DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSOR BRUNO PONTES RESPOSTAS DIREITO CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONALISMO. CONCEITO E SENTIDO DA CONSTITUIÇÃO

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1 DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSOR BRUNO PONTES RESPOSTAS DIREITO CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONALISMO. CONCEITO E SENTIDO DA CONSTITUIÇÃO RESPOSTAS 01. Letra c. Hoje, o sentido mais em voga de Constituição é o sentido constitucionalmente adequado aos valores da sociedade em que a Constituição está inserida (cada Constituição deve ter um conceito e um sentido, a depender dos valores de determinada sociedade nela incorporados). Letra a errada porque tem por objetivo primordial fixar regras para o Estado. Letra b errada porque não há, ainda, uma delineação de sentido de Constituição, e ainda existem vários sentidos (como político, jurídico, culturalista e sociológico). Letra d errada porque em muitos conceitos da doutrina não há citação à sua característica principiológica. É verdade que a grande maioria das constituições é principiológica (predominância de princípios, ao contrário das constituições preceituais, ou conceituais, com predominância de regras), mas não se trata de um pressuposto lógico da conceituação. Letra e errada porque o sentido culturalista foi o último a ser desenvolvido. Primeiro houve desenvolvimento dos sentidos sociológico, político e jurídico. 02. Letra d. Esta força ativa resume o que significa fatores reais de poder. Letra a errada porque seu maior nome é Ferdinand Lassale. Letra b errada porque este conceito é do sentido político de Carl Schimtt. Letra c errada porque o sentido sociológico diferencia Constituição Real (fatores reais de poder) e Constituição Escrita (folha de papel). Letra e fatores reais, e não irreais. 03. Letra a. Errada porque o sentido jurídico-positivo enfatiza a Constituição como superior às demais e devidamente positiva, com força jurídica e que só pode ser alterada por processos mais rígidos. A alínea faz referência ao sentido lógico-jurídico. 04. Anulada. Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969 foram outorgadas/impostas; Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgadas/votadas/populares. 05. Letra d. A Constituição cesarista é imposta pelo ditador ou pelo grupo ditatorial, mas há previsão de posterior aprovação popular. Quando o povo aprova um texto pronto, faz por referendo; quando o povo é consultado previamente sobre determinado assunto, antes da decisão, tratase de plebiscito (no caso do desarmamento, no Brasil houve plebiscito, e não referendo, porque o povo brasileiro não votou para aprovar uma lei já votada pelo Congresso, e sim para dar autorização ou não para que uma lei nesse sentido fosse votada). 06. Letra e. Pactuada, ou dualista, é a Constituição que nasce de um compromisso entre o Rei e a Assembleia, havendo uma articulação entre o princípio monárquico com o princípio republicano. 07. Letra b. Constituição clássica é concisa, breve, sumária, e a Constituição dirigente, por exigir prestação do Estado, geralmente é analítica, prolixa. Letra a a Constituição dogmática surge de forma momentânea, motiva por paixões e reunião inopinada dos valores, daí porque precisa de um documento escrito;

2 Letra c Constituição rígida é aquela que só pode ser modificada se houver um processo mais rígido de reforma que o processo de reforma das normas infraconstitucionais; logo, é inevitável ter a forma escrita. Letra d e e Constituição unitária (codificada) e variada (não-codificada) são espécies de Constituições escritas. 08. Letra e. A doutrina ainda não consegue definir especificamente quais as normas materialmente constitucionais, apenas as conceituando com as mais importantes para a Nação e para o Estado. O que a doutrina já consegue definir, com tranquilidade, quais são as normas que, verdadeiramente, são materialmente constitucionais (normas atinentes à organização do Estado sistema e forma de governo, forma de Estado, tripartição dos poderes, exercício do poder etc. e direitos e garantias fundamentais, participação do cidadão nos negócios públicos - direitos políticos, direitos de nacionalidade). Letra d errada porque, apesar do enfoque correto quanto à formação da norma, a concepção formal enfoque que a rigidez deverá ser superior à rigidez das demais normas infraconstitucionais. Assim, não será norma constitucional só por ter uma rigidez maior que as leis ordinárias, mas também em relação às leis complementares. 