A efetivação de servidores sem concurso público e o Recurso em Mandado de Segurança nº PB

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1 A efetivação de servidores sem concurso público e o Recurso em Mandado de Segurança nº PB O poderoso precedente inaugurado pelo Superior Tribunal de Justiça * por Bruno Barata Magalhães (Advogado e Consultor Jurídico nas áreas de Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Autoral e Direito da Propriedade Industrial. Assessor Jurídico da Secretaria de Estado de Defesa do Consumidor do Estado do Rio de Janeiro no ano de Atual Assessor Jurídico da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Analista de procedimentos licitatórios, analista e redator de Contratos Administrativos e Termos Aditivos. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e do Instituto Brasileiro de Advogados. Membro da International Bar Association, sediada em Londres, sendo componente efetivo do Comitê de Jovens Advogados e do Fórum Latino Americano. Autor de diversos artigos jurídicos científicos publicados nos principais jornais e revistas impressos e eletrônicos, nacionais e internacionais. Professor do Instituto de Pesquisas Aplicadas e da Escola Superior de Estudos e Pesquisas Tributárias). A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, prevê, em seu artigo 37, caput, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão. O Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, após auditoria realizada, determinou à Assembléia Legislativa daquele ente federativo a suspensão do pagamento de doze determinados servidores ativos que teriam sido investidos em cargo público sem prévia aprovação em concurso público, após iniciada a vigência do dispositivo constitucional supracitado. A Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba, cumprindo determinação da Corte de Contas correspondente, exonerou os servidores. Estes, inconformados, impetraram Mandado de Segurança junto ao Tribunal de Justiça daquele Estado, porém o mesmo foi julgado improcedente. Em resposta àquela decisão,

2 impetraram Recurso em Mandado de Segurança, junto ao Superior Tribunal de Justiça, que recebeu o número O citado recurso, julgado 16 de setembro do corrente ano, por unanimidade, determinou que os servidores exonerados pela Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba retornassem ao exercício de suas respectivas funções. O relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, teceu seu voto fundamentando-se no prazo decadencial de cinco anos para a Administração Pública rever seus atos, além de avocar o princípio da segurança jurídica. De fato, a Lei federal nº 9.784/99, preceitua em seu artigo 54, que a Administração Pública tem prazo decadencial de cinco anos para anular seus atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários. Decorre do imbróglio discutido no Recurso em Mandado de Segurança ora analisado um antagonismo normativo e principiológico. De um lado, a regra inserta no artigo 37, caput, II da Carta da República, combinado com o princípio constitucional da moralidade. Do outro, o prazo decadencial expresso na Lei federal nº 9.784/99, combinado com o princípio da segurança jurídica. Duas normas e dois princípios que se tornaram antagônicos nesse caso concreto. Com relação ao embate normativo, em que pese uma lei ordinária federal estar subordinada e em consonância ao texto constitucional, sob pena de ser declarada inconstitucional, há que se ressaltar a especialidade da lei ordinária federal já citada em face do dispositivo constitucional. Na realidade, a regra inserta na lei infraconstitucional não afronta, de forma genérica, a norma contida na Carta Magna, porém, aplicada ao caso concreto ora sob análise, sua aplicação merece melhor exame.

3 A Administração Pública tem cinco anos, sob pena de decadência, para anular seus atos administrativos. No caso em tela, há que se aplicar a contagem de prazo contida no parágrafo 1º da mencionada lei ordinária federal que dispõe que, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. O Ministro Napoleão Maia Nunes Filho afirmou que os servidores foram efetivados há quase vinte anos. Portanto, o prazo para a Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba anular o ato que investiu os servidores em cargo público sem a prévia realização de concurso público decaiu há quase quinze anos. Ressalta-se que se trata de possibilidade de anulação do ato da Administração Pública, e não revogação. A revogação pode ocorrer por motivo de conveniência ou oportunidade, ao passo que a anulação é correspondente a atos eivados de vício de legalidade. Pelo caráter especial da norma, deve prevalecer, data vênia, a regra infraconstitucional, haja vista que, se a mesma não for respeitada, não há porque a Lei federal nº 9.784/99, que trata, especificamente, do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, jazer vigente. Importante esclarecer que o próprio Superior Tribunal de Justiça entendeu serem ilegais os atos praticados pela Casa Legislativa do Estado da Paraíba. Se a Constituição da República, ou até a própria lei ordinária, dispusesse norma específica que permitisse ressalva ao prazo decadencial inserto na lei infraconstitucional, poderia a Administração Pública rever seus atos a qualquer tempo. A contrariedade principiológica entre os princípios da moralidade e da segurança jurídica também merecem o devido exame.

4 Doutrinadores divergem da aplicabilidade do princípio da moralidade como obrigatório em todos os atos da Administração Pública. Alguns doutrinadores afirmam que os atos da Administração devem apenas se basear no princípio da legalidade, haja vista que, fundamentando seus atos na legislação, não estarão incorrendo em qualquer ilegalidade. O Direito Romano preceituava a regra non omne quod licet honestum est, ou seja, nem tudo o que é legal, é honesto. Entretanto, a Constituição da República prevê expressamente a aplicação do princípio da moralidade a Administração Pública no caput do seu artigo 37. O princípio da segurança jurídica é o garantidor do Estado Democrático de Direito. Sua aplicabilidade no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº PB, combinado com a regra infraconstitucional analisada pelo Eminente Relator, foram determinantes para a unanimidade da votação. O que se deve ponderar neste instante é se prevalece a defesa da sociedade, lesada indiretamente pelo ato emanado da Administração Pública, ou a defesa dos servidores-alvo da exoneração que, indiscutivelmente, também são parte integrante da sociedade, como cidadãos brasileiros. Os servidores em questão possuem mais de quinze anos de dedicação ao serviço público, muitos, sem dúvida devem encontrarse inativos, ou seja, aposentados. O Superior Tribunal de Justiça fez um julgamento baseado não só na letra fria da lei, lembrando o argumento da prevalência legal que, após o estudo comparativo entre as normas constitucional e infraconstitucional, está superado, mas também, como ordena o Princípio da Segurança Jurídica, abalizou-se na condição desses servidores como seres humanos, devedores de suas obrigações perante toda a sociedade e, mais do

5 que isso, como já asseverado, sendo parte integrante da coletividade. De forma transversa, na sua essência mais primitiva, o Superior Tribunal de Justiça utilizou-se do Princípio da Moralidade, no sentido de que, segundo seu próprio entendimento, seria imoral como integrantes da sociedade que são esses servidores, retirá-los sua única fonte de renda adquirida com o trabalho de quase vinte anos. A questão não é simplesmente polêmica, possui amarras jurídicas de difícil desprendimento. Não é possível escolher entre a aplicação do Princípio da Moralidade, realidade nos atos da Administração Pública, e do Princípio da Segurança Jurídica. Ideal seria se ambos pudessem ser aplicados claramente, porém, nesse caso concreto, conflitar-se-iam. A discussão quanto à obrigatoriedade de aplicação do prazo decadencial de cinco anos é o cerne do complicador inserto no caso envolvendo os servidores da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba. Mais do que a aplicação dos princípios, dos quais não se pode olvidar sua acuidade, a questão legal é o ponto-chave, haja vista não ser possível a desobediência a qualquer norma legal, sob pena da mesma ser declarada improfícua. A polêmica decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº PB inaugura um poderosíssimo precedente que poderá ser verificado caso questões similares sejam ventiladas em outros entes federativos do Brasil.

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