responsabilidade civil e direito do consumidor

Transcrição

1 responsabilidade civil e direito do consumidor Produzido por Carlos Affonso Pereira de Souza e Rafael Viola 1ª edição ROTEIRO De CURSO

2 Sumário Responsabilidade civil e direito do consumidor Método de Avaliação...3 Programa da Disciplina...6 Roteiro das Aulas...7 Aula 1. Estrutura e Funções da Responsabilidade Civil...7 Aula 2. Dano Material...14 Aula 3. Dano Moral...18 Aula 4. Culpa e Responsabilidade subjetiva...24 Aula 5. Risco e Responsabilidade objetiva...30 Aula 6. Nexo causal...35 Aula 7. Excludentes de responsabilidade civil I...40 Aula 8. Excludentes de responsabilidade civil II...45 Aula 9. Responsabilidade Civil por ato de terceiro...49 Aula 10. Abuso do Direito...54 Aula 11. Liquidação de Danos...66 Aula 12. Responsabilidades Civil dos Provedores de serviços na Internet...74

3 Método de Avaliação O método de avaliação do desempenho dos alunos na disciplina Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor está dividido em dois blocos temáticos, abaixo detalhados. Responsabilidade Civil O bloco de responsabilidade civil ocupa a primeira metade do curso. A avaliação de desempenho desse bloco será realizada através do somatório de duas notas, correspondentes às seguintes atividades: (i) uma prova escrita; e (ii) uma nota de participação. A primeira prova escrita será conferida nota de 0 (zero) a 9 (nove). O último 01 (hum) ponto que completa a nota desse primeiro bloco temático corresponde à nota de participação. A prova escrita de responsabilidade civil será marcada previamente pelo professor, preferencialmente no horário de aula. Ela será realizada, em princípio, no período compreendido entre as aulas nº 12 a 13 do curso, de forma a marcar a passagem do primeiro para o segundso bloco temático. O aluno poderá consultar a legislação pertinente para elaborar as suas respostas. Salvo alguma necessidade especial, a Constituição Federal e o Código Civil, com sua legislação complementar, deverão ser suficientes para que o aluno possa realizar a prova. Salvo orientação distinta por parte do professor, não será permitida a consulta à legislação comentada durante a prova. A mesma proibição vale para os códigos anotados cujas anotações transcendam a simples remissão a outros dispositivos legais, como ocorre na obra Código Civil e Legislação em Vigor, elaborado por Theotonio Negrão. A prova escrita de responsabilidade civil será composta de pelo menos duas questões, sendo requerido ao aluno que demonstre domínio sobre os conceitos estruturais da disciplina e facilidade para aplicá-los a situações reais ou hipotéticas, quando confrontado com um caso concreto. A nota de participação, por sua vez, é composta de duas avaliações. A primeira metade da nota de participação (0,5 ponto) corresponde à efetiva participação do aluno durante o curso. A outra metade da nota de participação (0,5 ponto) se refere à(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno à(s) pergunta(s) dirigida(s) ao mesmo em sala de aula sobre os textos de leitura obrigatória das respectivas aulas e/ou a sua participação na WikiDireito, seja inserindo ou alterando o conteúdo da respectiva matéria lecionada. A efetiva participação aqui avaliada não corresponde à quantidade de intervenções feitas pelo aluno em sala de aula, mas sim à qualidade de eventuais intervenções, o interesse demonstrado pela matéria, o questionamento dos conhecimentos apresentados pelo professor, e a presença constante em sala de aula. Esses são os principais fatores que determinam essa primeira metade da nota de participação. 3

4 O aluno que atender integralmente a esses requisitos terá 0,5 ponto na nota de participação. A segunda metade da nota de participação consiste na participação do aluno na WikiDireito e/ou na(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno quando indagado pelo professor sobre o texto de leitura obrigatória para a aula. Toda aula terá pelo menos um texto de leitura obrigatória. É certo que os sentidos são traiçoeiros, já dizia Descartes, mas o texto de leitura obrigatória é exatamente tudo isso que o nome indica: a sua leitura é obrigatória. Dessa forma, o professor poderá perguntar para o aluno durante a aula alguma questão relacionada ao texto. O professor deverá considerar que o aluno leu o texto, uma vez que a sua leitura está indicada no material didático. Essa medida visa a solucionar o recurso por vezes utilizado de apenas ler o texto correspondente à certa aula depois da mesma ser lecionada pelo professor. Pode parecer para o aluno que assim procedendo ele terá uma compreensão melhor do texto. Todavia, no método participativo, um aluno que não leu o texto pertinente à aula é um aluno que poderá ter dificuldades em participar efetivamente, seja perguntando, seja simplesmente compreendendo o conteúdo da aula. Adicionalmente, é importante lembrar que a aula lecionada pelo professor reflete a leitura feita pelo mesmo do texto recomendado. Ainda que a leitura do professor esteja apoiada em estudos mais aprofundados, nada impede que o aluno, ao tomar contato com o texto antes da aula, perceba outros pontos, tenha outras dúvidas ou perplexidades que o próprio professor não teve quando tomou contato com o texto. O intercâmbio de experiências de leitura é uma das características mais importantes dessa disciplina, pois auxilia o professor a identificar e suprimir as eventuais dificuldades de leitura encontradas pelos alunos. Sendo assim, o aluno que não lê o texto antes da realização da aula fica voluntariamente alijado dessa particularidade do estudo jurídico. E, em nota de teor mais prático, ainda corre o risco de perder meio ponto na avaliação. O aluno mais atento perceberá que o texto do material de Responsabilidade Civil não possui a quantidade de páginas constante de outros materiais disponibilizados durante o curso de Direito Civil como Direito das Pessoas e dos Bens e Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos. Antes de refletir uma provável escassez de tempo para escrever páginas e mais páginas sobre o assunto, ele representa uma característica desse bloco temático, que é a problematização da responsabilidade civil através do estudo de casos e da leitura e crítica à diversas decisões judiciais proferidas sobre o tema. Espera-se que mais essa característica estimule o aluno a ler os materiais selecionados para a aula, não tornando o material didático um inadequado substituto dos textos de leitura obrigatória. Ao desempenho do aluno na(s) resposta(s) da(s) questão(ões) formuladas e/ou sua participação na WikiDireito, será conferido até 0,5 ponto, compondo assim até 01 (hum) ponto na nota de participação. Essa nota de participação complementa o grau obtido na prova escrita. O somatório das notas obtidas na prova e na participação pode alcançar o total de 10 (dez) pontos para esse primeiro bloco temático. 4