09. Letra c. Ortodoxa é a que tem uma mesma ideologia política; eclética, que tem mais de uma ideologia política. 10. Letra b. Predominam as regras. Principiológica é a Constituição com predominância de princípios. 11. Letra b. Legal, ou variada, ou pluritextual, ou não-codificada. O contraponto é a Constituição reduzida, unitextual ou codificada. 12. Anulada. Todas corretas. 13. Letra e. 14. Letra c. 15. Letra a. 16. Letra e. Letra a errada porque não se confunde com democracia, porque esta visou a participação popular nos negócios e cargos estatais, e o constitucionalismo visou, inicialmente, limitar o poder para proteger o cidadão. A democracia acaba sendo um limitador da atividade estatal, mas não se confunde com constitucionalismo. Letra b errada porque o constitucionalismo não visou, principalmente, o Estado laico. Evidentemente que fazia parte, em muitos momentos, esta desvinculação, como ocorreu em determinado momento da Revolução Francesa, que se arvorou contra a monarquia e contra qualquer influência católica nos negócios públicos. Porém, em diversos momentos, mesmo depois dos movimentos constitucionalistas, houve tolerância com a influência religiosa (até mesmo na Revolução Francesa, porque ao impor a Constituição de 1791, manteve-se provisoriamente a monarquia). Letra c errada porque a doutrina como marco do constitucionalismo formal, as constituições americana de 1787 e francesa de 1791, por darem a primeira noção como conhecemos hoje, de documento escrito e superior, que separa os poderes e garante direitos e garantias individuais. Letra d incorreta porque constitucionalismo em sentido amplo significa o fato de que todo Estado, toda sociedade organizada, possui uma constituição específica, isto é, uma organização limitada do exercício do poder, seja uma nação indígena afastada, seja sociedades antigas como o Povo Hebreu.

3 17. Letra c. O neoconstitucionalismo, de fato, fez o Direito se aproximar da Ética, o que provoca a restrição da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Porém, não significa que o magistrado deverá julgar com base na sua mora e afastar o Direito. O que o neoconstitucionalismo provoca é uma aproximação do Direito com a Ética, e não a substituição do Direito pela Ética, porque o juiz não pode, mesmo nas bases do neoconstitucionalismo, julgar sem basear-se no Direito, que continua sendo seu principal fundamento de legitimação constitucional. O que ocorre hoje, é que o juiz, em muitos casos, deve saber o que significa determinados conceitos jurídicos indeterminados da Constituição, suas normas abertas e princípios, como interesse público, valores éticos da família, eficiência, moralidade, impessoalidade etc., e para tanto tem que se socorrer da ética de determinada sociedade em determinado momento social. 18. O Direito se expressa por normas ( Direito é o conjunto de normas que regulam a vida em sociedade ), e as normas se expressam por regras e princípios. A intenção maior da regra e do princípio é impor uma norma. Pode-se dizer, então, que a norma é o gênero, e os princípios e as regras são as espécies. A regra se diferencia do princípio porque ela vale para determinadas situações mais concretas, e os princípios, para situações genéricas. Por isso, diz-se que entre regras há conflito, conhecido como antinomia jurídica própria. Esta antinomia jurídica própria, quando ocorre, é resolvida geralmente pela exclusão de uma das regras em face da revogação expressa ou tácita de uma delas. Para operar esta exclusão, são utilizados os critérios tradicionais: a) critério da especialidade: lei especial derroga a lei geral; b) critério cronológico: lei posterior afasta a anterior; c) critério hierárquico: lei superior derroga a inferior. No caso dos princípios, há colisão, conhecida como antinomia jurídica imprópria. Neste caso, não há exclusão de um princípio pelo outro, porque a aplicação de um não quer dizer o afastamento definitivo do outro. A resolução desta antinomia imprópria se dá pela utilização da ponderação (ou concordância prática), que é a verificação de qual princípio tem mais força no caso concreto. As soluções são diferentes para a antinomia própria e a imprópria porque a dimensão