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1 DA RESPONSABILIDADE DOS TÉCNICOS E AUXILIARES ODONTOLÓGICOS Matilde Carone Slaibi Conti Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais Especialista em Saúde Pública Psicanalista Professora da UNIVERSO O problema é abrangente, porque não se restringe apenas ao cirurgiãodentista, mas envolve toda a equipe e atinge também o hospital. O profissional responde não só por ato próprio, mas, também, por fato danoso que possa ser praticado por pessoas que estão sob suas ordens, pois dentro de uma equipe presume-se ser ele o chefe. O fato de ser o responsável não quer dizer que o mesmo seja culpado se um determinado procedimento não der certo; deve-se levar em consideração as circunstâncias que diminuem ou excluem a culpabilidade do agente. O profissional só responderá pelo que depender exclusivamente dele e não da resposta do organismo, desde que utilize todo o seu arsenal e a sua diligência para o restabelecimento do paciente. Procede culposamente quem age sem o necessário cuidado e acha que o resultado não ocorrerá. Logo, se o dentista age com imprudência, imperícia ou negligência com prejuízo a seu paciente, este tem o direito de propor ação em face daquele exigindo perdas e danos. Outras modalidades de culpa também devem ser lembradas: a) culpa in eligendo é oriundo da má escolha do representante ou do preposto, como, por exemplo, a contratação de empregado inabilitado; b) culpa in vigilando é o que se traduz na ausência de fiscalização do patrão, no caso, o cirurgião-dentista; c) culpa in comittendo caracteriza-se por ato positivo do agente, deflagrando eventual

2 2 ilicitude; d) culpa in omittendo é um ato omissivo, quando do agente se exige uma ação. A Consolidação das Normas para Procedimento nos Conselhos Regionais, aprovada pela Resolução nº 185/93 do Conselho Federal de Odontologia, estabelece em seu art. 1º não apenas a obrigatoriedade e registro do cirurgiãodentista nos Conselhos Regionais de Odontologia, mas também dos técnicos em prótese dentária, dos técnicos em higiene dental, dos atendentes de consultório dentário, dos auxiliares de próteses dentárias e dos demais profissionais auxiliares que vierem a ter suas ocupações regulamentadas. 1. Do técnico em prótese dentária Ainda que o técnico de prótese dentária não necessariamente ocupe o primeiro lugar na hierarquia do pessoal auxiliar, constitui um membro muito importante da equipe de saúde odontológica. Sua função básica consiste em trabalhos perfeitos de laboratório, baseando-se nas instruções, modelos e impressões proporcionadas pelo cirurgião-dentista. O técnico em prótese dentária deverá, obrigatoriamente, colocar o número de sua inscrição do Conselho Regional nas notas fiscais de serviços, nos orçamentos e nos recibos apresentados ao cirurgião-dentista, sob pena de instauração de processo ético. Deve-se ressaltar que, por serem atividades auxiliares, sempre que estes profissionais extrapolarem em suas funções e principalmente praticarem intervenções privativas do cirurgião-dentista, responderão pessoalmente por culpa na sua modalidade de imprudência. Faz-se mister ressaltar que o exercício da atividade do técnico em prótese dentária só é permitido aos profissionais inscritos no Conselho Regional de Odontologia.

3 3 É preciso, porém, diferenciar o protesista do técnico em prótese dentária, para uma melhor compreensão de suas atividades. O protesista é o cirurgião-dentista que possui título e é especialista em prótese dentária, nos termos do que dispõe o art. 68 da Resolução nº 185/93 do Conselho Federal de Odontologia. Prótese dentária é a especialidade que tem como objetivo o restabelecimento e a manutenção das funções do sistema estomatognático, visando a proporcionar conforto, estética e saúde pela recolocação dos dentes destruídos ou perdidos e dos tecidos contíguos. Assim, as áreas de competência do especialista em prótese dentária incluem: a) diagnóstico, prognóstico, tratamento e controle dos distúrbios crânio-mandibulares e de oclusão, através de prótese fixa, da prótese removível parcial ou total e da prótese sobre implantes; b) atividades de laboratórios necessárias à execução dos trabalhos protéticos e c) procedimentos e técnicas de confecção de peças, aparelhos fixos e removíveis parciais e totais, como substituição das perdas de substâncias dentárias e paradentárias. Ao técnico em prótese dentária, por sua vez, compete: a) executar a parte mecânica dos trabalhos odontológicos; b) ser responsável, perante o Serviço de Fiscalização respectivo, pelo cumprimento das disposições legais que regem a matéria e c) ser responsável pelo treinamento de auxiliares e serventes de laboratório de prótese odontológica. A principal diferença entre as duas atividades, portanto, consiste no fato de o técnico em prótese dentária não poder atuar diretamente no paciente, isto é, com elementos orgânicos vivos, mas tão-somente atuar sobre os elementos mecânicos a ser implantados no paciente pelo dentista. Por exemplo, para fazer uma coroa, o