5 Direito do Consumidor O bloco temático relativo à disciplina do Direito do Consumidor ocupa a segunda parte do curso. A avaliação desse bloco será realizada através do somatório de quatro notas correspondentes às seguintes atividades: (I) ED - exercício em duplas com consulta; (II) PP - prova parcial individual; (III) P - participação nas atividades; (IV) PF - prova final individual. O exercício em dupla valerá de 0 (zero) a 2,0 (dois) pontos e será adicionado com a prova parcial individual que valerá de 0 (zero) a 8,0 (oito). A participação nas atividades valerá de 0 (zero) a 2 (dois) e será somada à prova final, valendo de 0 (zero) a 8,0 (oito). A média do aluno será obtida através da seguinte fórmula: µ = [ED (2,0) + PP(8,0)] + [P (2,0) + PF (8,0)] 2 O aluno que obtiver nota inferior a 7,0 (sete) e superior ou igual a 4,0 (quatro) pontos, deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver média inferior a 4,0 (quatro) pontos estará automaticamente reprovado da disciplina. Para os alunos que fizerem a prova final a média de aprovação a ser alcançada é de 6,0 (seis) pontos, a qual será obtida conforme a fórmula constante no Manual do Aluno Manual do Professor. Esta prova terá a metade das questões elaboradas e corrigidas pelo Prof. Carlos Affonso e a outra metade elaborada e corrigida pela profa. Daniela. 5

6 Programa da Disciplina Responsabilidade Civil Aula 1. As funções da responsabilidade civil. Aula 2. Dano material. Aula 3. Dano moral. Aula 4. Culpa e responsabilidade subjetiva. Aula 5. Risco e responsabilidade objetiva. Aula 6. Nexo causal. Aula 7. Excludentes da responsabilidade civil. Aula 8. Excludentes da responsabilidade civil. Aula 9. Responsabilidade civil por ato de terceiro. Aula 10. Abuso do direito. Aula 11. Liquidação de danos. Aula 12. Responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet. Prova escrita (N1) 6

7 Roteiro das Aulas Aula 1. Estrutura e Funções da Responsabilidade Civil Leitura obrigatória George Ripert. A Responsabilidade dos Riscos, in O Regimen Democrático e o Direito Civil Moderno. São Paulo: Saraiva, 1937; pp. 327/368; e Maria Celina Bodin de Moraes. A Constitucionalização do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, in Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (orgs). A Constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 207; pp. 435/454. Leituras complementares Richard Posner. Economic Analysis of Law. Nova Iorque: Aspen, 1988; pp. 179/236. Hans Hattenhauer. Conceptos Fundamentales Del Derecho Civil. Barcelona: Ariel, 1987; pp. 95/110. Carlos Alberto Bittar Filho. A reparação de danos como medida de maior alcance, in Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; pp. 32/ Roteiro de aula A estrutura da responsabilidade civil A responsabilidade civil é como a campainha de um alarme. 1 Quando diversas ações indenizatórias são propostas com a mesma finalidade, tendo por objeto o ressarcimento de danos provenientes de determinada atividade, percebe-se a necessidade de atuação do Direito para apaziguar essas relações sociais e evitar a perpetuação de condutas ilícitas. A atuação do homem em sociedade pressupõe a obediência a regras jurídicas, nas quais estão dispostas as conseqüências atinentes às condutas adotadas. Na medida em que um dano é causado a terceiro, o ordenamento jurídico disponibiliza os meios para que a parte prejudicada busque o ressarcimento pela lesão sofrida. Atualmente, têm-se reconhecido que a responsabilidade civil não deve permanecer atrelada apenas ao binômio dano-reparação, devendo o ordenamento jurídico prever, além de formas de ressarcimento pelo prejuízo causado, mecanismos que permitam à pessoa impedir que o dano venha se realizar. Nessa direção, pode-se 1 A metáfora é de autoria do professor italiano Stefano Rodotà, em entrevista concedida à Revista Trimestral de Direito Civil, nº 11 (jul-set/2002); p

