei terreno dos Reis( 17 ), o que lhe conferiu, por necessidade dos povos cristianizados pelo catolicismo, a categoria de chefe supremo dos diversos Estados, com supremacia do seu poder temporal sobre os Soberanos ou Governantes, e, até, sobre as suas populações, em detrimento do poder temporal desses mesmos Soberanos ou Governantes. São a existência e a aceitação de tal poder temporal do Papa que nos explicam que, por exemplo, os Reis Visigodos e os seus súbditos da mesma origem, que seguiam a doutrina, considerada herética, de Arias, a qual não aceitava a visão da existência da Santíssima Trindade, e que combateram e venceram os Suevos, já convertidos ao catolicismo, em grande parte devido ao trabalho de catequização de S. Martinho de Dume, tenham vindo, cerca de dois anos após aquela vitória, solicitar ao Papa autorização para que eles e os seus povos se convertessem ao catolicismo (o qual era a religião, pelo menos, das populações até então dominadas pelos Suevos, num território 17 ) A expressão Rei dos Reis, designativa de Cristo, provém, como é sabido, da regra da linguagem semítica e, por consequência, da judaica de formação do superlativo absoluto através da utilização duplicada de um termo, com o que se consegue a transmissão da ideia de que existe um Rei que manda nos demais Reis, o que é, no fundo, a mesma ideia que foi criada com a utilização, pelos Romanos, do termo Imperator, a pessoa que detém o poder absoluto de ordenar a todos os outros aquilo que entende dever ser feito, na medida em que o Imperador tem o poder de imperar, de dar ordens a que, de maneira nenhuma, não é permitido desobedecer) 20