4 4 dente tem de ser desgastado e quem faz este trabalho é o cirurgião-dentista, que é quem faz o diagnóstico da melhor prótese indicada para cada caso concreto, tira o molde e faz adaptações, restando para o técnico em prótese bucal o trabalho de prepará-la, sendo depois esta fixada pelo odontólogo na boca do paciente. O técnico em prótese dentária é proibido de atender diretamente ao público. O serviço só pode ser executado mediante autorização por escrito do cirurgiãodentista deve haver um arquivo dessas autorizações dadas pelos cirurgiõesdentistas e também pelo laboratório. Isto é necessário de acordo com a lei. A Lei nº 6.710, de 5 de novembro de 1979, fixou o exercício da profissão de técnico em prótese dentária, regulamentada depois pelo Decreto nº /82. Há dois pré-requisitos básicos para um técnico em prótese dentária abrir seu próprio laboratório: ser formado em um curso regular e ter seu diploma registrado no Conselho Regional de Odontologia de seu Estado, além de logicamente ter alguns anos de experiência prática. Como em qualquer outra profissão, a diversidade de situações encontradas no dia-a-dia de trabalho, impossíveis de ser todas incluídas, impõem ao técnico em prótese dentária em começo de carreira trabalhar em laboratório que não seja o seu próprio. Deve unir a esses primeiros passos humildade, dedicação e organização, pois abrir um laboratório deixa de ser uma aventura, para se tornar um passo seguro em direção à relação profissional. O técnico em prótese dentária recém-formado deve ter consciência de que irá enfrentar um difícil começo nos laboratórios menores, com pequenos salários, em face aos altos gastos, já feitos no decorrer de seu período de formação. Normalmente, a expectativa de encontrar um bom emprego logo de saída não corresponde à realidade do mercado.

5 5 2. Do técnico em higiene dental A atividade do técnico em higiene dental necessita da presença física do cirurgião-dentista. Além das funções de atendente, compete ao técnico em higiene dental: 1. participar do treinamento de atendentes de consultório dentário; 2. colaborar nos programas educativos de saúde bucal; 3. colaborar nos levantamentos e estudos epidemiológicos como coordenador, monitor e anotador; 4. educar e orientar os pacientes ou grupos de pacientes sobre prevenção e tratamento das doenças bucais; 5. fazer a demonstração de técnicas de escovação; 6. responder pela administração da clínica; 7. supervisionar, sob delegação, o trabalho dos atendentes de consultórios dentários; 8. fazer a tomada e revelação de radiografias infra-orais; 9. realizar teste de vitalidade pulpar; 10. realizar a remoção de indutos, placas e cálculos supragengivais; 11. executar a aplicação de substâncias para a prevenção de cárie dental; 12. inserir e condensar substâncias restauradoras; 13. polir restaurações, vedando-se escultura; 14. confeccionar modelos, e 15. preparar moldeiras. É verdade que, em tais condições, o dentista é responsável pelo dano causado ao paciente pelo técnico em higiene dental, uma vez que este apenas pode atuar mediante sua supervisão e presença. 3. Do auxiliar de prótese dentária Todo auxiliar, para ser eficiente, tem necessidade de se aprimorar continuamente. Aprender novas técnicas e assumir novas delegações são condições para o seu contínuo aperfeiçoamento e melhoria da clínica onde executa o seu trabalho.