8 mencionar a previsão da chamada tutela inibitória, no artigo 461 do Código de Processo Civil. De qualquer forma, o tema da responsabilidade civil remete aos estudos do momento patológico das relações jurídicas, ou seja, quando a conduta adotada por uma pessoa gera um ato ilícito. Toda vítima de um ato ilícito tem o direito de buscar a tutela jurisdicional com vistas ao ressarcimento de seus prejuízos. Admitida essa premissa, nasce, então, o direito de indenização pelos danos sofridos, junto ao correlato dever do agente de reparar o prejuízo causado. Esse dever surge da necessidade de se devolver à vítima as mesmas condições em que se encontrava antes, buscando, dessa forma, restabelecer o status quo ante, de modo a minimizar o resultado do dano causado sobre a vítima. O Código Civil, em um título reservado à responsabilidade civil (Título IX), dispõe, no seu art. 927, que aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Conseqüentemente, para que se compreenda o conceito de ato ilícito, faz-se necessário recorrer aos art. 186 e 187, do Código Civil, que assim dispõem: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O ato ilícito pressupõe, portanto, uma conduta por parte de uma pessoa. Entende-se por conduta todo o comportamento humano adotado em virtude de uma determinada situação. Dentro desse conceito estão inseridas as práticas comissivas (realizadas através de uma ação) e omissivas (consubstanciadas pela abstenção do agente). Portanto, a realização de um ato ilícito pode ter duas modalidades distintas: comissiva ou omissiva. Entende-se por ato ilícito comissivo aquele praticado através de uma ação humana pela qual direciona-se forças físicas ou intelectuais à realização de uma conduta. Não se deve confundir prática comissiva com prática dolosa, pois a configuração do dolo exige a caracterização da intenção do agente. Ocorre ato ilícito omissivo quando o agente, tendo o dever legal de agir para evitar o resultado, deixa de praticá-lo. Toda pessoa que assume a responsabilidade de evitar um resultado, ou que tem, por lei, obrigação de cuidado ou vigilância, ou com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. A responsabilidade civil decorrente de um ato ilícito depende, em regra, da reunião de três elementos: (i) a conduta culposa do agente; (ii) o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado; e (iii) a ocorrência de dano. O conceito de culpa aqui utilizado é bastante abrangente, alcançando, para fins de responsabilização civil, todo comportamento contrário ao Direito, seja intencional 8

9 (dolo), ou não (culpa). Valendo-se dos conceitos lançados pelo Código Penal, é importante observar a redação do seu art. 18, que estabelece o seguinte: Art. 18. Diz-se crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Assim, a conduta culposa do agente que contribui para o ato ilícito poderá ser voluntária, no sentido de que o resultado ilícito de sua atuação era efetivamente desejado (dolo), ou involuntária, considerando-se aqui que o resultado não era desejado, mas terminou por se realizar em virtude da imprudência, negligência, ou imperícia de seu autor. O nexo causal, por sua vez, é a relação de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado danoso obtido. A sua importância é evidente, na medida em que a configuração do nexo de causalidade permite identificar a relação que se forma entre o agir do autor do ilícito e o dano decorrente. Sem a confirmação do nexo causal não se pode falar em responsabilidade. 2 A ocorrência de um dano, por fim, gera a responsabilização do agente de um ato ilícito. Para os fins de configuração da responsabilidade civil, o dano pode ser de natureza material, ou moral. O dano material é aquele que causa um prejuízo passível de mensuração econômica direta ao lesado. É importante ressaltar que o dano material pode atingir não apenas o patrimônio atual, como também o patrimônio futuro da vítima, dando ensejo à reparação por danos emergentes e lucros cessantes, respectivamente. Já o dano moral apresenta conceituação mais desafiadora, pois enquanto parte da doutrina atrela o mesmo à experiências de dor, angústia e sofrimento, outros equivalem a sua ocorrência à lesão aos direitos da personalidade ou encontram o seu fundamento na violação da dignidade da pessoa humana, 3 conforme inserida na cláusula geral de tutela da personalidade, inscrita nos seguintes artigos da Constituição Federal: (i) art. 1º, III (dignidade da pessoa humana como valor fundamental da República); (ii) art. 3º, III (igualdade substancial); e art. 5º, 2º (possibilidade de reconhecimento de novos direitos que não os previamente elencados na Constituição). Por fim, cumpre observar que a responsabilidade civil é usualmente concebida no direito brasileiro através de duas espécies: (i) a responsabilidade subjetiva; e a (ii) responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva está atrelada à noção de conduta culposa do agente causador do dano, no que se aplicam todas as considerações acima sobre os elementos que devem ser reunidos para a configuração da responsabilidade. Assim, no regime da responsabilidade subjetiva, a vítima deverá provar que o agente do dano agiu com culpa, o nexo causal existente entre a conduta do agente e o dano causado, e, finalmente, o dano efetivamente ocorrido. A responsabilidade civil objetiva prescinde da prova da conduta culposa do agente. Para gerar o direito à indenização, basta à vítima provar o nexo causal e o dano 2 Sobre o nexo de causalidade, vide, por todos, Gustavo Tepedino. Notas sobre o nexo de causalidade, in Revista Trimestral de Direito Civil, nº 06; pp. 3/20. 3 Gustavo Tepedino. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de Direito Civil. Rio, Renovar, 2ª ed., 2001; p