da regra está na sua validade (dimensão de validade para a regra), enquanto a dimensão do princípio está na sua importância, peso ou valor para o caso concreto (dimensão de valor para o princípio). Isto quer dizer que, quando há choque entre as regras, a solução passa pela análise da validade de uma regra e invalidade de outra; quando há choque de princípios, a solução não passa pela análise de validade de um princípio e invalidade de outro, mas sim pela maior importância que um terá para resolver determinado caso concreto. Nesse sentido, os critérios tradicionais para resolução das antinomias próprias (hierárquico, cronológico e da especialidade) existem para que uma das normas em conflito tenha ou não validade. Estes métodos são de menor importância para a resolução da antinomia jurídica imprópria, porque não se resolve esta antinomia pela retirada da validade de um dos

4 princípios, mas sim pela intensificação do maior valor de um deles para o caso concreto, via ponderação. Ainda há autores que colocam o caráter prima facie do princípio, no sentido de que os possíveis conflitos entre eles só serão verificados em uma primeira e superficial impressão, porque na verdade eles não podem se conflitar. Assim, só mesmo prima facie existiriam os conflitos entre os princípios, porque, na verdade, entre princípios não há conflito, e sim colisão, em que um não anula o outro. A verdade é que um princípio tem mais intensidade no caso concreto, por isso é aplicado em face da ponderação dos valores envolvidos. No caso de regras, seu caráter é de tudo ou nada : havendo conflito, uma regra deverá anular a outra, seja em face da substituição pela de maior hierarquia, pela de maior atualidade ou de maior especialidade. Então, ou é tudo, quando uma regra é aplicada totalmente, ou é nada, quando então a sua validade não mais existirá. Outras diferenças entre regras e princípios: O princípio pode ser expresso ou não; a regra é sempre expressa. O princípio pode ser fundamento para o surgimento de uma regra, e da regra pode surgir um princípio. A regra diminui a intensidade e a possibilidade de maior interpretação por parte do seu aplicado. O princípio aumenta a intensidade hermenêutica, porque é geral. Como o princípio geralmente é construído com base em conceitos jurídicos indeterminados (moralidade, impessoalidade, proporcionalidade etc.), acaba permitindo que os juízes deles se utilizem para atuar mais positivamente ( ativismo judicial ). A regra, por ser mais objetiva, acaba limitando a atuação dos juízes perante os variados casos concretos, limitando sua atuação. Em resumo, as regras restringem a atuação dos juízes, fazendo com que eles apliquem cada vez mais o silogismo (ou subsunção), e os princípios permitem que os juízes não sejam apenas a boca da lei, porque oferecem inúmeras possibilidades de regular diferentemente os diferentes casos concretos, além de permitirem que os juízes ponderem as relações de poder (pós-positivismo). A regra regulamenta e incide em casos concretos, sendo mais específica. O princípio não regulamenta e nem incide em casos concretos, já que tem a característica da abstração e da generalidade. Esta diferença existe porque a regra pretende regular casos homogêneos, e os princípios pretendem regular casos heterogêneos. Exemplo: as regras do Código Penal são próprias para casos homogêneos que permitem a intervenção do direito de punir do Estado, por isso os princípios constitucionais, via de regra, não servem para estes casos, já que servem para uma generalidade de casos (casos heterogêneos). Assim, a regra é mais objetiva e o princípio, mais subjetivo. O princípio irradia para todo o ordenamento jurídico, e a regra não (a regra não tem a característica da fecundidade). A regra geralmente é construída para se circunscrever em determinado subsistema, como é o caso do Direito Penal, do Direito Civil, muito embora existam situações em que acaba servindo para mais de um ramo do Direito. Alexy, com tradução do Prof. Almiro do Couto e Silva, afirma o seguinte: Ponto decisivo para a distinção entre regras e princípio é que os princípios são normas que ordenam, tanto quanto