6 6 O auxiliar de prótese dentária é o profissional que auxilia o protético em suas atividades, praticando atos sempre sob sua supervisão direta, a ele competindo as seguintes funções: a) reprodução de modelos; b) vazamento de moldes em seus diversos tipos; c) montagem de modelos nos diversos tipos de articuladores; d) prensagem de peças protéticas em resina acrílica; e) fundição em metais de diversos tipos; f) casos simples de inclusão; g) confecção de moldeiras individuais no material indicado; h) curagem, acabamento e polimento de peças protéticas. Para se habilitar ao registro e à inscrição no Conselho Regional de Odontologia como auxiliar de prótese dentária, o interessado deverá ser portador de certificado expedido por curso técnico, nos termos do Parecer nº 540/76, do Conselho Federal de Educação. O exercício profissional, contudo, ficará restrito aos limites territoriais da jurisdição do Conselho Regional que deferir a inscrição, sendo vedada a transferência para a jurisdição de outro Conselho Regional. O cirurgião-dentista não pode se eximir perante o paciente alegando culpa exclusiva do técnico de higiene dentária, aplicando-se aqui o art. 932, inciso III, do Código Civil de 2002, que responsabiliza o empregador, amo ou comitente pelos atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele. Verifica-se a nítida preocupação da categoria em atribuir, de forma explícita, maior responsabilidade ética a todos aqueles que exercem a Odontologia, ainda que de forma indireta, e em particular às pessoas jurídicas, devido à crescente participação das mesmas na prestação de serviços odontológicos, entendendo-se como tal todas as clínicas, policlínicas, cooperativas, planos de assistência à saúde, convênios de qualquer firma, credenciamentos, administradoras, intermediadoras e

7 7 seguradoras de saúde, às quais passam a ser aplicadas as disposições do Código de Ética e as normas dos Conselhos de Odontologia. Assim, tanto o responsável técnico como aqueles que realizam as auditorias tiveram as suas funções e responsabilidades melhor explicitadas passando a constituir infração ética acumular as funções de perito/auditor e a execução de procedimentos terapêuticos na mesma entidade prestadora de serviços odontológicos. Desnecessário será assinalar que as profissões auxiliares foram contempladas no Código de Ética. Há um artigo específico para o técnico em prótese dentária, que passa a ter obrigatoriedade de registrar os trabalhos efetuados por ele, arquivando-os sob sua guarda. O Código de Ética, erigido a partir da manifestação livre da categoria, traduz o entendimento da maioria da classe quanto aos instrumentos necessários para defender os interesses da sociedade e assegurar o prestígio e bom conceito da profissão odontológica dentro dos parâmetros de comportamento aceitos na atualidade. 4. Do auxiliar de consultório dentário Este profissional deixa de ser atendente odontológico para denominar-se auxiliar de consultório dentário. Esta alteração foi regulamentada pela Decisão do CFO-47/2003. Além disso, a carga horária para a qualificação profissional passará a ser de 600 horas e no máximo 800, atendendo ao requisito do profissional ter completado o ensino fundamental. Desde janeiro de 2004, o registro e a inscrição de auxiliar de consultório dentário somente estão sendo obtidos através de apresentação de certificado de qualificação profissional.