10 sofrido. Essa nova forma de responsabilização surgiu em decorrência dos avanços científicos e tecnológicos, além da explosão demográfica, ocorridos no século passado. Percebeu-se que, se fosse compelida a vítima a provar a culpa do agente em numerosas situações, terminar-se-ia por gerar verdadeiras injustiças, dada a dificuldade que a produção dessa prova poderia acarretar. Embora possa ser afirmado que o direito brasileiro adotou a responsabilização de natureza subjetiva como regra no Código de 1916 e, de forma mais mitigada no Código de 2002, o número de situações em que a responsabilização será de natureza objetiva tem crescido exponencialmente, em especial após a publicação do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, que estabelece a responsabilidade objetiva como regra para todas as relações de consumo. A existência de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva no artigo 927,, comprova a tese e exigirá maiores aprofundamentos em aula dedicada ao tema. As funções de responsabilidade civil Mas qual seria a função ou as funções desempenhadas pela responsabilidade civil na sociedade contemporânea? Se por um lado a maior parte dos autores está de acordo com a função compensatória da responsabilidade civil, ou seja, na finalidade de reparar os danos causados à vítima, fazendo com que a situação retorne, da forma mais adequada possível, ao status quo ante, outras funções podem ser encontradas para a disciplina da responsabilidade civil. A função punitiva do agente do dano é uma das finalidades mais comumente encontradas na doutrina e nas decisões judiciais e cuja própria existência tem gerado sucessivos debates. No cerne da discussão está a compreensão de que a responsabilidade civil não serviria apenas para reparar a vítima do dano, mas também para sancionar o agente do ilícito de forma a desestimular a prática de novas condutas danosas ou mesmo a perpetuação de uma conduta ilícita atual. À função punitiva geralmente se relaciona uma terceira finalidade, de caráter sócio-educativa, apontando que a responsabilidade civil opera não apenas de forma a educar o autor do dano através de uma punição, mas também instrui a sociedade como todo, alertando para a não admissibilidade de um certo comportamento. No que diz respeito ao conhecimento da responsabilidade civil para a condução de atividades empresariais, pode-se dizer que a disciplina assume uma função de gestão de riscos na medida em que possibilita prever o impacto jurídico derivado das decisões administrativas sobre a condução de suas atividades, especialmente no que diz respeito aos possíveis danos causados a funcionários, usuários e terceiros em geral que venham a ser afetados por essas atividades. Quando se está diante de casos em que a vítima e o ofensor possuem capacidades econômicas bastante diferenciadas, a disciplina da responsabilidade civil ganha, não raramente, contornos bastante polêmicos no que diz respeito à quantificação do dano sofrido. Levar-se-ia em conta para a estimativa do dano o potencial econômico da vítima ou do ofensor? Hipóteses como essa poderiam gerar verdadeiras situações de enriquecimento sem causa, como também impor indenizações que, na 10

11 verdade, pouca importância respresenatriam sobre o patrimônio de uma das partes envolvidas. Nesses casos, questiona-se sobre a utilização da responsabilidade civil como um mecanismo de justiça social camuflado, função essa que, de todo inapropriada, parece ser encontrada em algumas decisões nacionais e internacionais, sendo objeto de estudo por autores ligados à análise econômica do direito. Polêmicas ou de maior aceitação, o debate sobre as funções da responsabilidade civil pode ser construído a partir de decisões e dos textos doutrinários sobre o tema. Para os fins de introdução ao debate, recomenda-se a leitura dos textos indicados no início da presente aula e dos trechos abaixo selecionados de julgado bastante citado do Superior Tribunal de Justiça, que servirá como caso gerador. 2. Caso gerador Leia os trechos abaixo do acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial n /SP, julgado em 17/04/2001. Trata-se de caso no qual o autor da demanda, durante a estada em hotel-fazenda no interior de São Paulo, utilizou o escorregador para mergulhar em piscina cujo nível de água estava baixo e não sinalizado, sofrendo então múltiplas lesões por conta do acidente. Constaram do pólo passivo da ação indenizatória o hotel no qual jovem hospedou e a operadora de turismo que havia vendido o pacote de viagem (no qual estava incluída a hospedagem no referido hotel). Após a leitura, debata os fundamentos da decisão proferida, buscando delinear (i) qual seria o comportamento esperado de cada uma das partes envolvidas para evitar o evento danoso, (ii) a repercussão jurídica das condutas efetivamente adotadas e (iii) os regimes de responsabilidade atinentes ao hotel e à operadora de turismo. Ementa CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens. - Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, 2º, III, do CDC. - A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo: Aliás, mesmo que fosse o caso, nem de culpa concorrente poder-se-ia cogitar diante da ausência total de comunicação sobre a profundidade da piscina, que tinha seu acesso livre e apresentava iluminação precária. Tanto há responsabilidade do hotel, que uma criança, brincando pelo local e não sabendo ler, podendo penetrar 11

