Trata-se de habeas corpus impetrado contra. acórdão assim ementado: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

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1 Nº HC/DD/462/16 HABEAS CORPUS Nº /RO IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PACIENTE : MARCELO JONATHAN DA COSTA MONTES RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO acórdão assim ementado: Ementa. Habeas corpus. Tráfico internacional de entorpecentes. Causa especial de diminuição de pena prevista no 4º do art. 33 da Lei nº /06. Afastamento pelo tribunal de origem, ao fundamento de que a mera quantidade e qualidade da droga apreendida, bem como sua condição de mula, criam presunção de que integrava organização criminosa. Inidoneidade. Falta de provas sobre a estabilidade associativa. Percentual mínimo a ser adotado (1/6). Parecer pela concessão parcial da ordem. Trata-se de habeas corpus impetrado contra PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSIDERADAS A QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI /2006. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 33, 4, DA LEI /2006 NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A majoração da pena-base, considerando a quantidade (5 kg) e a qualidade (cocaína) da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei /2006, não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte.

2 2. Nas instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo fático-probatório, ficou afastada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 4º do art. 33, da Lei de Tóxicos, por haver indicativos de que o recorrente se dedica a atividades criminosas. Inviável a revisão da referida conclusão em recurso especial, por a pretensão esbarrar no óbice prescrito pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 641 diasmulta, por infração ao art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, da Lei n /2006. Interposta apelação criminal pela defesa, o Tribunal Regional Federal da 1 Região negou-lhe provimento. Embargos de declaração opostos na sequência vieram a ser rejeitados, seguindo-se a interposição de recurso especial, inadmitido pelo relator. Diante disso, apresentou-se o agravo regimental, cuja conclusão ora se ataca. Nessa Casa, a impetrante objetiva o redimensionamento da pena definitiva, mediante incidência do redutor do art. 33, 4º, da Lei /06, em seu grau máximo. que interessam, são do seguinte teor: Sentença e acórdão em apelação, nos pontos SENTENÇA: [...] Da causa de diminuição de pena do 4 do art. 33 da Lei /06. Nesse ponto, verifico que o acusado Marcelo Jonathan da Costa Montes não faz jus à causa de 2

3 diminuição prevista no art. 33, 4, da Lei /06, pois da análise dos autos verifico que há evidências de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Tal conclusão é reforçada pela quantidade, natureza e pelo valor monetário da droga apreendida (05 kg de cocaína). É que, como cediço, a cocaína importada da Bolívia, para ser distribuída ao usuário, normalmente passa por um processo químico, com adição de outras substâncias, que multiplica o seu volume em até 5 (cinco) vezes, o que gera um aumento exponencial do seu valor no mercado ilegal. Ao ser convertida em crack, 01 Kg (um quilograma) de cocaína pode render até (dez mil) pedras, normalmente vendidas em Porto Velho e em Jaci-Paraná/RO, cidades que sediam obras de hidrelétricas, por R$ 10,00 (dez reais) cada. Ou seja, um quilograma pode render ao traficante até R$ ,00 (cem mil reais), se convertida em crack. Tal cálculo demonstra que a quantidade apreendida poderia render até R$ (quinhentos mil reais) no mercado ilegal. Tal cenário permite duas conclusões possíveis: ou o réu adquiriu, por conta própria, a referida droga com a finalidade de distribuí-la posteriormente, o que demonstra que se dedica ao tráfico de drogas, ou é integrante de uma organização criminosa maior, da qual goza de elevada confiança. Concluo, então, forma nos elementos de convicção acima alinhavados, que o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4, da Lei /06. [...]. ACÓRDÃO: [...] Não se mostra razoável, todavia, aplicar a redução prevista no art. 33, 4, da Lei /2006 [ ]. Para que faça jus ao redutor, terá que satisfazer às quatro condições. Se não for primário, se não tiver bons antecedentes, ou houve prova de que se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa, não fará jus ao benefício. As condições são eminentemente objetivas, é dizer, a primariedade e os bons antecedentes (condições positivas), e as condições negativas - 3

4 'não se dedique às atividades criminosas nem integra organização criminosa.' - são parâmetros verificáveis com base nos fatos apurados no processo e no histórico pessoal do acusado. Na hipótese, a sentença entendeu, de forma acertada, pela não aplicação da minorante, pois 'da análise dos autos verifico que há evidências de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa' (fl. 190). [...]. O redutor veio a ser afastado, portanto, com base no argumento de que a quantidade de droga apreendida (5 Kg de cocaína), bem como a condição de mula do paciente, criam presunção no sentido de que ele integrava organização criminosa ou de que se dedicava a atividade criminosa. Todavia, tal conclusão não parece ser acertada. Não há uma relação necessária entre a quantidade de droga apreendida, e tampouco a função de mula, e o pertencimento a uma organização criminosa. Recorde-se que um dos elementos desta é a estabilidade associativa. E, no caso, a atuação do paciente parece ter sido episódica. Essa Corte adota a posição ora defendida: EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico internacional de drogas. Condenação. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei nº /06. Incidência da causa de aumento da pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº /06. Alegação de bis in idem. Fixação do regime mais gravoso desprovida de fundamentação idônea. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. ( ). 4. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei nº /06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa. 5. O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de 4

5 organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. 6. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício para o fim de, reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei nº /06, determinar ao juízo processante que fixe o quantum de redução pertinente na espécie. (HC , Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG PUBLIC ) EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, 4º, DA LEI /06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do 4º do art. 33 da Lei /2006. Inobstante a gravidade dos delitos imputados ao Recorrente, os elementos disponíveis estão a aconselhar, à falta de dados empíricos embasadores da exclusão da causa de diminuição da pena prevista no 4º do art. 33 da Lei /2006, o restabelecimento da sentença de primeiro grau que a aplicou. Tudo indica tratar-se, o Recorrente, de mula ou pequeno traficante, presentes apenas ilações ou conjecturas de envolvimento com grupo criminoso ou dedicação às atividades criminosas. 4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido. (RHC , Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG PUBLIC ) Embora se reconheça o benefício do 4º do art. 33 da Lei /06, tudo indica que ele não deva ficar no patamar máximo, pois o paciente auxiliou, ao menos naquela oportunidade, o funcionamento da organização criminosa, situando-se quase na fronteira entre a possibilidade ou não do favor legal. A propósito, o seguinte precedente: 5

6 HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI /2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI /2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I Não prospera a alegação de ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base, que foi aumentada em 1 ano (num intervalo de 10 anos) com supedâneo em quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis, valendo anotar que, em se tratando de tráfico, a quantidade da droga apreendida é fator que deve preponderar na fixação da reprimenda. II O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei /2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza, não merecendo, assim, uma redução maior. III O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. IV A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC /MT, Rel. Min. 6

7 Cármen Lúcia). V Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. VI O Plenário desta Corte, no julgamento do HC /ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei /2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. VII Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (HC , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJ ) Ante o exposto, o parecer é pela concessão parcial da ordem, tão-só para aplicar a minorante do art. 33, 4º, da Lei de Drogas, no percentual de 1/6. Brasília, 22 de abril de Deborah Duprat Subprocuradora-Geral da República 7