8 8 O exercício das atividades privativas do auxiliar de consultório dentário só é permitido com a observância das normas para procedimentos nos Conselhos Regionais. Por inexistir Convenção Coletiva de Trabalho, a categoria dos auxiliares de consultórios odontológicos têm como piso o salário mínimo nacional para uma jornada de trabalho de 44 horas semanais. A livre negociação do salário deve prevalecer entre o empregado e o empregador. A carteira de trabalho deve ser assinada e devolvida ao empregado em 48 horas, com sua inclusão no Livro de Registro de Empregados e o de Inspeção do Trabalho. O art. 468 da CLT permite a alteração do horário desde que haja mútuo consentimento, sem prejuízo para o empregado. São direitos do auxiliar: repouso remunerado, férias anuais mais 1/3, FGTS, 13º salário, horas-extra, licença à maternidade, vale-transporte, inscrição no INSS, entre outros benefícios. Para se habilitar ao registro e à inscrição, como auxiliar de consultório dentário, o interessado deverá ser portador de certificado expedido por curso ou exames que atendam integralmente ao disposto na Lei nº 5.692/71 e nos pareceres nº 460/75 e 699/72 do Conselho Federal de Odontologia. Pela Resolução CFO-155 de agosto de 1984, foi feita a regulamentação do Curso de Auxiliar de Consultório Dentário, juntamente com o de Técnico em Higiene Dental. Por esta Resolução, o auxiliar de consultório dentário é profissional qualificado em nível de segundo grau. Compete ao auxiliar de consultório dentário, sempre sob a supervisão do cirurgião-dentista ou do técnico em higiene dental: a) orientar os pacientes sobre higiene bucal; b) marcar consultas; c) preencher e anotar fichas clínicas; d) manter em ordem arquivo e fichário; e) controlar o movimento financeiro; f) revelar e montar radiografias intra-orais; g) preparar o paciente para o atendimento; h) auxiliar no

9 9 atendimento ao paciente; i) instrumentar o cirurgião-dentista e o técnico em higiene dental junto à cadeira operatória; j) promover isolamento do campo operatório; l) manipular materiais de uso odontológico; m) selecionar moldeiras; n) confeccionar modelos em gesso; o) aplicar métodos preventivos para controle da cárie dental; p) proceder à conservação e à manutenção do equipamento odontológico. É vedado ao auxiliar de consultório dentário exercer a atividade de forma autônoma. Mas nenhum esforço é preciso, para evidenciar que os níveis de saúde bucal melhoraram quando se incorpora pessoal auxiliar nos programas de Odontologia em Saúde Pública. Portanto, ao pessoal profissional de nível universitário, deveriam caber as atividades mais complexas, e aos auxiliares, as funções mais técnicas e repetitivas, sendo esta uma atitude econômica e socialmente mais benéfica no que diz respeito à cobertura populacional. A utilização dos auxiliares odontológicos comprovadamente aumenta a produtividade e a qualidade dos serviços odontológicos prestados à comunidade. 1 Pesquisas demonstram que dentistas trabalham conjuntamente com um auxiliar odontológico tiveram um aumento de 37% no número de pacientes atendidos, enquanto que a utilização de dois auxiliares resultou em um aumento de 69%. Importa assinalar que é preciso haver um maior esforço no que concerne à formação de categorias mais simples de pessoal de saúde para que haja uma racionalização das atividades odontológicas, diminuindo os custos e aumentando a produtividade. 1 PEREIRA, Antonio Carlos et al. A utilização do auxiliar odontológico para o aumento da produtividade nos serviços públicos. In: Revista da Associação Paulista de Cirurgiões Dentistas. v. 45, n. 5, p. 851, set./out

10 10 A revolução da Internet e a globalização mudaram radicalmente as aspirações no tocante ao desempenho profissional, fazendo com que quem emprega deseje algo mais. O algo novo que está sendo buscado é o diferencial, aquilo que fará um ser melhor que outro e, em conseqüência, ser melhor remunerado. Se a primeira impressão é a que fica, as demais são as que marcam, sendo importante que o auxiliar se preocupe em todos os dias com o seu visual. O lado social do trabalho é tão importante quanto toda a rotina diária. A criação de laços de amizade com os pacientes ajuda na fidelidade que estes vão ter para com o consultório e aumenta a possibilidade de que indiquem novos clientes. O ideal é que o paciente seja sempre tratado por senhor ou senhora, salvo por orientação expressa do próprio paciente. Nos Conselhos Regionais de Odontologia de cada Estado poderão ser encontrados os endereços de escolas com o curso regular para formação de auxiliar de consultório dentário. Sob o ponto de vista legal, o cirurgião-dentista, titular do consultório, é o responsável pela conduta técnica de seu pessoal auxiliar. Qualquer denúncia, qualquer queixa de algum paciente em face de qualquer ato tem de ser dirigida ao profissional. Assim, por exemplo, se um paciente acusar seu cirurgião-dentista de haver-lhe inoculado uma infecção, ainda que a auxiliar odontológica tenha sido a causadora, por negligência, imperícia ou imprudência na esterilização do instrumental, somente o profissional acusado será o responsável perante a lei. Mas em sua defesa pode fazer cair sobre a auxiliar parte da culpa denominada culpa concorrente, ou toda a culpa, por ser ela a encarregada da esterilização. Se o auxiliar de prótese dentária é formado em alguma escola oficial, deve ter os suficientes conhecimentos de bacteriologia e do mecanismo técnico da