12 livremente nas dependências da piscina, não sabendo nadar, caindo dentro d água, morreria afogada e não se pode olvidar que o infausto acontecimento ocorreu às vésperas do Natal, quando os hotéis ficam lotados. Voto do Min. Ruy Rosado (relator) Ocorre que o autor usou do escorregador e deu um salto em direção à piscina, conforme narrou na inicial, batendo com a cabeça no piso e sofrendo as lesões descritas no laudo. Esse mau uso do equipamento instalação que em si é perigosa, mas com periculosidade que não excede ao que decorre da sua natureza, legitimamente esperada pelo usuário concorreu causalmente para o resultado danoso. (...) Voltando ao caso dos autos, acredito que a definição da responsabilidade jurídica da CVCTUR decorre de sua situação como agente de viagem contratante de um pacote turístico, com terceiros prestadores de serviço, mas sendo ela a organizadora da viagem e garantidora do bom êxito da sua programação, inclusive no que diz com a incolumidade física dos seus contratantes. Na espécie, foi isso reconhecido no r. acórdão, daí a conseqüência da sua responsabilização. No nosso sistema, tal responsabilidade é solidária entre ela, a organizadora do pacote e o hotel na causação do resultado, em concorrência com o hóspede, nesse mesmo limite se fixa a responsabilidade da operadora. Haverá dificuldade em estender a responsabilidade da operadora por danos decorrentes da prestação dos serviços contratados de terceiros quando o fato acontece no âmbito do risco que razoavelmente se espera do serviço. Quando houver falta de segurança do serviço do prestatário, fora da possibilidade de previsão por parte da operadora de turismo, que se limita a confiar no que normalmente acontece - nessa situação, à falta de norma expressa que lhe atribua diretamente a responsabilidade total esta somente poderia ser reconhecida se a operadora colocou os seus clientes sob risco acima do normalmente esperado (art. 14, 1, II, do CDC). A restrição se explica não apenas em razão da necessidade de se dar aplicação ao disposto nessa regra, mas também porque nosso sistema legal é de reparação integral do dano, diferentemente do previsto na legislção de países da União Européia, que permitem, nesses casos, a limitação tarifada da indenização. O sistema que amplia a hipótese de responsabilidade da operadora está conformado com a possibilidade de limitação indenizatória; quando a reparação é integral, razoável que se restrinja a responsabilização apenas aos casos em que a operadora coloca o cliente em risco acima do normalmente esperado, cabendo-lhe a prova dessa exoneração. Voto Min. César Asfor Rocha Mas igualmente, com o mesmo respeito, vou ousar discordar dos votos já manifestados quanto à responsabilidade da companhia de turismo, porque, por maior esforço que possa fazer, não consigo enxergar, porque o só fato de ela ter dispensado um guia para acompanhar esse pacote fechado que foi vendido, possa importar na 12

13 sua responsabilização por um fato que não diga respeito diretamente ao que leva, ao que conduz uma pessoa a procurar o serviço de uma companhia de turismo. Quem busca uma companhia de turismo vai querer desta a indicação de um hotel nos moldes em que a pessoa paga, isto é, se é um hotel cinco estrelas, se é um hotel que presta os serviços indicados, com as refeições oferecidas, com relação ao transporte prometido mas, evidentemente, que foge da expectativa do consumidor que a companhia de turismo dê a ele os serviços que possam importar na sua segurança. Se assim não fosse, por exemplo, em um pacote completo que houvesse sido vendido para uma excursão pela Europa, estaria subsumido na responsabilidade da companhia de turismo qualquer assalto que a pessoa pudesse porventura sofrer em alguma dessas cidades, que foram escolhidas e sugeridas pela companhia de turismo. Não vejo como, ainda que tendo um guia, pudesse a companhia se responsabilizar pela falta que foi cometida pelo hotel, decorrente do só fato de não ter feito a indicação da altura da linha d água, da profundidade da piscina. Nem poderia se exigir, se pretender, que o guia chegasse a tanto, porque ele não poderia se desdobrar, não teria o dom da onipresença, porque senão teria que estar ao lado de todos os viajantes, os usuários daquele pacote de viagem. Conhecço parcialmente do recurso da empresa hoteleria e, nessa parte, dou provimento, e conheço, na sua integralidade, do recurso da companhia de turismo para eximi-la de qualquer responsabilidade. Voto do Min. Sálvio de Figueiredo Texeira Também me ponho acorde quanto à possibilidade da atenuação da resonsabilidade em face de eventual culpa concorrente. No mérito, todavia, peço vênia para divergir. Com efeito, sem embargo de lamentar profundamente o ocorrido, e de votar com o coração apertado, tenho que essa circunstância não me autoriza a transferir a responsabilidade para quem não vejo presente a culpa. Pelos fatos expostos, não tenho por caracterizada a responsabilidade do hotel. Ia deter-me em algumas considerações sobre a posição da agência, mas me abstenho de fazê-lo porque, se não reconheço a responsabilidade de quem prestou o serviço diretamente, no caso o hotel, muito menos poderia atribuir essa responsabilidade à agência, que agiu dentro das normas legais e sequer fez má escolha, não se tratando, na espécie, de responsabilidade objetiva. 13