5 possível, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas, sejam realizadas na maior medida. Princípios são, pois, comandos de otimização, os quais se caracterizam por poderem ser atendidos em distintos graus e que a medida do seu preenchimento depende não apenas das possibilidades fáticas como também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é definido pela combinação de princípios e regras. Daí porque é comum dizer que os princípios são comandos de otimização, e as regras são comandos de definição, ou de submissão. É que os princípios não nascem para regular e definir situações concretas e homogêneas. Seria muito pouco para eles, que forcejam uma visão ampla dos seus tentáculos axiológicos, na medida em que deseja abarcar várias situações e otimizar seu valor para todo o sistema, nas suas mais variantes situações concretas. A regra, por sua vez, tenta definir uma conduta específica para determinada situação da vida, daí porque não tem a missão de se espraiar para todo o sistema, e este comando acaba buscando uma submissão da situação, do comportamento, e da própria atuação judicial, ao que está previsto, valorizando o silogismo (daí ser também denominado comando de submissão). Os princípios, repita-se, não nascem para regulamentar casos homogêneos, como nascem as regras. Eles nascem para serem otimizados na maior medida possível, mesmo que através de regras e até de outros princípios, sem esquecer que muitas vezes dependem de condições fáticas e jurídicas. É o caso do princípio da dignidade humana, que nasce para ser otimizado na maior medida possível, e que por vezes depende até de outros princípios (como é o caso do princípio da segurança jurídica, para proteger a viuva que recebe pensão concedida ilegalmente há mais de 15 anos, e que só dispõe desta quantia para sobreviver e pagar o tratamento de câncer, por exemplo), e até de condições materiais e econômicas (como é o caso das condições do Estado para recolher mendigos e dar aos mesmos comida e local para moradia). O mesmo se diga ao princípio constitucional do salário mínimo, que prevê o suprimento das necessidades básicas de moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, mas que precisa de possibilidades fáticas para se tornar realidade, mas que nem por isso nasce para ser restringido, porque sua intenção, como princípio, é se irradiar ao máximo. Isto explica boa parte das variações da doutrina, quando tentam retirar da categoria de princípios constitucionais, alguns princípios indicados no texto constitucional que se aplicam apenas para um ramo do Direito, como é o caso do princípio da irretroatividade da lei penal mais prejudicial, para o Direito Penal, ou o princípio da publicidade, para o Direito Administrativo, ou ainda o princípio da não-discriminação tributária, para o Direito Tributário, que não teriam a característica da fecundidade. Assim, pode ser feito os seguinte quadro de diferenças entre princípios e regras: Princípio Regra Para situações abstratas e genéricas Para situações concretas e específicas Para casos heterogêneos Para casos homogêneos

6 Conflito caracteriza antinomia própria Colisão caracteriza antinomia imprópria Conflito se resolve por critérios tradicionais Colisão se resolve pela ponderação Tem dimensão de valor Tem dimensão de validade Característica prima facie Característica de tudo ou nada Expresso ou implícito Somente expressa Amplia possibilidades interpretativas Restringe possibilidades interpretativas Amplia a atuação judicial (póspositivismo) Restringe a atuação judicial (silogismo) Irradia para todo o sistema (fecundidade) Feita para determinado subsistema É um comando de otimização É um comando de definição 19. O neoconstitucionalismo acaba ratificando a teoria unidimensional do ordenamento jurídico. Esta teoria defende a ideia de que não há mais divisão entre Direito Público e Direito Privado, e o neoconstitucionalismo, ao sobrecarregar as constituições, leva para o Direito Público diversos assuntos que, no passado, eram próprios do Direito Privado, como as relações familiares (arts. 226 e ss.), questões relacionadas à Educação, Cultura e Desporto (arts. 205/217), ambiente de trabalho (art. 7º) e até regras sobre a atividade econômica do empresariado (arts. 170 e ss.), sem esquecer que os direitos e garantias fundamentais têm, hoje, eficácia horizontal (entre os particulares). Assim, o neoconstitucionalismo, ao constitucionalizar direitos antes pertencentes apenas ao nível infraconstitucional, e muitos deles apenas ao Direito Privado, acaba aproximando ainda mais o Direito Público do Direito Privado.