11 11 esterilização para saber quando um instrumental está esterilizado. Havendo entrega consciente de um instrumental infectado, o auxiliar tem de arcar com a responsabilidade do ato cometido e responder por eles. Se não é formado, vale dizer que não possui condições técnicas e sua responsabilidade legal é nula. Em tais condições, o profissional será responsável por tudo o que acontece em seu consultório. Legalmente, o auxiliar, diplomado ou não, necessita de autorização para trabalhar intrabucalmente. Consoante tal entendimento, vale dizer, para o auxiliar: não coloque seus dedos dentro da boca da paciente. Poderíamos expressar melhor: o cirurgião-dentista não está legalmente autorizado a delegar à auxiliar odontológica nenhum trabalho intrabucal. É inconteste que a auxiliar, qualquer que seja seu título e qualquer que seja a situação, não pode atender ao paciente, senão sob a direção do cirurgião-dentista. A auxiliar que atenda pacientes sem a indicação, direção ou fiscalização do cirurgiãodentista será acusada por infração às disposições contidas no artigo 208 do Código Penal: Será reprimido com prisão de 15 dias a um ano quem, sem título nem autorização, anunciar, prescrever, administrar ou aplicar habitualmente medicamentos, eletricidade, hipnotismo ou qualquer meio destinado ao tratamento das enfermidades das pessoas, anda que a título gratuito. Direito é bom senso. Nenhum esforço é necessário para evidenciar que o bom senso do cirurgião-dentista é o seu melhor guia, até prova em contrário, considerando-se ainda que o cirurgião-dentista não poderá responder por ato culposo de terceiros, se com eles não tem qualquer relacionamento profissional.

12 5. A culpa in vigilando dos prepostos e o dever de indenizar 12 Existe, ainda, um último aspecto que merece ser lembrado. Há danos materiais ou morais suportados por pacientes e seus próximos, causados não em razão da atuação dos profissionais ou das casas de saúde diretamente junto às vítimas, no tratamento específico do mal que as acomete ou do procedimento odontológico contratado, mas decorrente da culpa in vigilando ou in eligendo dos prepostos, enquanto os pacientes, clientes ou internos estão hospedados ou internados no hospital e, portanto, acobertados por cláusula de incolumidade. Constituem exemplos mais expressivos: as quedas sofridas pelos pacientes por falta de cuidados por parte dos enfermeiros e serviçais; os suicídios ou tentativas de suicídio cometidos pelos internos com distúrbios mentais; a fuga de pacientes do hospital, que vêm a sofrer acidentes já fora das dependências do hospital, ou causem mal a terceiros. Convém salientar que o hospital responderá como empregador, por culpa presumida de seus prepostos, com fundamento no art. 932, inc. III, do Código Civil de Isto porque, em conformidade com o pensamento de Teresa Ancona Lopez de Magalhães, pesa sobre os hospitais a obrigação de incolumidade, onde o estabelecimento assume o dever de preservar o enfermo contra todo e qualquer acidente, como queda de macas, de camas ou mesmo agressão por parte de outro doente. 2 No entanto, se à casa de saúde compete provar a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, é necessário que esta ou seus familiares demonstre se houve o nexo de causa e efeito entre a ação ou omissão desidiosa do dentista, enfermeiro ou funcionário e o resultado lesivo. Na ausência desse nexo etiológico, se o paciente 2 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. Responsabilidade Civil dos Médicos. In: Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudência. Youssef Said Cahali (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1998, p. 326.