14 Aula 2. Dano Material Leitura obrigatória Agostinho Alvim. Da Inexecução das Obrigações e Suas Conseqüências, 4ª Ed. Atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p. 169/176; Mário Julio de Almeira Costa. Direito das Obrigações, 10ª ed. reelaborada, Coimbra: Almedina, 2006, p. 590/599. Leituras complementares DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11ª ed. rev., atualizada de acordo com o código civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias. Rio de janeiro: Renovar, 2006, p. 969/ Roteiro de aula Como visto, quando causado um prejuízo em razão do descumprimento de um dever jurídico, surge a obrigação de indenizar que tem por finalidade tornar indemne o lesado, isto é, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. Desta feita, torna-se importante determinar o que é o prejuízo ou, em outras palavras, o que é o dano. Este último é o primeiro pressuposto da responsabilidade civil e, sem a sua existência, inexiste qualquer dever de reparação. Com efeito, apenas em função do dano o instituto da responsabilidade civil realiza a sua finalidade essencialmente reparadora ou reintegrativa. Mesmo quando lhe caiba algum papel repressivo e preventivo, sempre se encontra submetido, como regra, aos limites da eliminação do dano 4. Agostinho Alvim define dano como a diminuição ou subtração de um bem jurídico 5. A importância deste primeiro conceito é que ele tem em vista não só a perda total de um bem jurídico, mas, também, a sua perda parcial. Todavia, a doutrina mais moderna, atenta às transformações sociais, especialmente à aparição de novos bens jurídicos merecedores de tutela como por exemplo o dano moral, define dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral 6. Sem embargo que este conceito por englobar tanto os chamados danos patrimoniais quanto os danos morais é mais condizente com a ordem jurídica vigente. Para encerrar a questão, parece-nos possível definir dano como toda ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica. 4 COSTA, Mário Julio de Almeira. Direito das Obrigações, 10ª ed. reelaborada, Coimbra: Almedina, 2006, p ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e Suas Conseqüências, 4ª Ed. Atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p Neste sentido, também, Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade Civil, 8ª ed. Ver. de acordo com o novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed São Paul: Atlas, 2007, p

15 Por fim, registre-se que para um dano ser indenizável é preciso que ele seja certo e atual. Atual é o dano que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade civil e certo é o dano fundado sobre um fato preciso e não sobre hipótese. Não havendo nem a atualidade e nem a certeza, o dano não poderá ser indenizado. Ressalte-se que o dano futuro é indenizável, como dispõe a parte final do próprio art. 402 ( o que razoavelmente deixou de lucrar ). O que não se indeniza são os danos hipotéticos, isto é, aquele que pode não vir a se realizar. Danos Patrimoniais O dano patrimonial é aquele suscetível de avaliação pecuniária. Em outras palavras, é aquele que incide sobre interesses de natureza material ou econômica e, portanto, reflete-se no patrimônio do lesado. Podemos afirmar, então, que nos danos patrimoniais, também chamados de danos materiais, o fato danoso representa a lesão de interesses de ordem material. Todavia, o dano deve ser certo, não se justificando a reparação do dano hipotético. Os danos materiais geralmente são divididos em duas espécies: os danos emergentes e os lucros cessantes. Aliás, essa foi a posição do Código Civil de 2002 que contou com a aprovação da doutrina. Art Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. O dano emergente é representado pela diminuição patrimonial, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo 7. Em outros dizeres, o dano emergente compreende a perda ou diminuição de valores já existentes no patrimônio do lesado. Ele é de fácil constatação bastando confrontar a diferença do valor do patrimônio da vítima não fosse a ocorrência do dano. O lucro cessante, por sua vez, é a fustração da expectativa de ganho, ou seja, refere-se aos benefícios que o lesado deixou de obter em conseqüência da lesão, isto é, ao acréscimo patrimonial frustrado. Podemos dizer, portanto, que o lucro cessante pressupõe que o lesado tinha no momento da lesão a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a um ganho. Sérgio Cavalieri Filho explica com clareza: Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. É preciso alertar, entretanto, o cuidado do juiz no momento de caracterizar o citado dano. Não se pode confundir lucro cessante com lucro imaginário, simplesmente hipotético, odioso para o direito. Com efeito, trata-se de um juízo de probabilidade objetiva e não de mera possibilidade, isto é, é necessário que do curso normal das coisas e circunstâncias do 7 GOMES, Orlando. Obrigações, 16ª ed. rev. atua. e aumentada de acordo com o código civil de 2002, por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p

16 caso concreto o ofendido provavelmente teria um ganho não fosse o dano causado. Dessa forma, se vê desde logo, a necessidade de levar em conta não somente o desfalque, mas aquilo que não entrou ou não entrará para esse patrimônio, em virtude de certo fato danoso. 8 Finalmente, é importante ressaltar os danos em ricochete ou reflexos. É aceito em doutrina e jurisprudência que na categoria do dano cabem os danos diretos, que são os efeitos imediatos do fato ilícito, mas também os danos indiretos que são as conseqüências mediatas ou remotas do dano direto. Esses danos, também chamados de danos reflexos ocorrem na hipótese dos prejuízo reflexamente sofrido por terceiros, titulares de relações jurídicas que são afetadas pelo dano, não na sua substância, mas na sua consistência prática (imagine-se a hipótese do ex-marido que deve pensão aos filhos e sofre uma lesão na sua capacidade laborativa. Os filhos teriam legitimidade para demandar em face do causador do dano). O dano em ricochete é reparável desde que seja certa a repercussão do dano principal. Perda da Chance Questão que suscita muitas dúvidas é a da teoria da perda de uma chance. Inicialmente, é de ressaltar que ela guarda uma certa proximidade com o lucro cessante uma vez que ambos dizem respeito à uma situação futura. Na perda da chance, entretanto, não existe um benefício futuro certo, ou seja, não existe uma certeza absoluta de que o ganho ocorreria, isto é, poderia tanto ser um resultado favorável como não. Caracterza-se, portanto, quando alguém se vê privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo em virtude de uma conduta ofensiva. Em outras palavras, ela ocorre quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria uma benefício futuro para a vítima. 9 A teoria, que já foi muito discutida, hodiernamente encontra ampla aceitação na doutrina e jurisprudência pátria. O entendimento atual é o de não se indenizar o possível resultado, mas a própria perda em si. Isto é, não se indeniza o que hipoteticamente deixou de lucrar, e sim a oportunidade existente no patrimônio da vítima no momento do ato danoso. Admite-se, assim, um valor patrimonial da chance por si só considerada. 2. Caso Gerador Carla, estudante de direito, estava animadíssima com a sua participação no programa de perguntas e respostas que poderiam lhe render o prêmio máximo de um milhão de reais. Após estudar e se preparar durante um mês, a participante foi ao show e lá logrou êxito nas respostas às questões formuladas. Finalmente, após ter garantido quinhentos mil reais, a participante foi submetida à última pergunta que lhe premiaria com o prêmio de um milhão. Nervosa, a 8 ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das Obrigações e Suas Conseqüências, 4ª Ed. Atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed São Paul: Atlas, 2007, p

17 participante aguardava ansiosamente a última indagação que foi feita nos seguintes moldes: A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? Resposta: 1-22% 2-02% 3-04% 4-10% (resposta correta) Por desconhecer a resposta, Carla preferiu salvaguardar a premiação já acumulada de R$ ,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referência. Posteriormente, ao chegar em casa e procurar em sua Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o art. 231, verificou que o referido dispositivo não mencionava o percentual de território reconhecido aos índios. Revoltada com a pergunta formulada no programa, Carla ingressou com ação judicial pleiteando indenização por danos materiais e morais ao fundamento de inadimplemento por culpa do devedor. Em sua defesa, o programa afirmou que a pergunta estava de acordo com a Enciclopédia Mundo Vivo e que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, não seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à pergunta do milhão. Como você, juiz da ação, decidiria? 17

18 Aula 3. Dano Moral Leitura obrigatória MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; p. 182/192. Leituras complementares DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11ª ed. rev., atualizada de acordo com o código civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias. Rio de janeiro: Renovar, 2006, p 992/ Roteiro de aula O dano moral é com certeza um dos temas mais controvertidos na responsabilidade civil. Não há consenso na doutrina quanto a seu conceito, seus efeitos ou seus critérios de fixação do quantum. Nas palavras de Paulo Schonblum não há um único aspecto aceito de forma unânime pela doutrina em matéria de dano moral 10. Tentaremos nesse curto trabalho demonstrar um conceito em acordo com os ditames constitucionais. No Brasil a questão foi tão controvertida quanto na Itália, França e Portugal 11. Nas primeiras leis brasileiras editadas nota-se certa inclinação para a reparação do dano moral: o Código Criminal de 1832 dispunha que a mesma sentença condenatória do réu também disporia acerca de reparações de injúrias e prejuízos apuradas no cível. Com efeito, reparações de injúrias tem um cunho não patrimonial. O Código Penal de 1890 determinava que nos defloramentos, bem como nos estupros, o ofensor estaria obrigado a dotar a ofendida. Entretanto, foi sem dúvida a Lei de Estradas de Ferro (Lei 2.681/12) que primeiro visualizou uma hipótese de ressarcimento por dano moral em seu art. 21. Este dizia que no caso de lesão corpórea, ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, além das despesas com o tratamento e lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente. Assim, a reparação do dano moral tinha previsão legal, mas de forma específica e casuística. O Código Civil de 1916 nada mencionou acerca da reparabilidade do dano moral. Como era de se esperar surgiram duas correntes: a primeira que tinha como defensor Agostinho Alvim entendia que o dano moral não era indenizável diante do nosso ordenamento pátrio, pois: Em face do direito constituído, entendemos não haver lugar para ressarcibilidade do dano moral, não sendo possível inferi-la de preceitos insulados, e nada explícitos a respeito SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Dano moral: questões controvertidas, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p Para um maior detalhamento acerca da histótia do instituto, v. SILVA, Wilson Melo da, O dano moral e sua reparação, 3ª ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 4ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p