13 13 com problemas mentais tenta suicidar-se, mas vem a falecer meses depois já em sua casa e em companhia de seus familiares, por causa diversa e sem qualquer liame com seu gesto tresloucado, não há culpa hospitalar. Contudo, se o falecimento decorrer de concausas posteriores, sem se desligar da causa que deu origem ao agravamento da saúde do de cujus, não é de se afastar, a priori, a responsabilidade da instituição de saúde. Nas demandas ajuizadas com base em fato de terceiro, cabe ao paciente provar a culpa do preposto (culpa provada) para configurar a responsabilidade civil indireta do hospital que, por sua vez, funcionará sob o regime da culpa presumida, nos termos do que prevê o art. 932, inciso II, do Código Civil, de acordo com a interpretação conferida pela Súmula 34 do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se que, devidamente provada a culpa do preposto, a presunção de culpa do hospital por fato de terceiro, na condição de patrão o comitente, será juris et de jure, não admitindo prova em contrário, se forem observados os demais requisitos necessários à configuração da responsabilidade. A respeito da responsabilidade do comitente ou patrão por ato de preposto, Alvino Lima propõe o seguinte: Mesmo, porém, os que sustentam que a culpa presumida do civilmente responsável é o fundamento de ambas as responsabilidades, não deixam de distinguir a natureza destas presunções; no caso da responsabilidade dos genitores, a presunção de culpa é júris tantum, admitindo, portanto, prova em contrário, ao passo que a presunção de culpa, na hipótese dos comitentes ou patrões, é irrefragável, júris et de jure, não sendo possível prova em contrário (...). A responsabilidade do

14 comitente ou patrão, denominada indireta, pressupondo, como 14 vimos, a responsabilidade por culpa do preposto ou empregador, é inelutável, porquanto, provada a culpa do preposto ou empregado, o comitente, qualquer que seja o fundamento adotado para justificá-la, responderá pelos danos ocasionados pelo preposto ou empregado, observados, como é óbvio, os requisitos exigidos pela lei. 3 Por óbvio, terá o hospital direito de regresso do valor integral, exceto se tiver concorrido para a conduta culposa causadora do dano, situação em que poderá tãosomente exigir parcela do que foi pago a título de indenização, observado a proporção das respectivas culpas. Nesse sentido, afirmamos ainda que, na hipótese, em que além da culpa do preposto, tenha ocorrido também culpa do comitente, esta não poderá ter o direito de exigir do preposto a importância total do que pagou, mas, apenas, uma parte da mesma, tudo em função da gravidade das respectivas culpas. No que se refere à responsabilidade resultante de fato próprio, na qual não existe uma conduta culposa de terceiro passível de ser individualizada, considerando que os riscos e incertezas normais à atividade médica são comuns ao médico e ao hospital, como já explicitado em momento anterior, o modelo de distribuição do ônus probatório a ser apelado, para o reconhecimento do dever de indenizar, é o da culpa provada, assim como ocorre nos casos de erros ontológicos propriamente ditos. De qualquer forma, consoante o observado, como o hospital se enquadra na figura de um fornecedor de serviços, sendo-lhe aplicáveis os preceitos do Código de 3 LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 65.

15 15 Defesa do Consumidor, poderá ser deferida pelo Juiz a medida processual de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, se verificado ao menos um dos pressupostos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código da Defesa do Consumidor, quais sejam: a verossimilhança ou hipossuficiência. É de suma importância que os elementos de prova dos estabelecimentos de saúde sejam confiáveis, de absoluta clareza e confeccionados com o máximo de informações, o que servirá não só ao estabelecimento do prestador do serviço, como ao profissional, na hipótese de uma demanda judicial. Para tanto, é preciso que os profissionais de saúde tenham consciência dessa nova realidade. No entanto, não se deve buscar apenas o aumento da probabilidade de ressarcimento do consumidor. Ao contrário do modelo objetivo, que implica meramente o repasse das verbas despendidas em indenizações no custo do serviço oferecido ao consumidor, a política a ser empregada deverá necessariamente envolver um tratamento jurídico que obrigue a melhoria dos serviços prestados pelo hospital, em consonância com o princípio da garantia de adequação e da dignidade humana. Esses princípios regem qualquer relação humana.

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