19 O autor ainda adverte para o fato de que o legislador não havia inserido no Código nenhuma regra sobre dano moral, nenhuma norma de caráter geral. Entretanto, admitia que é o sentimento de justiça que impulsiona no sentido de admitir-se a indenização por dano moral 13 e afirmava que considerando-o, porém, diante do direito a constituir-se não nos repugna, como a muitos, admitir o ressarcimento de danos morais. 14 Na doutrina, todavia, solidificou-se o entendimento pela aceitação da reparabilidade do dano moral. O seu fundamento estava previsto no art. 76 que dispunha que para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral. O interesse moral justificaria a indenização pelo dano moral. Entretanto, diversas foram as críticas à essa construção, pois interesse moral juridicamente protegido, não se confunde com ressarcimento por via econômica de valores meramente afetivos 15. Ora, outra construção doutrinária se fazia necessária e não tardou. Passou-se a dizer que o art. 159 teria caráter genérico tratando de dano de forma ampla o que englobaria tanto o dano patrimonial quanto o moral. E, neste sentido, o art (Liquidação das Obrigações) complementaria o art. 159, pois nos casos não previstos no capítulo, fixar-se-ia a indenização por arbitramento. Desta forma, os danos não específicos seriam liquidados por arbitramento judicial. Certo que de forma a superar os problemas da reparação por danos morais sobrevieram diversas normas especiais das quais podemos citar duas como fundamentais. A primeira, a Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), que contemplou o dano moral e sua ressarcibilidade no art. 81. Art Independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral, respondendo por este solidariamente, o ofensor, a concessionária ou permissionária, quando culpada por ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele. A segunda, a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), que em seu art. 49 regulou de forma expressa a reparabilidade do dano moral. Art. 49. Aquêle que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias; II - os danos materiais, nos demais casos. Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 pôs fim à discussão assegurando em seu art. 5º, X o direito à indenização pelo dano moral. Logo após foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor que assegurou expressamente a efetiva reparação dos dano morais nas relações de consumo em seu art. 6º, VI. E, finalmente, diante da adoção total da reparação do dano moral, o Código Civil de 2002 adotou 13 Idem, p Idem, p Idem, p

20 expressamente esta teoria ao dispor no art. 186 que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E a norma é complementada pelo art. 927 que determina que aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Ainda dentro da evolução histórica, parece ser pertinente discorrermos acerca das objeções à indenização por danos morais. Podemos resumí-las em três: i) A impossibilidade da rigorosa avaliação dos danos morais e imoralidade da compensação da dor com o dinheiro; ii) impossibilidade e a dificuldade da reparação; e iii) o excessivo arbítrio dos juízes nas reparações por danos morais. Em oposição à primeira objeção Agostinho Alvim rebate: Acham muitos que é uma grosseria querer mitigar a dor moral por meio do dinheiro. (...) Mas, não têm razão os que assim pensam. Não é por causa desta ou daquela hipótese, mais ou menos ridícula, que havemos de rejeitar um instituto tão útil. Na realidade, não se pode admitir que o dinheiro faça cessar a dor, como faz cessar o prejuízo patrimonial. Mas, em muitos casos, o conforto que possa proporcionar, mitigará, em parte, a dor moral, pela compensação que oferece. 16 Nesse diapasão, Maria Celina Bodin de Moraes afirma que, nos últimos anos, passou-se a entender que se era imoral receber alguma remuneração pela dor sofrida, não era a dor que estava sendo paga, mas sim a vítima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser (re)compensada pecuniariamente, para assim desfrutar de algumas alegrias e outros estados de bem-estar pscicofísico, contrabalançando (rectius, abrandando) os efeitos que o dano causara em seu espírito. 17 Em relação à segunda objeção, ela procede. Realmente é uma tarefa árdua tentar encontrar o equivalente ao dano, talvez até impossível alcançar um valor que repare integralmente, mas deve-se tentar chegar ao mais próximo disso. Entretanto, a dificuldade de avaliação em qualquer situação não pode ser obstáculo à reparação. 18 Sem embargo que a terceira e última objeção não poderia proceder. Ora, arbitramento não é sinônimo de arbitrariedade. Ao contrário, devem ser aferidos critérios objetivos para que o juiz estabeleça o quantum evitando-se, assim, valores aleatórios. Sem sombra de dúvida esta tarefa cabe em especial à doutrina e à jurisprudência. Conceito Após essa rápida evolução do instituto, devemos procurar um conceito para dano moral. Este um dos seus maiores problemas. Muitas são suas definições e que talvez não alcancem o instituto em sua totalidade. Inicialmente o dano moral fora entendido como o dano causado a outrem que não atinja ou diminua seu patrimônio 19. Trata-se de uma concepção negativista que não tem o exato alcance da amplitude do dano moral não esclarecendo suas características. 20 Superando-se essa corrente negativista, surgiram vários conceitos de dano moral. Um primeiro posicionamento e, que encontra respaldo na jurisprudência atual, 16 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 4ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p Nesse sentido também ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 4ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p. 236 que afirma: Todavia, esta objeção, ou dificuldade, não deve ser considerada como obstáculo invencível ao desenvolvimento da teoria, que terá de triunfar de seus contrários, pois, longe de infringir ética, a indenização por dano moral é da mais estrita justiça. 19 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 4ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1972, p BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critérios de fixação de valor, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p